臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上更(一)字第161號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現羈押於臺灣臺南看守所
選任辯護人 黃雅萍律師
黃正彥律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九
十五年度訴字第一四一四號中華民國九十六年七月十八日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第八
四五五號），提起上訴，經本院判決後由最高法院發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年陸月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（各含袋毛重零點參伍公克）均沒收銷燬；販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬元與丁○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。乙○○無罪。
事 實
一、甲○○（綽號「毅仔」、「阿毅」、「阿狗」）前於民國九 十二年、九十三年間分別因毒品危害防制條例案件，先後經 本院以九十二年度聲字第四一三號裁定應執行有期徒刑一年 二月、臺灣臺南地方法院以九十三年度訴字第一八五號判決 有期徒刑一年確定，二案接續執行，嗣於九十四年九月八日 因縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束於九十五年二 月十三日期滿，以執行完畢論。
二、詎甲○○猶不知悔改，與丁○○（綽號「守仔」、「憨阿」 ，業經原審判處有期徒刑十一年確定）共同基於販賣第一級 毒品海洛因之概括犯意聯絡與行為分擔，推由甲○○向上游 毒販購入第一級毒品海洛因後，以0000000000號行動電話門 號接收簡訊，或以00-0000000號市內電話撥打丁○○所持用 之0000000000號行動電話，聯繫庫存及購入毒品數量，再交 由丁○○對外推銷，購買者撥打丁○○持用之前開行動電話 門號，聯繫購買第一級毒品海洛因之數量、金額後，約定地 點，再由丁○○交付毒品及收受貨款以為營利，並於如附表 所示之時間、地點，以每小包第一級毒品海洛因新臺幣（下 同）一千元之價格，共同連續販賣第一級毒品海洛因予楊和
春、黃國峰、王信義等人共計十次，得款一萬元（詳如附表 所示）。
三、嗣警方於九十五年五月二十四日上午十時四十分許，在臺南 縣新營市「太子宮廟」後方公園發現甲○○之行蹤，當場在 甲○○站立腳下處，扣得置於香菸盒內之第一級毒品海洛因 一包（含袋重零點三五公克），並自其身上扣得門號為0000 000000號之行動電話一支，另於當日下午二時二十分許，持 原審法院核發之搜索票，在丁○○與乙○○同居之臺南縣後 壁鄉後壁村一五二之七號住處執行搜索時，發現乙○○自該 住處三樓房間窗戶丟棄其與丁○○共有內裝有注射針筒四支 、毒品分裝工具一組、毒品海洛因殘渣袋二個、第一級毒品 海洛因一包（含袋重零點三五公克）之紅色小布包一個、注 射針筒二支等物品，而查獲上情。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南縣警察局刑警 大隊、新營分局、新營憲兵隊、海巡署海洋巡防總局第五海 巡隊偵辦後提起公訴。
理 由
甲、程序方面：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。查證人林振鈴於九十五年六月十二日警詢中之供述 ，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告二人及渠等之辯護 人均不同意將林振鈴上開警詢中之供述列為證據，且其供述 並無刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三 等規定之例外情形，則林振鈴上開警詢中之供述自無證據能 力。
㈡按刑事訴訟法第一百五十九條之三規定「被告以外之人於審 判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：…三、滯留國外 或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。…」。查證人楊和春 因施用毒品案件，業經臺灣臺南地方法院檢察署於九十六年 一月八日通緝（參原審卷二第十四頁檢察官補充理由書）， 復經原審法院派警拘提無著（見原審卷三第二九至三二頁台 南縣警察局白河分局函覆拘票及報告書），顯見其所在不明 而無法傳喚。而楊和春於九十五年五月二十四日之警詢筆錄 （警卷第一０三至一０九頁），係其於同日上午前往新營市 太子宮後方公園與被告甲○○交易毒品海洛因，為警查獲後 ，主動隨同警方返回警局所製作，警員於詢問前曾經依法告
知權利，詢問完畢並經楊和春簽名按指印，堪信該筆錄內容 確係本於其任意性供述而製作，且其供述為證明被告甲○○ 犯罪事實存否所必要，依前揭法律規定，其上開警詢中之供 述應有證據能力，被告甲○○及其辯護人主張楊和春上開警 詢中之供述無證據能力，尚非可採。
㈢又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項亦定有明文。被告甲○○及其辯護人雖主張楊和春 於九十五年九月十五日檢察官偵查中之證述無證據能力，然 楊和春於上開偵查中之證述，曾經依法具結（偵卷二第五０ 、五一、六０頁），被告甲○○及其辯護人並未陳明楊和春 上開偵查中之證述有何顯不可信之情況，則該證述自有證據 能力。
㈣末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明 文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，除 前述部分外，其於均經被告二人及其辯護人表示同意列為證 據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述 證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之 關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。二、關於本件審理範圍：
按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴 為適當之情形者，得撤回起訴；撤回起訴，應提出撤回書敘 述理由，刑事訴訟法第二百六十九條定有明文。又裁判上一 罪，實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然 不許為訴之一部撤回，若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第 二百六十七條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪之一個 刑罰權，訴訟上無從分割，從而，此種案件若為一部撤回， 既不生撤回之效力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有 已受請求之事項未予判決之違法。另刑事訴訟法並無如民事 訴訟法「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定，如須追 加起訴或撤回起訴，亦應分別依刑事訴訟法第二百六十五條 、第二百六十九條之規定為之，不得於準備程序或審判期日 以言詞為減縮起訴之犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則， 其減縮之請求亦不生效力。本件檢察官起訴之犯罪事實係被
告二人與丁○○基於意圖營利之概括犯意聯絡，共同連續販 賣第一級毒品海洛因予楊和春、連勇智、黃國峰、黃文佑、 張景舜、王信義、梁博熙、林振鈴及綽號「阿忠」等人，認 被告等應成立修正前刑法第五十六條、毒品危害防制條例第 四條第一項之連續販賣第一級毒品罪。檢察官於九十六年一 月八日下午原審審判期日固以言詞表示「減縮關於販賣海洛 因予林振鈴及綽號『阿忠』部分之犯罪事實」，依前開說明 ，其減縮之請求並不生撤回起訴之效力，況乎就連續犯裁判 上一罪之一部起訴事實，亦不得撤回起訴，故本院仍應就上 開部分予以審判。
乙、被告甲○○部分：
一、訊據被告甲○○故坦承其綽號為「阿狗」，與原審同案被告 丁○○是朋友關係，與黃國峰是就讀後壁國中時的學弟，黃 文佑是在丁○○他家認識的，張景舜則以前的獄友等情，惟 矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：都是 丁○○賣的，0000000000電話是朋友給我用的，不認識楊和 春、連勇志、王信義、梁博熙、林振鈴及綽號「阿忠」者等 人。未曾拿毒品給丁○○賣，僅與丁○○合資向新營綽號「 大頭」者購買毒品一、二次，時間大約在九十五年三、四月 間，我們一起去，一人出三千五百元，買四分之一（即四分 之一錢）。楊和春在一審沒有說到我，我真的沒有賣毒品給 楊和春，黃文佑因他跟別人買毒品他都用他的手機跟藥頭聯 絡，但是做筆錄的時候他說他是用公用電話打給我，這不符 合常理，在一審的時候，黃文佑說是警察叫他這樣說的，警 察說筆錄趕快做一做就讓他回去；張景舜曾經打電話問我有 沒有地方可以買毒品，我說我沒有，我就把電話掛斷了。我 的手機沒有繳錢不可以打出去，只可以接聽，簡訊我沒有收 到，丁○○是問我這邊還有沒有，我有用手機跟丁○○聯絡 ，我是問他看他有沒有，我跟丁○○聯絡用的手機是我向別 人借的，丁○○是用簡訊傳給我的，但是丁○○傳給我的簡 訊我真的沒有收到，丁○○跟我講生存競爭，意思是要我向 藥頭說品質要好一點，00-0000000則是我家裡的電話云云。 經查：
㈠販賣予王信義部分：
據證人王信義於原審審理時證稱：「（你在何時開始施用海 洛因及安非他命？）九十五年三、四月間同時開始施用。（ 施用至何時？）九十五年五月二十幾日。（你施用之海洛因 如何來？）我打電話給「阿守」，約他出來，在路邊交易。 （你的意思是打電話約「阿守」出來，並向他買海洛因？） 是。（你是否以手機聯絡丁○○？）是。（你手機門號？）
0000000000號。（以此方式共幾次？）二次。（第一次是何 時？）二次應該都是在九十五年三、四月間。前後二次相隔 約二十多天至一個月間。（該二次，你與「阿守」約在何處 交易？）在後壁鄉○○○○路旁邊。（該二次買海洛因數量 ？）每次一千元，數量我不清楚，是裝成一小包。（該二次 都是一手交錢，一手拿海洛因？）是。（二次交易，出面的 是否今日在庭之丁○○？）二次都是他出面。（警詢筆錄中 ，你證述向丁○○買四次，為何今日證述二次？）我記得有 二次。在警局警員問我買過幾次，我說大概買過二次至四次 。我不知筆錄記載四次。我今日說的比較正確。（你在警詢 證述，每次向丁○○買價格是一千元至二千元間？）只有一 千元。因為我有說大概是一千元至二千元。但我今日確定是 一千元。（你打電話給丁○○時，如何說？）撥通後，就直 接問他有無東西，沒有稱呼他。再問他在何處碰面，他再告 訴我。電話中沒有說交易數量及多少錢。也沒有提到買海洛 因或安非他命」等語（見原審卷二第四三至四九頁）。且同 案被告丁○○於九十五年四月二十二日下午五時三分零二秒 許，先以0000000000號行動電話門號，傳送「義哥，我是阿 守，我這邊有進，如有需要敬請幫小弟個忙，東西絕對能令 你滿意」之簡訊內容至證人王信義所持用之0000000000號行 動電話後，證人王信義旋於同日下午六時十五分十八秒撥打 被告丁○○前開行動電話聯繫：「守：兄仔，你好！義：現 在是怎樣，怎麼那麼久沒聯絡！守：哪有沒聯絡，我手機撥 不出去啦！義：現在是怎樣？守：有啦！有進貨（指毒品） 啦！義：阿有進貨那是好還是壞！守：讚耶啦，人家聽到說 洗零五的就不敢動了。義：你現在人在哪裡？守：我現在後 壁寮的菁寮路！義：菁寮路！守：不然來陸橋下這邊相等！ 義：陸橋下那邊！守：你要多少，我馬上幫你處理啦！義： 二啦二啦（指毒品數量）」！守：二喔！爽啦！義：好啦！ 」等情，亦有通訊監察譯文一份在卷可參（警卷第二二八至 二五七頁），核與證人王信義證述與被告丁○○之交易時間 、地點、模式相符，足以佐證王信義前開證述應屬真實。至 於王信義於九十五年五月二十四日製作警詢筆錄後，經其同 意採集尿液送驗結果，僅呈第二級毒品甲基安非他命，然據 證人王信義自承其施用第一級毒品海洛因之頻率約每三個星 期一次，且僅向被告丁○○購買第一級毒品海洛因，則王信 義於採尿時距離前次向被告丁○○購買毒品之時間即約九十 五年四月二十二日，已近一個月，其復未於採尿前有施用第 一級毒品海洛因之行為，自難於尿液中驗出含有第一級毒品 海洛因代謝物之嗎啡陽性反應，是王信義之尿液雖未檢驗出
第一級毒品海洛因之成分，仍不足以推翻證人王信義前開證 述之可信性，故原審同案被告丁○○販賣第一級毒品海洛因 予王信義之事實（詳如附表編號一所示），應堪認定。 ㈡販賣予楊和春部分：
據證人楊和春於九十五年五月二十四日警詢中供稱：我是以 0000000000行動電話撥打綽號「毅仔」（即被告甲○○）之 男子所持0000000000電話，要購買毒品海洛因，因我於九十 五年五月二十一日中午左右在新營市○○路交給他新台幣二 千元，當時因他沒有毒品，直到今日我聯絡他有沒有辦法處 理，他才告訴我到太子宮廟這邊見面拿毒品。我從九十五年 三月開始，以所有0000000000電話撥打綽號「守仔」（即原 審同案被告丁○○）所持有0000000000電話聯絡購買毒品海 洛因，前後購買毒品海洛因二次，這二次都有交易成功（警 卷第一０三至一０九頁）；嗣於九十五年九月十五日檢察官 偵查中復證稱：「（你有無跟被告丁○○、甲○○買過毒品 ？）我有向丁○○買過毒品，我本來有拿五百元與甲○○要 一起去向甲○○的朋友買毒品。（甲○○本人有無賣你毒品 ？）沒有。你說的丁○○是否為剛才在指認室所看到站在庭 上的被告）是。是編號一的那個。（何時、何地交易？）時 間我忘記了，是今年的事，有時是在後壁火車站，有時在附 近。（如何聯絡？）我都用0000000000號行動電話與000000 0000號行動電話聯絡。（警詢所稱『守仔』是否為丁○○？ ）是。（共買幾次？）我有向丁○○買過三、四次。（價格 為何）每次一千元。」等語（見偵二卷第五０、五一頁）， 核其先後證述內容關於向丁○○購買毒品部分大致相符，關 於向被告甲○○購買毒品部分則有出入。雖證人楊和春於原 審審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，再囑警拘提未獲， 以致無法經由交互詰問釐清事實，然揆諸楊和春自九十二年 間起，即因違反毒品危害防制條例案件，先後執行觀察勒戒 、強制戒治，並於九十五年間因施用第一級毒品海洛因案件 ，經原審法院以九十五年度訴字第一０五四號判決有期徒刑 九月確定，此有臺灣高等法院前案紀錄表一份在卷可考，且 楊和春所持用之0000000000號行動電話門號，曾於九十五年 四月二十二日下午一時四十分零九秒，撥打被告丁○○持用 之0000000000號行動電話聯繫：「春：守啊，你在哪裡！守 ：我在下嘉苳，等一下回頭我會打給你，要去辦事情！春： 要多久阿！守：不會太久啦！『阿狗』（即被告甲○○）過 去處理了啦！春：幫我拿一千（指毒品）過來。守：說錢項 的，當大哥怎麼說這樣！春：真的啦！守：我回來馬上打給 你！春：快一點啦！守：好啦！忍一下啦！自己的用好一點
！春：半小時會到嗎！守：若沒有到，我們兩個（即丁○○ 與楊和春）馬上揍他！春：半小時咧！守：他（指甲○○） 在新營等了，等一下過來我這邊！春：好啦！好啦！守：他 到我馬上打給你啦！春：好啦好啦！」等語，有通訊監察譯 文一份在卷可考（警卷第二三四頁），足見楊和春證述其曾 向被告丁○○購買第一級毒品海洛確屬實情，且依上開通訊 監察紀錄內容所示，被告甲○○亦曾參與共同販賣。又楊和 春雖證稱曾向丁○○買過三、四次，每次均一千元，實際究 竟係三次或四次難以釐清，爰依罪證有疑利於被告之原則， 從輕認定為三次（詳如附表編號二所示）。至於楊和春於警 詢中供述曾單獨向被告甲○○購買毒品海洛因部分，因與其 嗣於檢察官偵查中所述不符，且無其他補強證據足以擔保其 供述之真實性，自難據為不利於被告甲○○之認定。 ㈢販賣予黃國峰部分：
據證人黃國峰於九十五年五月二十四日警詢中供稱：於九十 五年五月上旬約有六、七次是由我騎機車載黃文佑到丁○○ 住處，或是由黃文佑直接拿錢給我，再經我向丁○○購得海 洛因毒品轉交給黃文佑，每次交易都是以新台幣一千元購得 一小包等語（警卷第一七二至一七八頁），嗣於檢察官偵訊 時則證稱：沒有跟丁○○、甲○○買過毒品。我是與丁○○ 一起向丁○○的朋友買的云云（偵卷二第四九頁）。然證人 黃國峰所持用之00-0000000號市內電話及0000000000號行動 電話與原審同案被告丁○○持用之前開行動電話通聯頻繁， 其中黃國峰先於九十五年四月二十二日上午七時十五分零三 秒，以00-0000000號撥打丁○○前開行動電話：「守：喂， 你好！峰：憨阿（指被告丁○○），你好。守：嗯！峰：你 在做什麼？守：在家裡咧！峰：你那有嗎？守：什麼的？峰 ：拿一管（指海洛因）來救一下！守：我這裡有的救，我還 要等你救咧，你在等我救！峰：幹！守：真的啦昨天又沒有 拿過來！峰：你那邊沒有喔！守：沒有啦！」等語（警卷第 四五頁），於同日晚間八時三分五十八秒，丁○○即以前開 行動電話傳送簡訊給黃國峰所持用之前開行動電話「阿峰， 人家在我家等，儘快再拿錢來，有原先拿一千過來」等語（ 警卷第五一頁），復於九十五年四月二十五日一時九分四十 三秒傳送簡訊給黃國峰「軟（指海洛因）硬（指安非他命） 都已進」等語，於同年四月二十六日八時四十七分十三秒又 傳送簡訊予證人黃國峰：「我現在有車能送過去給你，順便 看你是否領錢一起下高雄補貨（指毒品）」等語（警卷第五 九頁），均顯示係黃國峰與原審同案被告丁○○直接聯繫購 買第一級毒品海洛因事宜，有異於其上開偵查中證述之情節
。再者，據黃國峰於原審審理時證述：「（你海洛因向那些 人買？）如果我沒有海洛因時就會跟丁○○一起出錢去買。 我只有跟住在番仔厝之人買」、「我跟黃文佑一起去把錢交 給丁○○，丁○○拿到錢後再去買，丁○○拿到藥之後再分 給我們」、「（你的意思是否是向丁○○買海洛因？）我不 知道這樣算不算是買」、「（你與黃文佑為何要把錢交給丁 ○○？）藥頭只有丁○○認識」、「（你不知道藥頭是何人 ，如何知道丁○○認識藥頭？）我們一同去拿時，有聽丁○ ○說要向藥頭拿。我常聽丁○○提到藥頭名字，才知道他是 藥頭」、「（你與黃文佑一起把錢交給丁○○，丁○○再將 海洛因交給你，次數為何？）很多次。我記起來了，藥頭叫 『阿源』」、「（每次丁○○都有一同前往？）是。因為我 不認識藥頭」、「（有多次，時間距離？）買過很多次，時 間忘了。一個月內有很多次」、「（一個月約買多少錢？） 每次，每人出一千元」、「（每次都有看到『阿源』？）有 時有，有時沒有，都有看到他的車」、「（你有無跟丁○○ 要『阿源』電話？）我沒有提過」、「（偵查中是否有如此 證述？）有。我確實有與黃文佑一起透過丁○○向藥頭買」 、「（你如何確定丁○○在過程中沒有得到好處？）我不清 楚。我錢給丁○○，他就帶我去，丁○○與藥頭接洽後，丁 ○○會拿藥給我，有時我當場就在路邊施打」、「（你透過 丁○○向藥頭拿藥時，你每次均在場？）我有在場，但丁○ ○都與『阿源』在車中接觸，交易過程有時我沒有看到」、 「（電話中，丁○○如何與『阿源』說？）我不知道」等語 （見原審卷二第五五至六三頁），然另證人黃文佑於警詢時 業已否認曾與黃國峰共同合資購買毒品（見警卷第一一五至 一二０頁），且依上開黃國峰與丁○○電話聯繫內容，均未 提及係透過丁○○向其他藥頭購買毒品之事宜，況黃國峰將 錢交付予丁○○後，待丁○○交易完成後再轉交毒品，關於 其間丁○○究竟如何與藥頭接觸聯繫，證人黃國峰應不知悉 ，乃其竟證稱與丁○○合資購買或由丁○○代為購買，所述 顯違常情。又倘如黃國峰所述曾一個月多次透過丁○○向藥 頭購買毒品，購買時其會在一旁等候云云，則該藥頭理應認 識黃國峰，嗣何需再輾轉透過被告丁○○輾轉購買，此亦有 違常情。故綜合上開黃國峰與丁○○之電話聯繫內容，以及 黃國峰所述，堪信黃國峰應係直接向丁○○購買第一級毒品 海洛因。此外依黃國峰與被告丁○○密切之通聯內容以觀， 足徵黃國峰與丁○○交情頗深，連丁○○之女友即被告乙○ ○欲進行墮胎手術，均由黃國峰安排欲至臺南縣新營市文華 診所進行，丁○○甚至欲吸收黃國峰加入販賣行列，想要黃
國峰前往販入毒品，並以轉讓毒品為代價等情，此有被告丁 ○○於九十五年四月二十六日上午十一時四十四分二十七秒 、三十秒先後傳送簡訊「你到底考慮怎樣，這邊絕不是要佔 你任何便宜，你放心去，都是當你的面交易，作兄弟還不像 那些人，只因對方可讓我們拿四一的現金，另可欠四一的貨 ，這樣你瞭」、「所以決不會動用到你的品質（指毒品）， 更絕對保證足以讓你個人用到滿意，不需看別人臉色與任人 刁難，總之看你自己別怕我到以後再後悔」等內容予證人黃 國峰可見一斑（見警卷第五九頁），可見證人黃國峰前開所 證確有迴護被告丁○○之情形。然基於上情相互勾稽，足證 被告丁○○確曾於九十五年四月二十二日晚間八時許，及同 年月二十六日上午八時許，先後販賣第一級毒品海洛因予黃 國峰二次，共二千元（詳如附表編號三所示）。 ㈣販賣予黃文佑部分：
⒈據證人黃文佑於九十五年五月二十四日警詢時供稱：「（你 所吸食之海洛因毒品是向何人購買？共購買幾次？每次購買 金額？交易地點？數量為何？）我是向綽號守仔、允仔、阿 狗等男子購買，向綽號守仔之男子共購買三、四次，是從九 十五年四月初，正確日期忘記，每次以我持有0000000000號 電話撥打綽號『守仔』所持有0000000000電話與他約在他住 處（臺南縣後壁鄉後壁村），以新臺幣一千元向綽號『守仔 』之男子購得海洛因毒品一小包。」、「另我稱呼綽號阿狗 之男子甲○○，我是從四月份開始〈正確日期忘記〉向他購 買共約三、四次，我都是以公用電話撥打他持有的行動電話 〈電話號碼忘記〉每次以新臺幣一千元購得海洛因毒品一小 包，交易地點分別於後壁鄉後壁村火車站、後壁鄉安溪寮統 一超商，都是綽號阿狗之男子甲○○拿毒品與我交易」、「 （該00 00000000行動電話門號申裝人為何？何時申請？何 人使用？使用多久了？）該0000000000行動電話門號申裝人 是我太太竇慧萍申請，何時申請我不知道，都是我在使用， 使用約三個月左右。」等語（警卷第一一五至一二０頁）， 參諸丁○○於九十五年四月二十二日晚間十時十分五十二秒 ，傳送簡訊「我這邊已有進貨，東西保證令你滿意，如需要 來電告知」至黃文佑持用之0000000000號行動電話，於翌日 上午九時六分六秒，黃文佑復以前開行動電話撥打丁○○持 用之行動電話聯繫「守：你在幹嘛！佑：做工咧！守：你今 天有去做喔，我以為你沒去做工！佑：有咧，本來早上要跟 你拿一餐（指毒品），難過要死，沒做有沒錢！守：我這都 沒有了！佑：阿你那裡也都沒有了喔！守：等一下人家會拿 過來，人家那個都裝好了！…」等語（以上見警卷第二三七
、二三八頁），黃文佑又於同年四月二十七日晚間八時二十 八分零七秒，以00-0000000號市內電話撥打被告丁○○前開 行動電話聯繫「佑：你在幹什麼。守：你是誰？佑：我文佑 阿。守：文佑阿。佑：國峰說東西（指毒品）不錯喔！守： 普通還好啦！怎樣要試看看喔！佑：我想說你如果有，我就 不用在跑到新營去了。守：有阿！怎會沒有，隨時也有，要 多少！佑：你現在在家喔！守：嗯！要多少！佑：拿一張（ 指毒品）試試看。守：這種東西還要試看看喔，要拿多少？ 佑：就拿一張試試看！守：在家啦！佑：那我不就到你家去 拿」等語（警卷第二四九頁），另於同年四月三十日上午七 時四分十九秒，再以前開市內電話撥打丁○○前開行動電話 聯繫：「佑：守阿！Ｂ：你是誰？佑：翁仔啦！Ｂ：在睡覺 ！佑：你叫他！守：喂！佑：你先拿一千的東西（指毒品） 給我啦！下午我再拿錢給你！守：我自己就不好過了。佑： 什麼？守：過來拿啦！…」等語（警卷第二五０頁），足見 證人黃文佑於警詢供稱向丁○○購買毒品海洛因，確屬實情 。再者，證人黃文佑於原審審理時亦證稱：「（請提示警卷 第一三０頁通信譯文第六通門號0000000000號與0000000號 之通話，是否你與丁○○之通話？）那是我打的。是我要向 丁○○拿海洛因」等語（原審卷二第六六頁），益證證人黃 文佑前開證述關於向丁○○購買海洛因部分，應屬事實而可 採信。
⒉雖證人黃文佑於原審審理時曾證稱：「（施用之海洛因如何 來？）找丁○○。我沒有藥頭，找丁○○一起出錢買」、「 （警詢時有無證述向守仔、阿狗買毒品？）我沒有這樣說。 是警員聽錯了。警員問我藥向何人買，我說我與丁○○一起 出錢買，警員又問我有無向允仔、守仔、阿狗買？我說我是 跟丁○○一起出錢買，沒有跟阿狗買，但我有向允仔買。我 不知道筆錄會這樣作」、「（警詢製作筆錄時，有無錄音？ ）錄音帶邊按邊停，警員說我只是施用，筆錄簡單化，照他 們的意思就可以。我當時意識不清楚」、「（錄音帶邊按邊 停，有幾次？）忘了。都是討論完後才繼續錄音。我沒有看 筆錄就要我簽名」等語（原審卷二第一四二、一四三頁）； 復於九十六年三月二十日再次證稱：「（是否於九十五年五 月二十四日你是否在臺南縣刑警大隊證述曾向丁○○買過海 洛因？）我確實有這麼說過」等語，並否認警詢證述之正確 性，然經原審勘驗黃文佑警詢二次錄音結果：「一、證人黃 文佑之警詢筆錄記載與錄音內容相符。二、本次訊問過程全 程錄音，製作筆錄地點係屬開放空間，因此，可聽聞其他人 員聲響。三、訊問過程採一問一答，員警有重覆詢問問題，
問答間有停頓現象，且員警有反覆確認證人回答之內容真意 。四、訊問員警口氣正常，問題清晰明確，證人足以理解， 並依題意回答，回答過程中，都有停頓思索現象。且問答後 可以清楚聽見製作筆錄打字聲音，並反覆覆誦證人回答內容 。五、證人回答時音量雖較為微弱，但回答內容中確實有提 及被告丁○○、甲○○交易毒品方式、時間、地點、數量、 金額及交付毒品次數，並完成被告的指認。六、依被告甲○ ○聲請重覆證人向甲○○購買毒品部分內容，一開始證人有 提到用手機及公用電話，但經員警二次與證人確認結果，證 人均答都是以公用電話跟甲○○聯絡」等情，證人黃文佑九 十五年五月二十四日晚間六時三十分第二次警詢筆錄記載亦 與錄音內容相符，此有原審勘驗筆錄一份在卷可按（以上見 原審卷三第二六至二七頁），足證證人黃文佑警詢之證述內 容，並無筆錄記載與證人黃文佑回答內容不符，亦無錄音機 邊按邊停之現象。是可知證人黃文佑於原審審理時證述警詢 回答與筆錄記載不符云云，要屬事後迴護被告之詞，不足信 採。
⒊至於證人黃文佑於原審審理時雖證稱：「（向丁○○拿海洛 因的意思就是向丁○○買海洛因？）不是。我與丁○○共同 出資向藥頭買。（通話中，有無提到與丁○○分別出資多少 ？向何人買？）沒有。（你與丁○○共同出資向藥頭買，是 向何人買？）住鹽水的阿原，因藥頭我不認識，我是聽丁○ ○說的。（每次都是只有你與丁○○合資向阿原買？）有時 我會自己去找丁○○，有時找黃國峰去買。（與丁○○一同 買海洛因，是何時之事？）約查獲前二、三個月。（是九十 五年二、三月？）是。（與丁○○一同買幾次？）二、三次 。（如何買？）我找丁○○一同去，錢交給丁○○，丁○○ 就去找藥頭阿原接洽。之後就分毒品。（丁○○接洽找藥頭 時，你有無在場？）我都在二、三十公尺以外等候。（你每 次買多少？）不一定。有時出二千元、三千元。（交易地點 ？）大部分在鹽水的一所技術學院。（丁○○出多少錢？） 一樣多。口頭上都是這樣說，但他與藥頭接觸時我不知道。 （你為何說毒品是與丁○○一起去買？）我們是一起去買。 我剛剛聽錯了，我與丁○○一起出去買，但毒品是丁○○出 去接洽的。丁○○之後再將毒品交給我。（丁○○都在何處 將毒品交給你？）鹽水南榮工專。（丁○○現買現交給你？ ）是。（丁○○一次買多少包？）我不知道。（丁○○以多 少錢買？）我不知道。（丁○○拿給你幾包？）我如出二千 ，他就拿二千元的毒品給我，是二小包，我不知道多重。（ 丁○○以多少錢買該二小包？）不知道等語（原審卷二第七
０、七一頁，第一九０至一九二頁），然揆諸前揭黃文佑與 丁○○之通聯紀錄內容，均未提及要與丁○○合資，並透過 丁○○向其他藥頭購買毒品之情結，而均係直接與丁○○接 觸購買，且黃文佑雖於原審證述時一再否認有向被告等人購 買毒品之事實，並稱係與被告丁○○合資購買毒品，然徵之 丁○○於原審審理時自承沒有工作，要無可能有多餘之資金 可與黃文祐合資購買毒品，上開黃文佑於原審審理時所為證 述顯與通聯紀錄內容不符，且不合常情，無可採信，應以證 人黃文佑於警詢證述內容較可採信，是被告丁○○曾販賣第 一級毒品予黃文佑一節，應堪認定。
⒋又黃文祐雖於警詢時供稱曾向丁○○買過三、四次，每次均 一千元，實際究竟係三次或四次難以釐清，爰依罪證有疑利 於被告之原則，從輕認定為三次（詳如附表編號四所示）。 至於黃文祐於警詢中供述曾向被告甲○○購買毒品海洛因部 分，因與其嗣於原審審理時證述不符，且無其他補強證據足 以擔保其供述之真實性，自難據為不利於被告甲○○之認定 。
二、被告甲○○與丁○○對於販賣毒品海洛因有意思聯絡及行為 分擔：
㈠據丁○○於警詢時供稱：「阿狗」拿二分半（俗稱四一）的 毒品，我販售之後要拿給他新台幣七千元，而總價約七千元 ，然我販售時本身有施用毒品，所以只賺取毒品來施用並未 賺現金。「阿狗」於九十五年四月份起，在新營市營新醫院 前將海洛因毒品交給我，並叫我販售海洛因毒品，共五次等 語（警卷第二九至三九頁），復於檢察官偵查中證稱：我是 幫「阿狗」甲○○販賣海洛因。乙○○沒有。我幫甲○○賣 的那段期間都沒有交易成功。他們都打0000000000號電話聯 絡我（見偵卷一第六０至六一頁），準此，被告甲○○與丁 ○○有共同販賣毒品海洛因之意思聯絡及行為分擔，已見端 倪。
㈡又據前開各證人之證述及監聽記錄，雖大都與丁○○接觸交 易，然依被告甲○○所持用之0000000000號行動電話，與丁 ○○所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄，其中丁○○ 於九十五年四月二十二日上午十一時二十三分，傳送簡訊至 被告甲○○前開行動電話謂：「作陣最遲兩點我們在新營碰 面，順便立即接貨回我家處理，請你務必向藥頭要求給我們 多些空間與數量，否則我們絕對難以與別人競爭與生存，對 於錢的問題別擔心」（警卷第四七頁）；於同日晚間七時八 分傳簡訊謂：「狗董我這邊已沒貨可出了速再進貨過來」（ 警卷第五一頁）；同年四月二十三日晚間七時五十分又傳送
「狗董真的不知怎麼搞的今天未開市但你放心明天中午我也 必會進款不會讓你為難告知大頭哥一聲請他放心」，於同年 四月二十四日下午一時四十九分許傳送「狗哥我這邊已快沒 有，你那邊出的怎樣回電給我」（警卷第五四頁），並經原 審勘驗無訛（原審卷二第十六至二五頁）。此外，被告甲○ ○尚有以00-0000000號市內電話與丁○○前開行動電話聯絡 ，其中於九十五年四月二十二日上午十一時二十五分八秒與 被告丁○○通聯「毅：喂，你那缺多少。守：我這沒缺阿！ 毅：你哪多少？守：我最少還有四上去（指毒品）。毅：四 上去，那你那邊有了，我過去跟他們講。守：我跟他們講兩 點唉！毅：要兩點喔！守：我現在人在外面，我兩點會到新 營…守：我們大家是兄弟，我跟你說讚的，要跟他要求空間 ，看能不能高一點，不然我們會轉不起來喔。毅：要跟他要 求空間，還要跟他拿半錢。守：數量及空間我們盡量，我跟 你講啦，你不用擔心，你有多少？毅：我就有阿。守：你幾 千？毅：我這裡有三千多了。守：你三千多，這樣子夠啦！ 」（警卷第四八頁）；又於同日下午一時一分五十四秒通聯 「毅：喂，我跟你講！守：嗯！毅：你那錢先留著，我現在 這裡湊有了啦！我現在先過去跟大頭處理。守：阿你要先過 去嗎？毅：對啦！你把錢留著！守：好好，不毀啦，我不會