臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(三)字第434號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李國弘 律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院90
年度訴字第231號中華民國91年6月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣台南地方法院檢察署89年度偵字第10821、10827、13105、1
4085、14086號），提起上訴，判決後，經最高法院第3次發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法之利益，因而獲得利益部分及意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告部分及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法之利益，因而獲得利益，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權捌年，所得財物新台幣參拾陸萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，扣案如附表一所示之物均沒收；又冒充公務員而行使其職權，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾壹年貳月，褫奪公權捌年，所得財物新台幣參拾陸萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，扣案如附表一所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○原為台灣台南地方法院（以下簡稱台南地院）刑事庭 法官，職司刑事審判業務，係依據法令從事於公務之人員。 辛○○（綽號「壬○」，另經檢察官依證人保護法為不起訴 處分）為色情指壓集團之老闆，自民國（下同）八十八年間 起至八十九年九月十九日止，先後於：㈠台南縣永康市開設 癸○○美容店，嗣因人事改組而更名為子○○美容美體名店 （以下簡稱子○○美容店），該店營利事業登記證登記為「 酉○美容器材行」，對外招牌則掛為子○○美容美體名店。 ㈡臺南市○○路經營丑○美容美體名店（以下簡稱為「丑○ 美容店」）等，以指、油壓為主要內容之色情行業，並擔任 實際負責人。乙○○（綽號「寅○」，亦經檢察官依證人保 護法為不起訴處分）為子○○美容店及丑○美容店會計兼股 東，係辛○○之女友。卯○○（綽號「辰○」，同案經判決 貳年確定）為子○○、丑○美容店會計及股東。戊○○（綽 號「巳○」）、己○○（綽號「午○○」）（該二人分別經 判處有期徒刑一年四月、一年六月確定）、戌○○（綽號「
未○」，經判決有期徒刑一年二月，緩刑三年確定）及移送 另案併辦之亥○○等則皆為丑○美容店經理，負責向來電詢 問之男客解說丑○美容店之色情交易與收費內容，及為來店 消費之男客安排服務小姐之工作，除戊○○係早班經理外， 其餘三人均為晚班經理。
二、甲○○於八十八年八月間，經友人介紹，至台南市○○路、 東門路口之遠東國際商業大樓九樓某美容護膚中心消費指壓 按摩，由當時擔任服務小姐之卯○○服務，因而認識卯○○ ，嗣二人並發展為親密之男女朋友關係（妨害家庭部分未據 告訴）。辛○○與乙○○在台南縣永康市○○路十巷八號三 樓，開設子○○美容店，僱用卯○○為日班會計，僱用天○ ○（另案已判決有罪確定）擔任晚班清潔工並兼任會計工作 ，渠等四人即共同基於意圖使女子與他人性交或猥褻之行為 ，而容留以營利並以之為常業之犯意聯絡，在子○○美容店 ，容留地○○、宇○○等女子在店內與不特定男客從事性交 （即俗稱「全套」）或猥褻（即俗稱「半套」）之性交易行 為。辛○○另以每個月新台幣（下同）二萬元之代價，聘僱 申○○為人頭負責人（申○○頂替部分業經判決有罪確定） ，負責於子○○美容店遭警查獲時，出面頂替為負責人。並 指示天○○、地○○等子○○美容店所屬職員及服務小姐， 若該店遭警查獲，應供述該店之負責人為申○○。嗣子○○ 美容店開幕不久後，辛○○因前向卯○○借款五萬元無法如 期順利清償，乃邀卯○○入股子○○美容店，辛○○旋與卯 ○○相約於台南市○○路某咖啡廳碰面，卯○○由甲○○陪 同赴約，席間，辛○○與卯○○即邀約由卯○○入股成為子 ○○美容店之股東，由卯○○佔股份總額十分之三（即三股 ），每股五萬元，辛○○原積欠卯○○之五萬元可抵作入股 金，餘十萬元則由卯○○另行出資給付，協議達成後，辛○ ○並親書「股份憑據單」一紙，載明同意「宙○○」（即卯 ○○別名）以十五萬元入股子○○美容店三股。雖以卯○○ 名義入股，然其中十萬元卻由甲○○實際出資。甲○○因與 卯○○關係已趨密切，利益共同，且因卯○○之關係與辛○ ○關係日近，介入子○○美容店大小事務日深，明知子○○ 美容店係從事於俗稱「半套」及「全套」色情性交易之行業 ，竟基於與卯○○、辛○○等人共同經營子○○美容店，意 圖使婦女與他人為性交或猥褻之行為，而容留以營利為常業 之共同犯意聯絡，而參與子○○美容店經營相關之行為，與 卯○○二人共同處理以卯○○名義入股之三股股東權益，積 極介入子○○美容店之事務，並時與辛○○就子○○美容店 之營運、分紅事項互為協商討論。
三、子○○美容店經營期間，多次經警臨檢查獲非法營業，甲○ ○即基於前開自己營運子○○美容店圖利自己之概括犯意， 利用其係法官之身分出面關說，冀圖影響警方之臨檢計有下 列四次：
㈠、八十八年十一月七日零時四十分許，子○○美容店為台南縣 警察局永康分局復興派出所（下稱永康分局復興所）臨檢查 獲該店容留指壓小姐地○○與男客玄○○從事猥褻行為以營 利。當時在場之清潔工兼會計天○○於警訊中，遵從先前辛 ○○之指示，供稱申○○為負責人，而隱匿辛○○係實際負 責人之事實。申○○亦依前與辛○○之協定，為隱匿辛○○ 始為子○○美容店真正負責人之事實，出面頂替而自承為子 ○○美容店負責人。該次行為經警查獲後幾天內，甲○○親 赴永康分局復興所，向該所主管黃○○遞名片表明其係台南 地院法官之身分，並表示該店負責人係其線民，需藉該線民 蒐集資料，希黃○○及該所同仁多關照等語。
㈡、八十九年一月二十五日二十三時四十分許，子○○美容店又 經永康分局二組查獲容留女子宇○○與男客從事色情猥褻按 摩以營利之行為，經理亥○○及人頭負責人Ａ○○經警方傳 訊移送，甲○○旋於翌日上午十時五十分許，以電話與永康 分局二組組長Ｂ○○聯繫，向Ｂ○○稱該店負責人Ａ○○係 其重要線民，希以後有查緝該店之行動時能先行通知等語。㈢、八十九年二月十三日，永康分局刑事組接獲檢舉指稱子○○ 美容店會計卯○○疑有吸毒及從事色情交易之行為，經該組 派員前往臨檢，因卯○○適不在該店內而未有所獲。隔日甲 ○○即偕辛○○陪同卯○○前往永康分局刑事組說明、驗尿 及製作筆錄，甲○○並當面向該組組長Ｃ○○表示，該店負 責人辛○○係其線民，希Ｃ○○多予照顧等語。㈣、八十九年一、二月間，因永康分局（各組）、永康分局復興 所及台南縣警察局督察室永康分局駐區督察員Ｄ○○等，多 次前往子○○美容店臨檢查緝，甲○○乃二次於子○○美容 店經警查緝後，以電話聯繫駐區督察Ｄ○○，向Ｄ○○稱該 店係其線民所經營，希望往後多予照顧等語。嗣因子○○美 容店屢遭警查緝取締，生意不佳，營收不如預期，辛○○對 卯○○之分紅屢有拖欠，於八十九年一、二月間，甲○○遂 向辛○○稱：卯○○先前投資入股之十萬元股款，實係其挪 用其妻帳戶之款項，因其妻欲查帳，恐其妻發覺，要求辛○ ○返還十萬元股款，辛○○因個人主觀上慮及子○○美容店 常需甲○○協助疏通警方之查緝，遂同意退還十萬元股款， 旋即於台南市紅典咖啡店親交該十萬元予甲○○，惟仍同意 由卯○○、甲○○共同持有三股股份。此後，卯○○與甲○
○於子○○美容店所持有之股份，除其中一股係因辛○○以 積欠卯○○之五萬元借款部分抵充外，其餘二股因股款已退 回，實際上即屬甲○○所佔之乾股。迨至八十九年三月間， 因子○○美容店營運持續不佳，辛○○、乙○○、甲○○與 卯○○旋將該店頂讓予綽號「黑狗仔」之蘇姓男子經營，同 年五月間轉頂讓予Ｅ○○。嗣因蘇、汪二人因皆無力支付頂 讓費，乃改以租店方式，由辛○○按每月八萬元之價格收取 租金。
四、子○○美容店出讓同時，辛○○與Ｆ○○接洽，預計自八十 九年四月十二日起，以七十五萬元之價格，接手原由Ｆ○○ 經營位於台南市○○路○段一百二十六號三樓之丑○美容店 （Ｆ○○此部分妨害風化罪嫌，業據檢察官另為不起訴處分 ），其中頭期款應支付二十五萬元，由子○○之盈餘提撥， 其餘五十萬元則約定以丑○美容店之盈餘分五個月分期付款 ，每月分期清償十萬元。另辛○○與Ｆ○○商妥盤頂丑○美 容店後，較原定時間提早十二日接手，亦即提早自同年月一 日接手經營，接手時Ｆ○○向辛○○表示，依往例丑○美容 店每月均提出七萬元交際費透過Ａ○１（檢察官另案偵辦） 致送相關警方人員，因辛○○等人提早接手丑○美容店，因 而要求辛○○就伊前此已支出之該月交際費，依提早十二日 接手之日數比例，另行支付伊二萬八千元，辛○○亦如數支 付。至於丑○美容店之股東與持股情形，因盤下該店之頭期 款係自子○○美容店之盈餘撥付，故延續子○○美容店之持 股情形，亦即辛○○（與乙○○共同）持有七股（即百分之 七十股份），卯○○與甲○○則共同經營三股（百分之三十 股份），除卯○○曾實際（以借款抵充）出資五萬元部分， 理當繼續持有一股（百分之十股份）外，因前出資入股十萬 元而佔有二股之股款業已取回，就此部分已無實際出資，惟 辛○○因有賴甲○○能繼續以其法官身分疏通警方並排除警 方之臨檢，及冀望他日店內相關人員被查獲而適由甲○○承 審時能獲輕判，遂仍同意由甲○○及卯○○共同持有三股， 是除卯○○確實出資所佔之一股外，其餘二股應屬甲○○之 乾股，甲○○亦依約多次向警方關說，請其於取締該店及於 天○○、申○○因妨害風化被起訴，適分案由甲○○承辦時 ，甲○○乃教導天○○、申○○之應訊方式，以盡其乾股股 東之義務。另因丑○美容店前手Ｆ○○同意辛○○等以分期 付款方式支付頂讓費，辛○○等遂同意由Ｆ○○佔有丑○美 容店一股股份，由辛○○（與乙○○）及卯○○（與甲○○ ）分別讓出半股予Ｆ○○，從而丑○美容店之股東及持股情 形即為：辛○○（與乙○○）佔六又二分之一股，卯○○（
與甲○○）佔二又二分之一股，Ｆ○○佔一股。上開四人（ 除Ｆ○○業據不起訴處分外）延續前開子○○美容店之經營 方式，基於意圖使婦女與他人為性交或猥褻之行為，而容留 以營利為常業之共同犯意聯絡，在丑○美容店容留Ｇ○○、 Ｈ○○、Ｉ○○等十餘名女子與不特定男客從事性交或猥褻 之色情性交易行為，該店提供色情性交易服務、收費及店方 與小姐拆帳之方式為：由指壓小姐為男客從事包括性器官按 摩在內之全身按摩與指、油壓猥褻行為（即半套），每八十 分鐘收取二千元，拆帳方式為若男客指定特定服務小姐（俗 稱「勞點」），則小姐分得一千三百元，店方抽取七百元； 若客人未指定特定服務小姐而由店方安排時，則小姐分得一 千二百元，店方抽取八百元；若客人欲進一步從事性交行為 （即全套），則係由服務小姐自行加收一千元至二千元不等 費用，店方不抽成。並僱用有共同犯意聯絡之戊○○為日班 經理，及有共同犯意聯絡之亥○○、己○○、戌○○為晚班 經理，負責看顧櫃檯、向客人解說消費方式及安排服務小姐 等工作，並由卯○○擔任日班會計，乙○○擔任晚班會計， 甲○○等人並恃以為生。辛○○另先後僱用Ａ○○、己○○ 為人頭負責人，以備於丑○美容店遭警取締而查獲不法行為 時，出面頂替為負責人。
五、丑○美容店經營期間，亦遭警臨檢，甲○○亦基於前開圖利 自己營運丑○美容店之犯意，利用法官身分出面關說，計有 下列三次：
㈠、八十九年四月初某日，台南市警察局第四分局刑事組Ｊ○○ 小隊長及刑警Ｋ○○赴該店臨檢，當場發現代號十八號小姐 Ｌ○○偕一名男客自包廂內走出，並查獲未使用之保險套乙 枚，且指稱小姐休息室內之痱子粉係毒品，Ｊ○○旋以明眼 人從事按摩違反身心障礙者保護法等情節製作臨檢記錄表， 並請當班經理戊○○及前來會同之該分局中正派出所警員Ｍ ○○於該臨檢記錄上簽名，嗣因丑○美容店職員將上情電告 甲○○，甲○○除即刻以電話向在場值勤之Ｊ○○表示其係 台南地院法官，告知Ｊ○○若該店有違法可究辦，若無不法 請多關照等語。然因電話中Ｊ○○質疑甲○○之身分，甲○ ○遂立即趕抵丑○美容店，遞出台南地院法官甲○○之名片 予Ｊ○○，向Ｊ○○表示丑○美容店係其以前輔導之一位少 年犯所經營，請Ｊ○○多關照等語。Ｊ○○旋因甲○○運用 其法官職權之關切而撤離。
㈡、八十九年五、六月間，因丑○美容店經常被警方臨檢，甲○ ○旋於五、六月間某日下午三時許，由辛○○、乙○○二人 共乘一車陪同，前往負責丑○美容店轄區之台南市警察局第
四分局中正派出所，拜訪該所主管Ｎ○○，並遞出台南地院 法官甲○○之名片，向Ｎ○○介紹其乃台南地院刑事庭法官 、乙○○係其表妹、辛○○係乙○○之男友，渠等在中正派 出所轄區開設丑○美容店，要求Ｎ○○及所屬轄區派出所警 員多加關照等語。
㈢、八十九年八月七日下午四時五十三分許，甲○○正欲離開丑 ○美容店之際，因見丑○美容店樓下有疑似警車及四名疑似 警方人員，為避免丑○美容店內違法行為遭警查獲，遂立即 以行動電話撥打丑○美容店內電話，通知當時尚在店內之卯 ○○，卯○○再通知戊○○開臨檢燈，並囑咐戊○○伺機通 報當時正在從事按摩消費之男客與指壓小姐自後門離去。㈣、甲○○在與辛○○等共同經營丑○美容店之初，即八十九年 四月間，甲○○多親自查閱丑○美容店營運日報表，並依據 日報表計算其與卯○○之營收分紅。八十九年五月間起，甲 ○○為免繁瑣，遂先與卯○○商妥後，再向辛○○提議，往 後以該店每月入帳約八十五萬元核算，扣除各項必要支出（ 含支付Ｆ○○之費用）約四十五萬元，利潤約四十萬元，以 其與卯○○共佔二又二分之一股核計，另加上子○○美容店 出租所得（八萬元）中，其與卯○○共可獲得租金三成即二 萬四千元部分，要求辛○○每月固定分紅予其與卯○○共十 二萬元，無庸再對帳。上開分紅方式議定後，自八十九年五 月十五日開始，辛○○（或乙○○）固定於每月之十五日及 二十五日，分二筆各支付六萬元之分紅予卯○○及甲○○共 同取得。因丑○美容店八十九年四月間甫接手經營，開支較 多，該月份並未分紅，是自八十九年五月間起，迄八十九年 九月十五日止，甲○○及卯○○共同分得五十四萬元之分紅 ，除其中三分之一即十八萬元部分係卯○○實際出資入股所 應得外，其餘三十六萬元部分，即為甲○○參與丑○美容店 經營所獲之利益。
六、Ｏ○○係子○○美容店及丑○美容店之常客，因分別陸續借 貸二十五萬元及十萬元予指壓小姐Ｐ○○及庚○○，嗣後Ｐ ○○及庚○○均逾期未還且避不見面，Ｏ○○於丑○美容店 將上情告知卯○○，卯○○乃主動表示可找人要回該筆債款 ，並與Ｏ○○約定若要回該筆債款，Ｏ○○應支付伊百分之 四十（四成）之報酬，二人達成協議後。卯○○旋約甲○○ 及Ｏ○○在丑○美容店會商，甲○○基於卯○○之請託，並 為協助卯○○取得Ｏ○○應允給付之四成報酬，遂同意代Ｏ ○○向Ｐ○○、庚○○催討前開所述之債款。甲○○為順利 向Ｐ○○催討債款，雖曾利用公務電腦網路查詢Ｐ○○個人 及Ｐ○○夫家之戶籍資料（違反電腦處理個人資料保護法部
分未據告訴，業經判決不受理確定），並透過電話向Ｐ○○ 家屬詢問Ｐ○○下落，復親自以電話委請Ｐ○○住處及渠夫 家住處轄區警員前往詢問Ｐ○○下落，以促請Ｐ○○出面處 理債務，惟均因無功而暫時作罷。另甲○○為協助Ｏ○○向 庚○○索討債務，於八十九年七月十九日陪同Ｏ○○共同前 往「台南縣永康市○○街八十九巷十三號十二樓之二」庚○ ○住所，由甲○○出示法院職員證偽稱其係地檢署陳姓檢察 官，向庚○○催討十萬元債務，庚○○遂應允將於同年七月 底返還。嗣因Ｏ○○當時正欲與庚○○之同事「Ｑ○」交往 ，「Ｑ○」乃私下在Ｏ○○與庚○○間居間協調，Ｏ○○為 討好「Ｑ○」，同意庚○○衹需返還五萬元即可，並向甲○ ○表示自己若仍堅持向庚○○要回全額債款十萬元，與「Ｑ ○」恐怕無法繼續交往，因此欲將其餘五萬元部分做人情給 「Ｑ○」等語，並表示庚○○清償五萬元後，仍會依照先前 與卯○○之協議，交付四萬元（原十萬元債權之四成）予卯 ○○。嗣庚○○果分別於八十九年七月三十一日及八月中旬 各返還一萬元及二萬元予Ｏ○○。然因Ｏ○○當時母喪，為 辦理殯葬事宜亟需用錢，甲○○乃主動在電話中向Ｏ○○表 示無庸先支付酬勞予卯○○，先辦喪事要緊等語，故Ｏ○○ 僅於八月中旬在丑○美容店交付一萬元予卯○○。嗣後甲○ ○見庚○○未依照約定返還剩餘之二萬元，經多次催討均置 之不理，且迭於電話對談中言語爭執，忿恨難平，明知庚○ ○並無販賣毒品，為騷擾庚○○，竟於另行起意八十九年八 月二十九日十一時二十八分許，假冒台南地檢署陳姓檢察官 之名義，以其所使用0000000000號行動電話撥打 台南縣警察局永康分局刑事組（０六）0000000號電 話，未指定犯人，向有偵查犯罪權限之該管永康分局刑事組 值班警員誣指：永康市○○街八十九巷十三號十二樓之二（ 即庚○○住所）正有【一女子】在進行毒品交易等語，嗣經 該組人員轉知轄區永康分局鹽行派出所即刻派員處理，值班 員警Ｒ○○旋聯絡正在巡邏之警員丁○○及丙○○同往上開 住址了解，經叩門後，庚○○醒來應門，因無異常，且未發 現任何毒品交易之情形，丙○○等執勤完畢返所後，並將此 事記載於員警工作紀錄簿上。
七、嗣於八十九年九月十九日凌晨零時三十分至二時十分，經台 南地方法院檢察署檢察官率同調查局南部機動組人員及台南 市警察局督察室警員赴丑○美容店搜索，當場查獲該店容留 指壓小姐Ｇ○○（七號小姐）、Ｈ○○（七十七號小姐）、 Ｉ○○（八十八號小姐）分別與男客Ｓ○○、Ｔ○○及Ｕ○ ○在包廂內從事猥褻按摩行為後，循線查獲上情。並經台南
地檢署檢察官率員分組赴相關處所搜索後，扣（查）得甲○ ○、卯○○、辛○○、乙○○等人所有供經營上開美容店所 用之如附表一、二、三所示之物。
八、案經台南地檢署檢察官指揮及法務部調查局南部地區機動工 作組移由台南地檢署檢察官偵查而向台南地院起訴後，由台 南地院簽請本院裁定移轉臺灣嘉義地方法院審理。 理 由
甲、程序方面：
一、按民國九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七 條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑 事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟 程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行 前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。係以 程序從新為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級 法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，僅 修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證 據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響而已。 從而依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之對 質、詰問權等事項，均應依修正後之程序為之，並就修正刑 事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證 據資料，本於合理之心證以定其取捨，尚非謂修正刑事訴訟 法施行前已依法定程序取得證人之供述證據者，即得依刑事 訴訟法施行法第七條之三但書規定，剝奪被告依修正後程序 對證人之對質、詰問權（九十五年度台上字第四八三八號判 決參照）。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有 明文。同法第一百五十九條之五係規定「被告以外之人，於 審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第 一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。」係以被告以外之人於審判外之陳述 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關 傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之 情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成 時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作 當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當 性保障，加以綜合判斷而言（九十四年度台上字第三二七七 號酌參）。
三、查本件被告對於證人辛○○、乙○○、己○○（已改名為Ｖ
○○）、戊○○在調查站及偵查中之證詞，於本院準備程序 中具狀同意有證據能力（見本院卷第八六頁），至於彼等所 述之證明力如何，及其等於原審、前審、本院所陳與先前陳 述有所不符之處，應如何認定，由本院綜合相關卷證，以為 判斷。
四、檢察官對共同被告辛○○、乙○○有無利誘：㈠、被告辯護人主張辛○○、乙○○由檢察官以污點證人處分不 起訴，有卷附之台南地方法院檢察署八十九年偵字第一三一 ○五、一○八二七、一一八○九、一三一○三、一三一○四 號不起訴處分書可稽，而己○○（原審共同被告）於本院前 審稱：「我在調查局時，有問辛○○這情形要怎麼做，他說 只要把甲○○『咬死』，我們就會沒事，他說當時檢察官有 跟他條件談好了，這情形戊○○有在場，我不知道他是否聽 到」，戊○○答：「我也有聽到」（見更 (一)卷二第一二 七頁），己○○稱：「辛○○有向我說，如對甲○○為不實 指控會獲得不起訴或免刑，所以我才會如此供述」（見同上 卷一第一七七頁），足見辛○○、乙○○受檢察官以污點證 人不起訴利誘，己○○亦受辛○○教唆以誣陷甲○○，換取 不起訴處分，其利誘為刑事訴訟法第一百五十六條所禁止， 自不得作為證據等語。惟查：
１、證人辛○○於本院前審言詞辯論交互詰問時證稱：【（問： 檢察官有無請你做污點證人，當時是如何說的？）在調查局 時候沒有見到檢察官，與檢察官有通過電話，他叫我據實回 答。】【（問：有無叫你誣陷被告甲○○，讓你作不起訴處 分？）沒有。】【（問：偵查中，檢察官訊問時，有無徵詢 你的意見，叫你這個案子轉為證人？）他當時沒有叫我轉為 證人，他叫我把整個案情全部據實以答。】【（問：證人己 ○○與戊○○在更一審時，他們說在調查站時，有問過你的 意見，你說要咬死被告甲○○的話？）當時被抓時，不是一 起被抓，在調查站，當晚半夜被抓，然後就分開，我和戊○ ○一起被抓，被捕以後二人就分開，沒有講話的機會，連坐 的車子都不同車，我沒有向他們二人說要咬死甲○○的話， 因為也沒有機會。】（見前審卷二第五至頁）。２、查辛○○於八十九年九月十九日被約談時，係於凌晨二時三 十分經其同意製作筆錄，戊○○是凌晨三時三十分經其同意 製作筆錄，Ｗ○○是凌晨三時二十五分經其同意製作筆錄， 三人係於同日淩晨被訊問，參酌辛○○上開陳述，應無串供 之機會。
３、前審經依辯護人聲請，向地檢署調取檢察官向辛○○協商為 污點證人之錄音帶，經台南地檢署函復，並無該錄音帶，有
台南地檢署九十四年九月三十日南檢朝行八九偵一０八二七 字第五九七四六號函在卷可憑。而法律並無規定檢察官徵詢 為污點證人時應錄音，故不能因無錄音帶，而認檢察官係利 誘。
４、戊○○於調查站僅供稱：丑○美容店的股東是辛○○、乙○ ○、卯○○，被告甲○○幾乎每天中午都會來找卯○○聊天 等語。證人己○○於調查站僅稱被告甲○○是丑○美容店的 股東，其餘尚供稱其他美容院之經營細節及行賄他人部份。 而於本院審理中戊○○復到庭證稱：【（檢察官問：你曾經 在法院作證說你在調查站供述是因為辛○○要你咬死被告甲 ○○？）因為事情過了那麼久，我也不記得那麼多，跟我之 前調查站、法院所講的都是一模一樣。】【（檢察官問：辛 ○○有無要求你要咬被告甲○○？）有的。】【（檢察官問 ：辛○○是如何要求你要如此供述？）我忘記了，因為時間 過了很久了。】【（檢察官問：當時辛○○有無與你同車到 達調查站？）我們是同時被查獲的，不過有無同車我不記得 了。】【（檢察官問：辛○○是在何種機會下要你咬死甲○ ○？）我真的忘記了。】【（被告問：辛○○要你咬死我， 是否確實有這麼對你講？）因為時間過了很久了，我真的忘 了。】【（被告問：在法院審判時，你有提到說辛○○曾經 對己○○說過，咬死我就沒有事情，你說你當時也有在場聽 到，這句話是否實在？）實在的。】【（審判長問：你有無 與辛○○同時被收留在同一處所（調查站）？）那時候我忘 記了。】【（審判長問：甲○○平常有無到店裡去？）偶而 會去，是去找卯○○。】【（審判長問：甲○○他有無負責 通風報信或警方到現場時他就負責去關說？）這點我就不太 清楚。】【（審判長問：你說你在場有聽到說辛○○有對己 ○○說過咬死甲○○就沒有事情，是在何處聽到的？）好像 是之前鈞院前審開庭的時候聽己○○講過。】【（審判長問 ：你是否有聽到是辛○○講過？）這部分我已經忘記了。】 【（審判長問：對你之前在調查站所言甲○○幾乎每天都會 去丑○美容店找卯○○聊天等語有何意見？《朗讀、提示並 告以要旨》我忘了。】【（審判長問：你剛才為何說甲○○ 只是偶而去丑○？）我真的忘了。】【（審判長問：對你之 前曾經講過警方要去臨檢，甲○○在樓下有看到警車就打電 話上來通風報信？你還說甲○○剛要離開的時候發現有警車 ，才打電話上來等語有何意見？《朗讀、提示並告以要旨》 是的，我有這麼講過。】【（審判長問：你之前在調查站、 地檢署所述是否實在？）均實在。】【（審判長問：是否均 本於你的自由意思而為陳述？）是的。】【（審判長問：有
無辦案人員對你施壓或有無叫你要如何供述？）都沒有。】 【（審判長問：為何之前你又說辛○○曾經要你咬死甲○○ ？）這點我真的忘了。】【（審判長問：假如辛○○有要你 咬死甲○○，你之前在調查站、地檢署所陳述有關甲○○的 部份是否真實？）都是真實的。】【（審判長問：照你所述 你之前供述甲○○的部分與辛○○是否要你咬死甲○○就沒 有關係，因為你之前所述都是實在？）是的，我所講的話都 是實在的，我並沒有受到辛○○的影響。】【（審判長問： 辛○○所謂要咬死的意思只是要你將實情講出來，並不是要 你陷害甲○○？）這點我就忘了。】【（被告問：你過去從 調查站到現在所講的我並不是股東，這部分是否實在的？） 是實在的。】【（被告問：從調查站到現在，你所說的辛○ ○要請人看風水、有提供股東的名單給風水師，但是名單上 並沒有我的名字，你有參與這些事情，這些話是否都實在？ ）都是實在的。因為那時候他們有請風水師來看，他們有提 供三個股東的八字給風水師作參考，那三個股東就是辛○○ 、乙○○及卯○○。】等語（見本院卷二第二一八至二二三 頁）。另己○○亦來院證稱：【（檢察官問：你第一次去調 查站時辛○○有無叫你要咬死甲○○？）有的。】【（檢察 官問：是在何種狀況下，辛○○有機會叫你要如此做？）那 是在之前尚未發生事情時，辛○○就有這麼提過，萬一被查 獲時候要抓也是要抓職務比較高的，所以當時辛○○就講說 要咬死甲○○。】【（檢察官問：你們在調查站時你們有無 機會與辛○○見面？）沒有。在調查站時雖然有見到辛○○ ，不過並沒有機會可以與他講話。後來到地檢署時我有與他 被關在同一個羈留室，這時候辛○○有在講要咬甲○○。】 【（審判長問：你之前在調查站、地檢署所述是否實在？） 都實在的。】【（審判長問：你所謂的實在，是否根據你所 經歷的事實所認知的事實來講的？）在調查站的時候不是的 ，在地檢署也是咬甲○○；後來我發現辛○○被不起訴，我 卻被起訴，我就翻供，因為我認為這樣害甲○○並不對。哪 有老闆沒有被起訴，我們當員工的反而被起訴，所以我才認 為不可以陷害甲○○。】【（審判長問：甲○○有無介入美 容店的經營？）沒有，股東只有辛○○、乙○○及卯○○。 】【（審判長問：甲○○是否每天中午都去丑○美容店？） 不是每天，是經常去；他都是去找卯○○，他們都去吃飯。 】【（審判長問：你在調查站所述是否實在？）那時候所講 的應該不實在，就是有關甲○○的部分並不實在。】【（審 判長問：是否除了甲○○的部分不實在，其他的部分都實在 ？）是的。【（審判長問：辛○○何時叫你要咬死甲○○？
）因為我認識辛○○已經很久了，我們在平常聊天的時候辛 ○○就這麼告訴過我。】等語。
５、按前開有關證人戊○○、己○○對於所謂【咬死甲○○】乙 情，係辛○○於何處交待？戊○○稱：【（審判長問：你說 你在場有聽到說辛○○有對己○○說過咬死甲○○就沒有事 情，是在何處聽到的？）好像是之前鈞院前審開庭的時候聽 己○○講過。】【（審判長問：你是否有聽到那是辛○○講 過？）這部分我已經忘記了。】等語；己○○則稱：【（檢 察官問：你第一次去調查站時辛○○有無叫你要咬死甲○○ ？）有的。】【（檢察官問：是在何種狀況下，辛○○有機 會叫你要如此做？）那是在之前尚未發生事情時，辛○○就 有這麼提過，萬一被查獲時候要抓也是要抓職務比較高的， 所以當時辛○○就講說要咬死甲○○。】【（檢察官問：你 們在調查站時你們有無機會與辛○○見面？）沒有。在調查 站時雖然有見到辛○○，不過並沒有機會可以與他講話。後 來到地檢署時我有與他被關在同一個羈留室，這時候辛○○ 有在講要咬甲○○。】對照彼等以證人身份在本院前審中所 證，己○○稱：我在調查局時，有問辛○○這情形要怎麼做 ，他說只要把甲○○咬死，我們就會沒事，他說當時檢察官 有跟他談條件了，這情形戊○○在場，我不知道他是否聽到 。戊○○亦答稱：我也有聽到（見上更㈠卷二第一二七頁） 。此與己○○所述【在調查站時雖然有見到辛○○，不過並 沒有機會可以與他講話】及戊○○稱：【好像是之前鈞院前 審開庭的時候聽己○○講過。】等語觀之，彼等所述顯有相 當出入。且若果有上開事實，何以己○○、戊○○二人，於 偵查、一審、上訴審，均不曾提及，迨更 (一）審始為如上 之證述，殊違常情，而非可採。故辯護人主張檢察官利誘一 節，尚難採信。
乙、實體方面：
壹、被告甲○○妨害風化部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認除星期例假日外，每週確 有三、四天於中午十二時至下午三、四時期間，分別前往子 ○○美容店或丑○美容店之事實，惟矢口否認有共犯妨害風 化之犯行，辯稱：伊因與卯○○認識後發展為親密之男女朋 友關係，故常赴被告卯○○上班之上述子○○美容店及丑○ 美容店內找卯○○吃飯或上賓館，對於子○○美容店及丑○ 美容店，其均未曾出資入股，亦未介入該等店之經營等語。二、按以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪 構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意
思而參與犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院二 十五年度上字第二二五三號判例參照），故「以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯而非從犯」 （最高法院四十六年度台非字第十七號判例參照）。且按「 共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不 問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與」（ 最高法院三十四年度上字第八六二號判決參照）。「共同正 犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於 相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯 之成立」（最高法院七十三年度台上字第一八八六號判例參 照）。「意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當 時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以 明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可」（最 高法院七十三年度台上字第二三六四號判例參照）。三、據本院上訴審向中國信託商業銀行臺南分行、世華聯合商業 銀行臺南分行、聯邦銀行臺南分行、臺灣土地銀行臺南分行 、交通銀行臺南分行、中華郵政股份有限公司等行庫函查被 告及其妻Ｘ○○資金往來結果，固未發現被告甲○○或其妻 Ｘ○○出資並投資子○○美容店及丑○美容店之事證，惟依 下列事證，足以證明被告確有積極參與上開子○○美容店及