臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第637號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現另案於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉
義地方法院九十六年度訴字第九一九號中華民國九十七年四月三
十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十六年
度偵字第三二八一號，移送併辦案號：臺灣嘉義地方法院檢察署
九十六年度偵字第八四二七號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○未經許可持有槍枝部分（即土造長槍一枝，槍枝管制編號0000000000；土造霰彈槍一枝，槍枝管制編號0000000000）撤銷。
甲○○被訴未經許可持有槍枝部分（即土造長槍一枝，槍枝管制編號0000000000；土造霰彈槍一枝，槍枝管制編號0000000000），無罪。
其他上訴駁回。（即甲○○被訴如附表一編號一至六部分及丙○○被訴如附表二編號一至七部分）
事 實
一、甲○○前因製造具有殺傷力之土製霰彈槍、持有霰彈案件， 經臺灣嘉義地方法院以九十二年度訴字第五五九號判處有期 徒刑二年七月，併科罰金新臺幣十萬元，甲○○上訴後，經 本院以九十三年度上訴字第五六二號判決、最高法院九十六 年度台上字第一六七四號判決，均駁回上訴而確定（不構成 累犯）。甲○○明知制式霰彈屬於槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之彈藥，未經許可，不得持有，仍於民國九十五年三月 四日至同月五日間某時，在嘉義縣阿里山鄉某工寮內，拾獲 如附表五編號一之制式霰彈六顆，竟未經許可予以持有。嗣 於九十五年三月七日甲○○前往嘉義縣阿里山鄉○○村○○ 段工寮時，為警在甲○○身上扣得上開霰彈六顆，因而查獲 上情。
二、甲○○另因違反公職人員選舉罷免法案件，經臺灣嘉義地方 法院以九十四年度選訴字第三號判處有期徒刑二月，如易科 罰金以銀元三百元折算一日，由本院以九十四年度選上訴字 第一０三五號判決駁回上訴確定，於九十五年三月二十二日
易科罰金執行完畢。而甲○○與丙○○為夫妻關係，渠等明 知可發射子彈具有殺傷力之土造長槍、制式霰彈，屬槍砲彈 藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，未經許可，不得製造 、販賣、持有，仍為下列行為：
㈠甲○○於九十六年四月中旬，因陳天順（由臺灣高雄地方法 院另案審理）向其表示欲購買槍枝，雙方議定一把長槍價格 為新臺幣（下同）二萬五千元，甲○○即基於製造、販賣可 發射子彈具有殺傷力土造長槍之犯意，先在其所有嘉義縣阿 里山鄉茶山村某處工寮，以及在嘉義縣阿里山鄉茶山村茶山 二號之一旁鐵皮屋內，以附表五編號二之切斷機、砂紙磨平 機、刨木機、手提圓鋸機、小砂輪機等工具，製造如附表三 編號一所示可發射子彈具有殺傷力之土造長槍一把（槍枝管 制編號為0000000000號），即由與之有共同販賣具殺傷力土 造長槍以營利犯意聯絡之丙○○，於九十六年五月中旬，將 上揭土造長槍送至高雄縣三民鄉民族教會交與陳天順，陳天 順當場交付貨款一萬元，嗣後再支付尾款一萬五千元與丙○ ○，而共同販賣土造長槍一把與陳天順。
㈡甲○○於九十六年五月初，因陳朝宗（由臺灣高雄地方法院 另案審理）向其表示欲購買槍枝，雙方議定一把長槍價格為 新臺幣（下同）二萬五千元，甲○○即另基於製造、販賣可 發射子彈具有殺傷力土造長槍之犯意，先在前述工寮及鐵皮 屋內，以附表五編號二之切斷機、砂紙磨平機、刨木機、手 提圓鋸機、小砂輪機等工具，製造如附表三編號二所示可發 射子彈具有殺傷力之土造長槍一把（槍枝管制編號為000000 0000號），即由與之有共同販賣具殺傷力土造長槍以營利犯 意聯絡之丙○○，於九十六年六月二十三日，將上揭包裝好 之土造長槍送至高雄縣旗山鎮署立旗山醫院停車場，交與不 知情之陳朝宗配偶林彩秀，林彩秀並當場交付二萬五千元與 丙○○，而共同販賣土造長槍一把與陳朝宗。嗣因警對甲○ ○、丙○○使用之0000000000號、0000000000號電話實施監 聽，懷疑陳朝宗向甲○○、丙○○購買槍枝，於九十六年八 月二十九日同步搜索陳朝宗、丙○○住處等地，於陳朝宗處 所全無所獲，未搜得任何槍枝，而丙○○於當日員警偵訊時 ，即自白與甲○○共同販賣土造長槍一把與陳朝宗，該土造 長槍來源為甲○○所交付，員警嗣再依據丙○○之自白、監 聽譯文，認陳朝宗犯罪嫌疑重大向檢察官申請拘票，於九十 六年九月十一日拘提陳朝宗並告以上情，陳朝宗始帶警取出 甲○○、丙○○共同販賣之土造長槍一把，因而查獲陳朝宗 持有該把土造長槍。
㈢甲○○與丙○○另共同基於販賣制式霰彈以營利之犯意聯絡
，於陳天順、劉元春、吳清吉分別向甲○○或丙○○接洽表 示購買霰彈後，甲○○、丙○○即將不知情之陸義光（業於 九十六年六月二十九日死亡）用以抵債而分別交付之霰彈， 以每箱霰彈（一箱有二百五十顆霰彈）一萬二仟元之價格， 分別於附表四編號一至編號三所載之時間、地點，共同販賣 制式霰彈一箱與陳天順、二箱與劉元春、三箱與吳清吉（詳 細情形均如附表四所載），並由丙○○負責送貨及收取價款 ，而共同先後販賣制式霰彈與陳天順、劉元春、吳清吉（陳 天順、劉元春、吳清吉涉犯槍砲彈藥刀械管制條例部分，均 由臺灣高雄地方法院另案審理）。
三、丙○○明知制式霰彈為違禁物不得持有，於九十五年底其弟 陸義光在嘉義縣阿里山鄉茶山村茶山二號之一旁貨櫃屋內， 將五百五十顆霰彈交與丙○○用以抵債，丙○○即基於持有 制式霰彈之犯意，持有該制式霰彈五百五十顆，並將之藏放 在嘉義縣阿里山鄉茶山村茶山二號之一旁貨櫃屋內。嗣於九 十六年六月二十一日，陸義光因自知身體狀況不佳，即告知 丙○○於上揭貨櫃屋內，尚有制式霰彈二千顆交由丙○○處 理，丙○○即另基於持有制式霰彈之犯意，持有該制式霰彈 二千顆，並將之藏放在上揭貨櫃屋內。嗣經警持搜索票於九 十六年八月二十八日下午一時五分許，在丙○○嘉義縣阿里 山鄉茶山村二之一號住處及旁邊之貨櫃屋內，扣得丙○○所 持有如附表五編號三、四所示之制式霰彈五百五十顆（其中 十三顆試射後僅剩彈殼）、二千顆（其中三十七顆試射後僅 剩彈殼）、甲○○所有如附表五編號二所載用以製造長槍之 切斷機、砂紙磨平機、刨木機、手提圓鋸機、小砂輪機各一 台，以及非用以製造長槍使用之電鑽機一臺、手提圓盤電磨 機一臺、氣動起子一臺、平臺虎鉗一臺、白鐵鐵管一支、鑽 石磨棒一盒、銲條一盒、砂輪片六片、白鐵鐵片條二片、鐵 鎚一支、老虎鉗二枝、電鑽刀十四枝、挫刀三支、扳手二支 、鋼刷一個、L型鋼尺一支，而循線查獲上情。四、案經臺南縣警察局玉井分局報告暨內政部警政署刑事警察局 移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文 。查證人陳朝宗、吳清吉於檢察官偵查中之證言未經具結， 就偵查中之證言自不得作為證據。另被告丙○○於九十六年 九月十二日偵訊時雖有具結，然前於九十六年八月二十九日 偵訊時，就涉及同案被告甲○○部分，並未依法具結，是就
丙○○九十六年八月二十九日偵訊時供述之內容，牽涉同案 被告甲○○部分，依上揭規定，自不得作為證據，先予敘明 。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所 引用之證人陳天順、劉元春於警詢時、偵查中之證詞，同案 被告丙○○於警詢及九十六年九月十二日及其後偵訊之證詞 ，證人陸美喜、陳朝宗、吳清吉於警詢之證詞、搜索扣押筆 錄、扣押物品收據、扣押物品清單、內政部警政署刑事警察 局槍彈鑑定書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、通 聯紀錄、通聯調閱查詢單、內政部警政署刑事警察局函、臺 灣雲林第二監獄、臺灣嘉義監獄鹿草分監函文、電信資料查 詢等證據方法，被告丙○○及其辯護人於原審行準備程序時 表示同意調查，被告甲○○及其辯護人於原審行審理程序時 ，捨棄原對於證據能力之爭執，同意均具有證據能力，且經 原審於審理逐一提示予被告甲○○、丙○○及渠等辯護人表 示意見，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌採納 上開傳聞證據，無礙被告甲○○、丙○○及辯護人於程序上 之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百 五十九條之一第二項及同法第一百五十九條之五等規定，因 而具證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、認定本案犯罪事實之證據及理由：
㈠、事實一部分：
被告甲○○於九十五年三月四日至同月五日間某時，在嘉義 縣阿里山鄉山區某工寮內，拾得六顆制式霰彈而持有之，於 同年三月七日為警在被告甲○○身上扣得霰彈六顆等情，業 據被告甲○○於警詢、偵訊及原審審理時（見南縣井警偵字 第0951000079號卷第三頁至第四頁、95偵字第2014號卷第十 頁至第十一頁、原審卷二第八十四頁）坦承不諱，復有搜索 票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份 、霰彈及查獲持有霰彈之現場照片五幀在卷可參（見上揭警 卷第九頁至第二十一頁、第三十三頁至第三十五頁），另有 制式霰彈六顆扣案可資佐證。而上開扣案制式霰彈經內政部 警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗結果：送鑑霰彈六顆， 認均係12GAGUE制式霰彈，認均具殺傷力等情，有該局九十
五年五月二十二日刑鑑字第0950035188號鑑驗通知書附卷足 稽，堪認被告甲○○上開自白與事實相符，應屬可信。被告 甲○○持有具有殺傷力霰彈六顆之犯罪事實明確，被告甲○ ○事實一之犯行堪以認定，應依法論科。
㈡、事實二㈠㈡販賣土造長槍部分：
⒈陳天順於九十六年四月間向被告甲○○以二萬五千元之價格 ，訂購槍枝一把，甲○○即以切斷機、砂紙磨平機、刨木機 、手提圓鋸機、小砂輪機等工具製造土造長槍一把（槍枝管 制編號0000000000號），於九十六年五月間由被告丙○○將 槍枝送至高雄縣三民鄉民族村民族教會交與陳天順，並向陳 天順收取一萬元貨款，被告丙○○嗣後再向陳天順收取尾款 一萬五千元；另陳朝宗於九十六年五月初向被告甲○○以一 枝二萬五千元之價格，訂購槍枝一把，甲○○即以上揭工具 製造土造長槍一把（槍枝管制編號0000000000號），被告甲 ○○於九十六年五月二十八日入監服刑前，即囑咐被告丙○ ○送交槍枝與陳朝宗，丙○○於九十六年六月二十三日將槍 枝送至署立旗山醫院，並收取二萬五千元貨款等情，業據被 告甲○○於原審、被告丙○○於警詢、偵訊及原審審理時坦 承不諱（見原審卷二第八十四頁、第八十七頁至第八十八頁 、96偵字第6721號卷第十七頁、第七十四頁），核與證人陳 天順於警詢、偵查中證述情節，以及證人陳朝宗於警詢證述 情詞均互核相符（見96偵字第6721號卷第三十六頁至第四十 頁、第七十頁至第七十一頁、第一百二十六頁至第一百三十 頁），並有上揭製造槍枝之器械即附表五編號二所示切斷機 、砂紙磨平機、刨木機、手提圓鋸機、小砂輪機等扣案可資 佐證，復有附表三陳天順、陳朝宗與被告甲○○、丙○○以 電話聯絡購槍情形之電話譯文在卷可參（其中附表三編號二 之九十六年六月二十三日通聯譯文內容，可知當日即為交付 槍枝與陳朝宗之時間）。其次，陳天順於九十六年八月二十 八日，協同員警在高雄縣六龜鄉中興村二五六之六號對面草 叢內，取出上揭被告甲○○、丙○○販售之土造長槍一把（ 槍枝管制編號0000000000號）；另陳朝宗於九十六年九月十 一日，偕同員警在高雄縣桃源鄉○○村○○○道十五點三公 里處草叢取出上揭甲○○、丙○○販售之土造長槍一把（槍 枝管制編號0000000000號），亦有搜索票、搜索同意書、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各二份、拘票 一份、查獲陳天順持有槍枝現場照片三張、陳朝宗持有槍枝 現場照片十三張等在卷可參（見96偵字第6721號卷第二十五 頁至第三十三頁、第四十四頁至第四十五頁、第一百三十三 頁至第一百四十四頁）。是被告甲○○先後製造土造長槍，
繼而先後以二萬五千元之價格販售與陳天順、陳朝宗，並由 丙○○負責送貨與收取貨款，即堪認定。
⒉又上開被告二人出售予陳天順、陳朝宗之長槍各一枝，經內 政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗 結果：①送鑑長槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），認 係土造長槍，由具擊發機構之金屬槍身及土造金屬槍管組合 而成，擊發功能正常可供擊發12GAGUE制式霰彈使用，認具 殺傷力；②送鑑土造霰彈長槍一枝（槍枝管制編號00000000 00號），認係土造長槍，由具擊發機構之金屬槍身及土造金 屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發12GAGUE制式霰 彈使用，認具殺傷力等情，有該局九十六年九月二十一日刑 鑑字第0960139332號、九十六年十月十一日刑鑑字第096014 5457號槍彈鑑定書各一份附卷可稽（見96偵字第6721號卷第 九十一頁至第九十九頁、第一百九十一頁至第一百九十三頁 ），是被告甲○○製造、並與被告丙○○共同販售與陳天順 、陳朝宗之土造長槍各一把，均係可發射子彈具有殺傷力之 槍枝，亦堪認定。此外，被告甲○○於原審供稱係有人訂才 做槍來賣等語（見原審卷二第八十八頁），被告丙○○於警 詢亦陳稱賣槍、彈所得都是交給甲○○，用來支付家庭開銷 等語（見96偵字第6721號卷第十七頁至第十八頁），足見被 告二人販賣槍枝係為圖利作為生活之資，具有營利意圖自明 。故被告甲○○、丙○○上揭共同販賣槍枝之犯行均堪以認 定，應依法論科。
㈢、事實二㈢販賣制式霰彈部分：
⒈訊據被告丙○○就於附表四所載時間、地點，以每箱霰彈一 萬二千元之價格，分別販賣霰彈一箱與陳天順、二箱與劉元 春、三箱與吳清吉等節，均坦承不諱，被告甲○○則矢口否 認有與被告丙○○共同販賣霰彈，辯稱：霰彈均是丙○○所 販賣，伊不清楚云云。
⒉經查：
①員警於九十六年八月二十八日，在高雄縣三民鄉民族村鞍山 巷一０一號牧師館內即陳天順工作處所，扣得霰彈一百十六 顆乙情，業據證人陳天順於警詢、偵訊證述在卷，並有搜索 票、搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據各一份在卷可參（見96偵字第6721號卷第二十五頁至 第二十八頁）。再證人陳天順於警詢、偵訊時均證稱：在高 雄縣三民鄉民族村鞍山巷一０一號牧師館內查扣霰彈一百十 六發，是其所有，是於九十六年四月中向甲○○買制式霰彈 ，以一箱二百五十發一萬二千元購得，後因試槍及驅趕侵入 果園之山豬、獼猴用掉，他是去劉元春家拿子彈，拿到子彈
後把一萬二千元交給甲○○太太等語（見96偵字第6721號卷 第三十六頁至第四十頁、第七十頁至第七十一頁），參以同 案被告丙○○就有將陳天順所購買之霰彈一箱，一併送至劉 元春住處，嗣後有取得陳天順所交付之霰彈貨款一萬二千元 等情，於警詢、偵訊及原審審理時均供陳不諱，顯見證人陳 天順上揭證述情詞非憑空捏造，而證人陳天順與被告甲○○ 並無任何仇隙，應無刻意誣陷被告甲○○之動機，其證詞具 有真誠性、憑信性自屬無疑，其證稱向被告甲○○購買霰彈 一箱，並將貨款交與被告丙○○，應屬可採。
②又員警於九十六年八月二十八日，在高雄縣三民鄉民族村鞍 山巷十七號即劉元春住處旁工寮，扣得制式霰彈十六顆乙情 ，業據證人劉元春於警詢、偵訊證述在卷，並有搜索票、搜 索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 各一份在卷可參（見96偵字第6721號卷第四十七頁至第五十 一頁）。又上揭扣得之制式霰彈，為劉元春於九十六年四月 中向被告丙○○購買，每箱價格為一萬二千元，劉元春合計 購買二箱霰彈，丙○○於九十六年四月中將三箱霰彈送至劉 元春住處，並向其收取貨款二萬四千元，另一箱為陳天順所 購買等情，業據被告丙○○供承在卷，核與證人劉元春於警 詢、偵訊證述情節大致相符（見同上偵卷第五十六頁至第五 十九頁、第六十六頁至第六十八頁），復有如附表四編號二 所示之九十六年四月二十日七時三十二分，被告丙○○與劉 元春談論買賣霰彈之通聯譯文、通訊監察書、通訊監察書電 話附表在卷可參（見原審卷一第九十九頁至第一百十四頁、 第一百二十二頁）。是劉元春九十六年四月中旬某日，向被 告丙○○以每箱一萬二仟元之價格購買霰彈二箱，丙○○於 同年四月二十日交付並收款等情，即堪認定。
③再證人劉元春於警詢證稱：九十六年三月被告丙○○就以電 話跟我聯絡問我要不要「小苗」，我問她什麼是小苗，她說 是「綠色的，是在山裡面用的」，我就知道是指打山豬用的 子彈等語（見同上偵卷第五十八頁），而被告丙○○亦於原 審陳稱「還有沒有苗」是指有無子彈的意思，顯見證人劉元 春、被告丙○○間所稱之「苗」，係指子彈之暗語。再被告 甲○○所使用之0000000000號行動電話，業經實施監聽，有 卷附通訊監察書、監聽譯文在卷可參（見原審卷一第九十九 頁至第一百三十二頁、第一百八十三頁至第二百十一頁）， 而其中與之通話0000000000號、0000000000號行動電話，分 別為劉元春、劉元春配偶劉陳玉梅所申請使用，有卷附門號 申請人查詢資料在卷可參（見原審卷一第一百五十二頁、第 一百五十四頁）。而觀諸附表四編號二劉元春、劉元春配偶
使用上揭電話與被告甲○○聯絡之通聯譯文內容，其中九十 六年四月十三日十五點三十三分，被告甲○○與劉元春間對 話內容，被告甲○○於證人劉元春詢問有無「苗」、是否為 「7.5」時，被告甲○○壓低聲音表示「在育苗」、需「再 等一下」，劉元春繼而表示一定要「弄一組」時，被告甲○ ○亦表示「好、好」同意之意；於九十六年四月二十日七時 二十分，劉元春之配偶電詢被告甲○○關於「苗」之型號等 事項時，被告甲○○表示再由丙○○處理等情，有卷附通聯 譯文在卷足憑（見原審卷一第一百二十頁、第一百二十二頁 ），是以上揭對話內容之用語、言詞脈絡以觀，劉元春係先 電詢被告甲○○確認有無適用型號之霰彈，繼由劉元春配偶 再次確認，始由被告甲○○表示其妻丙○○將為後續處理， 顯見被告甲○○仍有與劉元春接洽販售霰彈事宜，並與被告 丙○○分工，由丙○○做後續販售事宜，其辯稱未參與販賣 霰彈云云，顯係卸責之詞，實不足採。
④又被告丙○○於九十六年五月間，以每箱一萬二千元之價格 ，販賣霰彈三箱予吳清吉，丙○○依吳清吉指示將霰彈送至 高雄縣三民鄉民族村吳清吉胞妹處，約一星期後，再至吳清 吉胞妹處收取貨款三萬六千元一節，業據被告丙○○於警詢 、偵訊及原審審理時證述在卷，核與證人吳清吉警詢證稱： 我以三萬六千元代價向丙○○購買三箱霰彈，丙○○是將霰 彈放在我妹那裡，我晚上去我妹那裡拿回來，因為有喝酒覺 得有點醉意，我回到家就去睡覺，將霰彈放在我貨車上忘記 拿回家裡，隔天早上八點我醒來去貨車上找時發現不見等語 （見上偵卷第一百五十五頁）互核相符，堪信吳清吉確實有 自被告丙○○處，取得三箱霰彈並交付貨款三萬六千元。又 被告甲○○所使用之0000000000號行動電話，業經實施監聽 ，已如前述，而其中與之通話00-0000000號、0000000000號 電話，均為吳清吉申請使用，有卷附門號申請人查詢資料在 卷可參（見原審卷一第一百五十三頁、第一百五十六頁）。 而觀諸附表四編號三吳清吉使用上揭電話與被告丙○○、甲 ○○聯絡之通聯譯文內容，其中九十六年五月七日十三時， 吳清吉詢問被告丙○○「火龍果」「三件」何時可取貨，顯 與被告丙○○、證人吳清吉上揭證述五月間購買「霰彈」「 三箱」之內容互核相符，參以被告丙○○於原審亦供承與吳 清吉對話談及之「火龍果」即為「霰彈」之意，是上揭電話 內容所稱「火龍果三件」即應為「霰彈三箱」之暗語；另附 表四編號三九十六年五月十五日十三點十八分，吳清吉與被 告甲○○之通話內容，吳清吉告知被告甲○○已把「東西」 放「民族」那邊，詢問被告甲○○何時去拿，被告甲○○則
回稱其妻丙○○好像有去等語，佐以被告丙○○前證稱將霰 彈三箱送至高雄縣三民鄉民族村吳清吉胞妹處後，一星期後 才收款之語，而上揭吳清吉與被告甲○○通話日期恰約為吳 清吉詢問三箱霰彈事宜後一星期，通話內容所談及之東西放 在民族那裡，即應為「貨款」放在吳清吉胞妹高雄縣三民鄉 民族村住處，而被告甲○○回稱丙○○已去之語，亦與被告 丙○○證稱由其收款一情相符，堪信上揭九十六年五月十五 日吳清吉與被告甲○○間通話內容，即係吳清吉告知霰彈三 箱貨款已放在其胞妹民族村住處無訛。而觀諸被告甲○○對 於吳清吉談論之事，並無不明瞭之疑惑情形，顯見被告甲○ ○對於有販賣三箱霰彈與吳清吉之事，知之甚明，就貨款有 無收取，亦清楚掌握，被告甲○○辯稱全無所悉，實屬無稽 。
⑤況同案被告丙○○於九十六年八月二十九日警詢證稱：甲○ ○知道她賣槍、彈給人，甲○○有時沒空，所以就叫她與人 交易，賣槍、彈所得都是交給甲○○，用來支付家庭開銷等 語（見96偵字第6721號卷第十七頁至第十八頁）。而被告丙 ○○與甲○○為夫妻關係，彼此關係密切。被告甲○○於九 十六年九月十三日警詢時亦供稱與丙○○間夫妻感情良好， 沒有嫌隙或糾紛等語（見上揭偵卷第一百七十八頁）。是若 非被告甲○○實際上亦有接洽、囑咐被告丙○○處理販賣霰 彈事宜，被告丙○○焉有可能前均指稱因被告甲○○沒空而 囑咐其與人交易之語，亦徵被告甲○○辯稱無販賣霰彈云云 ，實係卸責之詞。至同案被告丙○○於原審審理時雖就被告 甲○○有無共同販賣霰彈事宜，避重就輕，然因渠等為夫妻 關係，被告丙○○為維護其夫甲○○，而未能清楚供述或多 所維護，要屬情理之常，尚不足以動搖本院基於前開積極證 據所認定之事實，而難為有利被告甲○○認定之佐憑。是以 ，參酌證人陳天順、劉元春、吳清吉、共同被告丙○○上揭 證述，以及附表四之通聯譯文，被告甲○○與丙○○就販賣 霰彈與陳天順、劉元春、吳清吉事宜，或由甲○○接洽、或 由丙○○接洽，並由丙○○負責送貨與收取貨款，取得之價 金則供為彼此生活之資，被告甲○○與丙○○間就上揭三次 販賣霰彈行為，有犯意聯絡及行為分擔，至為明顯。再者， 上揭販賣霰彈所得，係供為被告甲○○、丙○○日常生活開 銷所用，被告二人有營利意圖，自屬明確。
⒊上揭霰彈有無殺傷力之認定：
①被告甲○○、丙○○共同販賣霰彈一箱與陳天順、二箱與劉 元春、三箱與吳清吉，每箱均為二百五十顆霰彈，已如前述 ，而員警自陳天順處扣得一百十六顆霰彈，自劉元春處扣得
十六顆霰彈，因吳清吉霰彈均遺失而未扣得霰彈，亦如前述 ，上揭扣得之霰彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「 陳天順持有之送鑑霰彈一百十六顆，⑴九十顆認均係12GAGU E制式霰彈，採樣三十顆試射，可擊發，具有殺傷力。⑵二 十六顆認均係非制式霰彈，由12GAGUE制式霰彈換裝金屬彈 丸而成，採樣九顆試射，可擊發，認具殺傷力」；「劉元春 持有之霰彈十六顆，⑴十一顆認均係12GAGUE制式霰彈，採 樣四顆試射，可擊發，具有殺傷力。⑵三顆認均係非制式霰 彈，由制式霰彈換裝金屬彈丸而成，採樣一顆試射，可擊發 ，認具殺傷力。⑶二顆認均係12GAGUE制式霰彈殼，不具金 屬彈丸及火藥，認不具殺傷力」等情，有該局九十六年九月 二十一日刑鑑字第0960139332號槍彈鑑定書一份附卷可稽（ 見96偵字第6721號卷第九十一頁至第九十九頁）。再被告丙 ○○於原審供稱：賣給陳天順、劉元春、吳清吉之子彈都是 要賣時向其弟陸義光取得，均為整箱包好、同一型式的制式 霰彈等語（見原審卷二第九十二頁至第九十四頁），顯見被 告甲○○、丙○○所販賣之霰彈，應均為未更動、同一型式 之制式霰彈。至上揭陳天順、劉元春持有之霰彈，縱分別有 二十六顆、三顆為改造霰彈，然原均為制式霰彈嗣後換裝金 屬彈丸，有上揭鑑定報告在卷可參，即原本型式均為制式霰 彈，而被告甲○○、丙○○就本即為制式霰彈之物品，且每 箱之販賣價格均為一萬二千元，實無動機刻意再行挑取其中 數顆換裝金屬彈丸之理，應係售出後他人再換裝數顆而成， 堪認被告丙○○供稱上揭販售之霰彈均為同一型式之制式霰 彈，應屬可信。
②再者，上揭陳天順、劉元春、吳清吉所買受之制式霰彈，雖 其中陳天順買受之一百三十四顆霰彈未能鑑定，劉元春買受 之四百八十四顆霰彈未能鑑定，送鑑定結果有二顆無殺傷力 ，吳清吉買受之七百五十顆霰彈均未能鑑定。然渠等買受之 霰彈均為相同型式之制式霰彈，且依被告丙○○之供述，販 售與陳天順、劉元春、吳清吉之霰彈均自陸義光處取得，佐 以被告丙○○另持有相同型式，亦自陸義光處取得之二千五 百五十顆12GAGUE霰彈（詳後述），經內政部警政署刑事警 察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果：送鑑霰彈二 千五百五十顆，認均係12GAGUE制式霰彈，採樣五十顆試射 ，可擊發，認具殺傷力等情，有該局九十六年九月二十一日 刑鑑字第0960139332號槍彈鑑定書一份附卷可稽（見96偵字 第6721號卷第九十一頁至第九十九頁），足見陸義光提供之 霰彈品質穩定，具有殺傷力無訛。而被告丙○○、甲○○共 同販賣與陳天順、劉元春、吳清吉之制式霰彈，既與上揭二
千五百五十顆霰彈為相同型式、來源相同，整箱包好未另行 更動，且一般制式霰彈品質較為穩定，是被告丙○○、甲○ ○共同販賣與陳天順、劉元春、吳清吉之制式霰彈，雖有部 分未鑑定，然既與被告丙○○另行持有之制式霰彈為相同來 源、型式，復均為品質較佳之制式霰彈，自應具有殺傷力， 應堪認定。
③至劉元春持有之霰彈十六顆，其中二顆為12GAGUE制式霰彈 殼，不具殺傷力，業如前述，然證人劉元春於警詢證稱：警 方查扣十六顆子彈，是我當時從那兩箱拿出來要將霰彈內鋼 珠改換較大粒鋼珠，以便可以射死山豬所留下等語（見前揭 偵卷第五十八頁至第五十九頁），顯見劉元春本即計畫換裝 霰彈內裝物，而一般制式霰彈品質較為穩定，有一定之品管 程序，應少見完全缺乏火藥、金屬彈丸此類嚴重瑕疵，參以 證人劉元春前證述情詞，可見劉元春持有之二顆制式霰彈殼 ，應係劉元春取出原金屬彈丸及火藥後，尚未及換裝較大粒 鋼珠而造成，而非被告二人販售之霰彈不具殺傷力，自屬明 確。
⒋綜上，被告甲○○、丙○○於附表四所載之時間、地點，以 每箱一萬二千元之價格，本於營利意圖，共同販賣具有殺傷 力之制式霰彈與陳天順一箱、劉元春二箱、吳清吉三箱，此 部分之犯行均堪以認定，應依法論科。
㈣、事實三部分：
⒈查員警於九十六年八月二十九日，在嘉義縣阿里山鄉茶山村 茶山二之一號旁貨櫃屋內，扣得被告丙○○所有之制式霰彈 二千五百五十顆乙情，業據被告丙○○於原審審理時（見原 審卷二第八十九頁）坦承不諱，復有搜索票、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份（見上揭偵卷第四 頁至第十一頁），另有制式霰彈二千五百五十顆（其中五十 顆因試射僅剩彈殼）扣案可資佐證。再上揭制式霰彈之來源 ，被告丙○○於原審供稱：因為我弟弟陸義光在外面有欠錢 ，我幫他還錢，他有拿五百五十顆子彈給我抵債，是九十五 年十二月底時在茶山二之一號貨櫃屋內那裡拿給我的，另外 二千顆是我弟弟生病快死之前，大概是九十六年六月二十一 日左右交待我，要我處理子彈，子彈也是放在貨櫃屋內，我 先生甲○○都不知道等語（見原審卷二第八十九頁、第九十 二頁、第一百八十七頁至第一百八十九頁）。是上揭為警搜 索扣得之制式霰彈二千五百五十顆，被告丙○○自九十五年 十二月底某日起持有其中五百五十顆，另自九十六年六月二 十一日起持有其中二千顆制式霰彈，即堪認定。 ⒉再上開扣案制式霰彈經內政部警政署刑事警察局以檢視法、
性能檢驗法、試射法鑑驗結果：送鑑霰彈二千五百五十顆， 認均係12GAGUE制式霰彈，採樣五十顆試射，可擊發，認具 殺傷力等情，亦如前述，是被告丙○○分別持有之五百五十 顆、二千顆制式霰彈，均有殺傷力即堪認定，且被告丙○○ 持有上揭五百五十顆、二千顆制式霰彈，其持有之始點差距 將近半年，持有之原因不同，顯非單一持有行為，應屬二行 為。至公訴人雖認上揭二千五百五十顆霰彈為被告丙○○與 被告甲○○本於販賣霰彈之意圖而販入，惟被告二人均否認 係本於販賣之意圖而販入，被告甲○○復否認為其所持有， 是此部分之證據至多僅能證明被告丙○○分別持有制式霰彈 五百五十顆、二千顆，而不足證明係被告丙○○、甲○○共 同販入，併與敘明。
二、新舊法比較部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法 第二條第一項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於 避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處 罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第一 ○三號解釋、最高法院五十一年台非字第七六號判例參照） ，循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權 規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的（臺灣高等法 院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類提案第十六號參照 ），本件被告甲○○事實一持有制式霰彈六顆之犯行，為新 法施行前之行為，就此部分應適用之新、舊法比較如下： ㈠被告甲○○為上揭行為後，刑法第三十三條第五款關於「罰 金：一元以上」規定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以 上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法 定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法 比較必要（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照） ，比較結果，以舊法有利於行為人，是槍砲彈藥刀械管制條 例罪第十二條第四項法定刑內關於罰金刑部分，應適用舊法 定其法定刑為有利。
㈡被告甲○○持有制式霰彈六顆時之修正前刑法第四十二條第 二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。 」，又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰 提高標準條例第二條（現已刪除）之規定，就其原定數額提 高為一百倍折算一日，則被告甲○○行為時之易服勞役折算 標準，最高應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後， 應以新臺幣九百元折算為一日，且易服勞役期限「不得逾六 月」。惟被告甲○○上揭行為後之修正刑法第四十二條第三
項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元 折算一日。」，而易服勞役期限則提高為「不得逾一年」， 是易服勞役折算結果若未逾六月，應以修正後之規定較有利 於被告甲○○。
㈢又最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議，固揭示「比較 時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原 因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結 果而為比較」之一體適用原則，乃本諸罪刑不可分原則之結 果，至易刑處分係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處 分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，自非屬一體適用原 則範疇（最高法院九十五年度第十七次刑事庭會議決議、最 高法院九十七年度台上字第一九九號判決意旨參照）。是就 涉及刑罰權規範內容變更之法定罰金刑部分，應依修正前刑 法第三十三條第五款之規定論處。至屬刑罰執行問題之易服 勞役部分，因與罪刑無涉，自無庸與罪刑有關各項情形綜合 比較，仍得適用修正後刑法第四十二條第三項規定。三、論罪科刑部分：
㈠、核被告甲○○就事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 十二條第四項未經許可，持有子彈罪；事實二㈠㈡所為，均