臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度醫上字第1號
上 訴 人 丙○○
被 上訴人 國軍臺中總醫院中清分院
法定代理人 乙○○
被 上訴人 甲○○
前列二人
訴訟代理人 陳浩華律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年1月18
日臺灣臺中地方法院95年度醫字第4號第一審判決提起上訴，本院
於97年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受 時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條第1 項分別定有明文。被上訴人法定代理人原為呂立群，嗣變更 為乙○○，業經其聲明承受訴訟在案，爰改列乙○○為被上 訴人法定代理人續行訴訟，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：
㈠上訴人因背痛及下肢麻木，自民國93年10月14日起，多次至 被上訴人國軍臺中總醫院中清分院（以下簡稱為被上訴人醫 院）門診，於93年11月12日經被上訴人醫院之醫師即被上訴 人甲○○診斷症狀為腰椎間盤突出，並排定於93年11月15日 進行椎間盤切除術，上訴人於手術後之次日即93年11月16日 中午，經甲○○認可後，辦理出院返家休養，惟上訴人背痛 並未因接受上開手術而改善，反而更形嚴重，上訴人再於同 月18日至被上訴人醫院住院診治，然於住院期間，腰部疼痛 仍未改善，需藉止痛劑及安定劑始得入睡。上訴人於同年月 23日出院後，嗣經被上訴人醫院之張國華醫師、沙鹿光田醫 院李祖信醫師、臺中榮民總醫院沈炯祺醫師、大甲李綜合醫 院李偉裕醫師、及林口長庚醫院陳正豐醫師之門診治療，病 情仍疼痛難忍，乃於93年12月27日至李綜合醫院大甲院區， 進行磁振造影MRI、及腰椎第4至第5節之腰椎穿刺檢查，經 該醫院主治醫師李偉裕檢視MRI，發現上訴人之第3至4節及 第4至5節腰椎，已感染化膿，而安排細菌培養，於同年月30 日發現為綠膿桿菌感染，並經李偉裕醫師告知感染原因，係 因進行前揭椎間盤切除術後感染所致。
㈡上訴人於接受上開手術時，年僅35歲，並無任何其他疾病，
抵抗力亦十分良好，自非因本身健康狀況不佳而感染綠膿桿 菌，故必係甲○○進行上開手術時有所疏失，及被上訴人醫 院未徹底消毒，致上訴人受綠膿桿菌感染。甲○○於完成該 項手術後，並未對上訴人開立有關預防綠膿桿菌感染之抗生 素，且於上訴人於93年11月18日因腰部劇烈疼痛而回診時， 復未注意上訴人已受感染情事，投與適當藥物以控制病情， 甲○○上述手術之疏失，致上訴人受有身體傷害及工作能力 之減損，自有過失，而被上訴人醫院為甲○○之僱用人，亦 應就甲○○於執行職務中致上訴人遭受感染一事，負連帶責 任。又被上訴人醫院於上開手術過程中，未能提供具通常可 合理期待之安全環境，兩造間醫療契約顯屬不完全給付，亦 有違消費者保護法規定，爰依據民法第184條第1項、第188 、193、195、227條、第227條之1、及消費者保護法第7條規 定，訴請求被上訴人連帶賠償以下損害：⒈醫療費用：新臺 幣（下同）110,152元。⒉交通費用：即上訴人來往醫院及 住處所支出之交通費15,000元。⒊醫療材料費12,969元。⒋ 減少薪資之損失：上訴人於91年間平均收入為56,137元，自 93年11月15日起至94年11月14日止，因上開手術失敗及術後 感染而無法工作，損失薪資所得為673,644元。⒌減少勞動 能力之損害：上訴人因上述手術失敗及術後感染，致勞動能 力減少30%，以每月所得56,137元計算，自94年12月間起至6 5歲退休時止，尚有21年1個月，依複式霍夫曼係數計算結果 ，上訴人減少勞動能力所受損害共計2,953,808元（計算式 ：56137×12×14.61607×0.3=0000000）。⒍精神慰撫金： 上訴人因上開手術失敗致身體受傷，每日必須穿著鐵衣，病 情始不致繼續惡化，且須四處求醫，精神上痛苦不堪，被上 訴人應連帶賠償精神慰撫金100百萬元。爰聲明求為判決： ⒈被上訴人應連帶給付上訴人4,765,573元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則辯以：上訴人於93年10月14日至被上訴人醫院初 診，主訴為長期下背痛多年，偶爾會痛到腳上，經甲○○為 上訴人進行MRI檢查，顯示有第3、4、5節腰椎間盤突出，甲 ○○因考慮患者年紀尚輕，傳統手術對組織傷害較大，故建 議上訴人接受內視鏡椎間盤切除手術，經上訴人同意，於93 年11月15日住院接受該項手術。被上訴人甲○○進行手術之 過程並無任何疏失，且被上訴人醫院在手術過程中，不管是 皮膚或器械消毒，均按照標準程序處理，並無上訴人所指未 提供符合當時科技或專業水準可合理期待之安全醫療環境之 情事，上訴人本於消費者保護法第7條第3項規定，請求被上
訴人連帶賠償損害，自非有據。又上訴人於手術結束之翌日 ，病況即有改善且辦理出院，迄至同年月18日始因腰部劇烈 疼痛而回診，其日後診斷出遭受綠膿桿菌感染，有可能在其 離開被上訴人醫院之2日期間，在院外因其他因素所導致； 又上訴人之背部疼痛情形，係手術後自然之正常反應（如傷 口及切除後疼痛），甲○○以發炎反應處置，亦無不當。再 者，上訴人於同年月18日至被上訴人醫院回診，於24日因傷 口癒合良好出院後，至其他醫院求診，經其他醫院告知有感 染，方於同年12月9日回被上訴人醫院就醫，經被上訴人醫 院診斷出其感染指數偏高，有必要進行手術，並建議上訴人 接受以內視鏡進入椎間盤移除感染組織並置放流管，再佐以 抗生素治療，惟上訴人並未接受此建議，只靠點滴注射抗生 素而不清除感染組織，任由細菌在椎間盤內滋生擴散，故上 訴人對感染之發生，本身亦有可歸咎之處。上訴人既未舉證 證明其受綠膿桿菌感染，係因甲○○之故意或過失，於執行 業務時所造成，上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人 連帶負損害賠償責任，並基於債務不履行（不完全給付）之 規定，請求被上訴人醫院賠償損害，均無理由等語。四、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。五、上訴人不服原判決，提起本件上訴，於本院聲明，求為判決 ：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人4,765,573元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
並補充陳述稱：
㈠原審對上訴人於手術後遭細菌感染，造成上訴人身體傷害 之結果應歸責於何人，並未詳查，即逕認與被上訴人無關 ，認事用法有諸多違誤之處。蓋被上訴人雖辯稱醫院器械 消毒，均按標準程序處理，惟標準程序因人而異，難免有 疏漏之嫌，且被上訴人醫院所提之感染源控管數據，並無 公信力單位之公證，實令人難以信服。被上訴人稱93年11 月18日上訴人係回診，並非屬實，因上訴人之手術傷口小 ，恢復迅速（當天即可下床活動），根本不需回診，只需 拆線，上訴人於93年11月16日出院時，尚能自己行走，惟 17日開始隱隱作痛至夜無法入睡，18日劇痛無法走動，當 天遂由友人揹著下樓，並推著輪椅入醫院求診，足見當時 情形與手術後期待有極大落差，被上訴人醫院與甲○○卻 僅以發炎反應處置，在感染指數未明顯升高卻有異常之情 形下，留置上訴人住院多日仍一籌莫展，被上訴人既為專
業醫療院所與醫師，判斷病情更應縝密思慮，被上訴人沒 有投與預防感染藥物、及院內感染控制不佳，已有明顯過 失。再被上訴人稱光田醫院、台中榮總皆有告知感染情況 實為錯誤，不知其資料所由何來。
㈡上訴人對甲○○提出過失傷害刑事告訴，經檢察官不起訴 處分後，上訴人聲請再議，經發回續查，目前尚未有結果 。本件實導因於被上訴人醫院之消毒沒有做好，致上訴人 受有傷害，此點應由被上訴人醫院負舉證責任。再只要學 醫者皆知上訴人之情形為院內感染，醫審會卻無法明確說 出感染原因，該鑑定結果完全偏袒院方和醫師，使被上訴 人完全不用因其醫療疏失負責任，實有違常理，且不應該 將感染歸咎於上訴人之身體狀況，上訴人要求重新鑑定。 並請求向大甲李綜合醫院李偉裕醫師求證，上訴人之病情 為院內感染所造成之事實。
㈢上訴人之所以轉診，係因93年11月18日回被上訴人醫院就 診時，甲○○稱未遇過此情形，上訴人自同年月18日住院 至23日狀況均無改善，始出院改至其他醫院就診，而除了 大甲李綜合醫院李醫師明確告知上訴人此乃院內感染外， 其他醫院醫生均僅說是手術感染，但無說明感染之原因。 上訴人拒絕再次開刀治療，係恐造成其他傷害之故。又內 視鏡係屬侵入性手術，無法如傳統手術能在身體內部做好 消毒，感染之管控本應嚴謹，開刀雖有風險，但未必即會 造成感染，上訴人確因系爭手術造成感染，不容被上訴人 否認等語。
六、被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。 並補充陳述稱：
本件之爭點應為被上訴人對於系爭之醫療行為有無故意或過 失致上訴人發生損害，如被上訴人對於系爭醫療行為無故意 或過失之行為，即無庸負擔損害賠償之責。被上訴人實施相 關醫療行為舉凡消毒、抗生素使用皆依相關規定處理，況上 訴人多次尋找其他醫療機關治療，不願被上訴人醫院再次手 術，自93年11月24日至93年12月8日均非在被上訴人醫院就 診，93年12月9日發現感染後，被上訴人即告知應手術排除 感染，被上訴人已盡完全之必要告知及措施，並無故意或過 失。又醫審會之鑑定報告，綠膿桿菌之感染涉及宿主本身之 抵抗力，且醫院本為病人聚集之地，細菌之滋生無法避免， 只能定期消毒避免感染，上訴人雖稱其於被上訴人醫院內感 染綠膿桿菌，惟其並無法舉證，況是否感染尚涉及病患本身 之抵抗力，被上訴人醫院既已定期消毒，對於醫療過程並無 過失等語。
七、查上訴人主張其因背痛及下肢麻木，自93年10月14日起至被 上訴人醫院接受門診檢查，於93年11月12日經被上訴人醫院 醫師即被上訴人甲○○診斷為腰椎間盤突出，並於93年11月 15日進行椎間盤切除手術，其於手術完成之翌日即93年11月 16日中午，經甲○○認可後辦理出院，惟其先前之背痛並未 因上開手術而改善，乃於同月18日再入院接受治療，直至同 月23日始出院，然其疼痛仍未改善，於93年12月27日經大甲 李綜合醫院李偉裕醫師為其進行磁振造影MRI、及腰椎第4至 5節之腰椎穿刺檢查結果，始知其第3至4節、及第4至5節腰 椎已感染化膿，經細菌培養結果，發現為綠膿桿菌感染等情 ，業據上訴人提出醫療費用收據為證，並為被上訴人所不爭 執，堪信上訴人上開之主張為真實。惟上訴人主張其第3至4 節、及第4至5節腰椎受綠膿桿菌感染，係甲○○執行上開手 術時有疏失，及被上訴人醫院未提供符合當時科技或專業水 準具通常可合理期待之安全醫療環境，於手術過程中消毒不 完全所導致；又於93年11月18日其因腰部劇烈疼痛再回被上 訴人醫院求診時，被上訴人醫院與甲○○卻僅以發炎反應處 置，未注意其已受感染，應投與適當之治療，被上訴人就其 所受上揭勞動能力減少等項之損害，自有過失；且就兩造間 醫療契約有不完全給付情事；及有違消費者保護法第7條規 定等情，則為被上訴人所否認，並以上詞置辯。經查： ㈠上訴人主張被上訴人甲○○為其進行椎間盤切除術有疏失， 且被上訴人醫院於系爭手術中院內消毒不完全，導致其腰椎 受綠膿桿菌感染等語；惟為被上訴人所否認。查上訴人以甲 ○○為其進行系爭手術失敗，致其身體受有上揭之傷害，而 以甲○○涉犯業務過失重傷害罪嫌，向臺灣臺中地方法院檢 察署提起96年度調偵字第403號刑事告訴，於該刑事案件偵 辦中，經檢察官將上訴人在被上訴人醫院、光田醫院、臺中 榮民總醫院、大甲李綜合醫院、及長庚醫院就診之病歷表、 以及相關X光片，送請行政院衛生署醫事審議委員會，就㈠ 甲○○對上訴人之病情，進行內視鏡椎間盤切除術，是否正 確妥適？又甲○○於手術過程有無疏失之處？㈡上訴人腰椎 感染綠膿桿菌之原因為何？是否因甲○○實施前揭手術所引 起？甲○○就上開感染結果有無疏失？及上訴人之重度肢障 ，是否係前揭感染結果所造成等事項，囑託該鑑定機關進行 鑑定後，經該鑑定機關認定意見為：㈠上訴人經過核磁共振 掃瞄有L3/4、L4/5的椎間盤凸出，而且上訴人臨床上有腰部 疼痛，並轉移到雙下肢的麻木疼痛，病史長達10年，且病況 逐漸惡化，所以上開手術對上訴人之年齡而言，應屬妥適， 且自手術紀錄以觀，手術過程尚未發現有疏失之處。㈡上訴
人腰椎感染綠膿桿菌的原因，確實與實施前揭手術有關，至 於是否由手術直接所引起，尚須探討其他因素，除了手術本 身因素以外，上訴人本身的身體狀況與抵抗力好壞，也是很 重要的決定因素。依據文獻報導，上訴人實行腰椎內視鏡椎 間盤切除術的感染率，約小於1%，依據Kern S 等報導2400 個內視鏡腰間盤切除手術（PELD）的案例裡面，有0.4%發生 感染（Spine2005;30(17S);S20-26）。㈢上訴人之重度肢障 是與術後感染有關，由於術後脊椎感染，造成背部劇烈疼痛 與雙下肢乏力，行動不良等語，業經本院調閱臺灣臺中地方 法院檢察署96年度調偵字第403號、及97年度偵續字第51號 業務過失傷害刑事全卷查明屬實，並有行政院衛生署96年6 月11日衛署醫字第0960204300號函所檢附之醫事審議委員會 編號0000000號鑑定書影本在卷可稽（見原審卷第96至99頁 ）。由上開鑑定意見可知，甲○○對上訴人長期因背痛及下 肢麻木之病徵，施行系爭之內視鏡椎間盤切除術，應屬正確 妥適，且未發現甲○○施行上開手術過程中有何疏失之處， 則上訴人主張甲○○為其進行手術有所疏失，尚非有據。上 訴人又以其腰椎受綠膿桿菌感染，係因院內感染所致，其已 向大甲李綜合醫院李偉裕醫師求證屬實一節，被上訴人則以 ：上訴人於93年11月15日接受系爭手術時，院內之器械消毒 均依標準程序處理，並無不安全醫療環境之情事，並於原審 提出被上訴人醫院於93年9月9日至同年12月16日之高壓鍋生 物培養判讀記錄、及93年10月13日至同年12月9日高溫壓消 毒記錄表記載為証（見原審卷第148至151頁），並經證人即 被上訴人醫院開刀房護理長蔡淑娟於本院準備程序中證稱： 有關生物測試表是特殊的儀器需要開鍋時放入，有效期限是 一周到二周，有開鍋時才作生物測試，不是每天有紀錄，對 照組欄是說明如有長菌，顯示符號為正字，於經過消毒後判 讀結果負號是不長菌的；又高溫壓消毒紀錄表上面呈現是要 開刀的相關物品，於每天有開刀時都有做，使用高溫壓消毒 結果符合規定就是呈綠色，機器會自動判讀有沒有達到無菌 狀態，還沒有消毒完成則是呈暗粉紅色，每一鍋都會有紀錄 等語甚詳，並經本院當庭比對証人蔡淑娟所提出之上開高壓 鍋生物培養判讀記錄原本，於消毒後判讀結果均呈負號，即 不長菌狀態；而高溫壓消毒記錄表原本之test欄皆呈綠色反 應，表示已消毒完成等情，有本院97年6月12日準備程序筆 錄在卷可稽（見本院卷第49頁背面），則依上開事證，尚無 證據足以証明上訴人感染綠膿桿菌，係因被上訴人手術之設 置、及器具消毒不完全所致之院內感染。至上訴人以大甲李 綜合醫院李偉裕醫師明確告知其係於手術中受院內感染所致
，惟於本院闡明上訴人是否聲請李偉裕醫師出庭作證，上訴 人則表示以發函方式調查即可等語（見本院卷第31頁)，而 查李偉裕醫師於臺灣臺中地方法院檢察署上開偵查案件中， 已具狀陳報稱：上訴人於93年12月25日因下背疼痛由急診入 院，依X光及CT掃描顯示，其第3至4節、及第4至5節腰椎椎 間板炎，經穿刺抽吸培養，證實為細菌感染（綠膿桿菌）， 此種椎間板感染原因甚多，即始正常手術亦有約千分之三無 可避免性的感染比例，造成發炎之現象等語，有該陳報狀影 本附於本院卷可參（見本院卷第45頁），則依李偉裕醫師上 開陳報狀所述，上訴人椎間板受到綠膿桿菌感染，因感染原 因多途，李偉裕醫師並未明確指出係因甲○○施行系爭手術 時有何不當、或因被上訴人醫院院內消毒不完全所致，上訴 人主張李偉裕醫師告知其係受院內感染云云，與事實不符， 自無足取。
㈡上訴人又以其於93年11月18日因腰部劇烈疼痛，再回被上訴 人醫院求診時，被上訴人醫院與甲○○卻僅以發炎反應處置 ，未注意其已受感染，應投與適當之治療，被上訴人就兩造 間醫療契約有不完全給付情事等語。經查：上訴人於93年11 月15日於被上訴人醫院施行手術後，於次日即出院，上訴人 於出院時並未有任何發燒不適、或遭受感染之病徵；又上訴 人於同年月18日因腰部疼痛再回被上訴人醫院求診，經白血 球檢查為7350/U1、ESR為11、CRP為1.10，手術後傷口有發 炎反應，乃投以抗發炎反應之治療方式處理，並於同月24日 囑其出院帶藥服用等情，有被上訴人醫院病歷表、護理記錄 、及檢驗報告在卷可稽（外放），足見；甲○○因上訴人於 93年11月16日手術後，因情況良好而同意其出院；及於同月 18日上訴人因疼痛再至院診治時，為上訴人作上開血液檢驗 ，依該檢驗之結果，認上訴人感染指數並未明顯升高，依上 訴人當時之身體狀況，判定其腰部疼痛係因手術後傷口發炎 反應，而為抗發炎之適當治療，則被上訴人於當時未對上訴 人作穿刺抽吸細菌培養，尚難認有何不當。況上訴人於93年 11月16日出院後，在院外二天後，又回被上訴人醫院住院， 於24日再出院，旋於同月25日至光田綜合醫院就診，經該醫 院於同月30日作血液檢查，並經掃描骨骼始發現腰椎部位有 中度發炎反應，而懷疑受到綠膿桿菌感染，嗣上訴人又至臺 中榮民總醫院、林口長庚醫院求診，直至93年12月27日在大 甲李綜合醫院進行磁振造影MRI、及腰椎第4至第5節之腰椎 穿刺檢查，經細菌培養結果，始確定上訴人第3至4節、及第 4至5節腰椎遭綠膿桿菌感染等情，為上訴人所自陳，則上訴 人自被上訴人醫院出院後，先後在上開醫院就診，其嗣後在
外期間是否受到其他途逕感染，亦不無可能，如何能認定上 訴人於93年11月18日至同月24日在被上訴人醫院時，已受到 綠膿位桿菌感染，而被上訴人僅對其施以抗發炎處置，有何 疏失之處。又依上開鑑定意見固以：上訴人腰椎感染綠膿桿 菌的原因，確實與實施前揭手術有關，上訴人之重度肢障與 術後感染有關等語，惟該鑑定意見，並未認定係由手術本身 不當所直接引起，或於同月18日上訴人因疼痛至被上訴人醫 院院診治時，被上訴人有何不當之處置所致；且該鑑定意見 亦以：腰椎感染綠膿桿菌之原因，尚有可能因病人本身身體 狀況與抵抗力好壞有關，及實行腰椎內視鏡椎間盤切除術於 該手術之案例，亦有0.4%感染率等情，已如上述。足見；病 人施行椎間盤切除術受到綠膿桿菌感染之原因，除該手術本 有一定之比例可能受到綠膿桿菌感染外，尚有因病患身體之 抵抗力強弱而有受到感染之可能性，則上訴人究於何時、何 因而受到綠膿桿菌感染，已無從查究，上訴人將責任歸諸於 被上訴人醫院於其再度入院時未就其於院內所受感染作細菌 培養，並投以適當之治療，而認被上訴人就兩造間之醫療契 約之履行，有不完全給付情事，被上訴人對其應負擔債務不 履行之損害賠償責任云云，因乏證據證明，自不足採。 ㈢上訴人再以被上訴人為其施行系爭手術，其椎間盤所受綠膿 桿菌感染，致其背部疼痛、及下肢乏力之重度肢障，依消費 者保護法第7條規定，被上訴人亦應負損害賠償責任等語。 按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確 保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服 務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於 明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反 前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償 責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償 責任。又所謂消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品 或接受服務者。而所謂企業經營者：指以設計、生產、製造 、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。消費者保護法第7 條、第2條第1、2款定有明文。由該條文義、及消費者、企 業經營者之法規定義觀之，消費乃相對於生產而言，凡是基 於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為 滿足人類慾望之行為，均屬消費行為，醫療行為之本質在於 提供專業技術及服務，自提供醫療服務者觀之，與消費者之 安全或衛生有莫大關係，自接受醫療服務者觀之，乃屬於人 類基於求生存之目的，為滿足人類慾望之行為，其為消費者 保護法上所稱之服務，固無不可。惟按消費者保護法第1條 規定：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇
國民消費生活品質，特制定本法。」，此為消費者保護法就 該法之立法目的所為之規定，是於法條文義之解釋時，即應 由立法目的為其解釋之範圍。在消費者保護法中之提供服務 之企業經營者應確保其提供之服務，無安全或衛生上之危險 之無過失責任制度，係在保障消費者無論如何提高注意度， 也無法有效防止損害之發生，是藉由推定過失責任制度之適 用，使提供服務之企業經營者應製造商擔負較重之責任。惟 醫療行為，其醫療過程本即充滿危險性，治療結果亦繫之相 當多重因素，而充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患 之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行 醫療行為，若將此推定過失責任適用於醫療行為，醫師為降 低其醫療行為之危險性，將可能選擇較無危險性、及保守療 法，而未必選擇較有利於病患病況之適當療法，對病患而言 ，即未必有利，況為治癒病患起見，醫師有時非得選擇危險 性較高之手術，設若對醫療行為課以消費者保護法之推定過 失責任，醫師為避免發生損害所受之求償，將有傾向選擇較 不具危險之防禦性醫療行為，而捨棄對病患較適宜之手術治 療，以避免一時疏忽時對病患負賠償責任。若此；醫療手段 之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療 人員安全，過渡採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服 務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之 浪費，誠非病患與社會之福，亦與消費者保護法訂立之為保 護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活 品質，制定該法之立法目的有違。因之；醫療行為適用消費 者保護法推定過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第 1條所明定之立法目的。本院認應以目的性限縮解釋之方式 ，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍，始為適法。 從而；醫療行為應無消費者保護法之適用，上訴人主張依消 費者保護法第7條規定，被上訴人對其上揭之肢體傷害，仍 應負賠償責任云云，洵非有據。
八、綜上所述；被上訴人為上訴人施行系爭手術，尚乏證據證明 有何無過失之處；且上訴人腰椎受綠膿桿菌感染，亦無證據 足以証明被上訴人醫院院內消毒未完全，而致上訴人於手術 中受綠膿桿菌感染；及上訴人於93年11月18日再至被上訴人 醫院診治時，被上訴人醫院與甲○○有何不適當之治療方式 ，未能發現綠膿桿菌感染，而採取適當之治療，導致上訴人 受有上揭肢體殘障之損害之積極事證。因之；上訴人本於民 法第184條第1項前段、第188條侵權行為損害賠償、及僱用 人連帶賠償責任，及民法227條、及第227條之1不完全給付 之賠償責任；以及消費者保護法第7條推定過失賠償責任，
訴請被上訴人應連帶賠償其上開項目所示之損害，為無理由 ，其假執行之聲請亦失所依附，原審為上訴人敗訴之判決， 及駁回假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本 判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 19 日 民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃永祥
法 官 張浴美
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 郭振祥
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日 Ｍ