損害賠償等（商標專用權）
臺灣高等法院 臺中分院(民事),智上字,97年度,4號
TCHV,97,智上,4,20080820,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　97年度智上字第4號
上　訴　人　丙○○
上　訴　人　乙○○
前列二人共同
訴訟代理人　吳紹貴律師
前列二人共同
複代理人　　蘇志淵律師
前列二人共同
訴訟代理人　涂朝興律師
上　訴　人　一世富麗國際有限公司
法定代理人　丁○○
上　訴　人　己○○○○○○○○○○ ○○○ ○○○○
　　　　　　　　　　　　中心9樓A室
上　訴　人　甲○○○○○○○○ ○○○○○○○○○
　　　　　　　　　　　　BALNEARIO, BERGAMO,ITALY
前列二人共同
訴訟代理人　陳怡成律師
前列二人共同
訴訟代理人　許富雄律師
前列二人共同
複代理人　　蘇仙宜律師
被上訴人　　凱芫國際股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　曾耀聰律師
上列當事人間請求損害賠償等（商標專用權）事件，上訴人對於
民國96年12月31日臺灣臺中地方法院95年度智字第33號第一審判
決提起上訴，本院於97年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人甲○○○○○○○○ ○○○○○○○○○連帶給付被上訴人新台幣肆佰貳拾萬壹仟陸佰元本息及負擔登報費用部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。（又原判決主文第二項登報內容更正為登載台灣台中地方法院94年度易字第1244號刑事判決當事人欄及主文內容）。
第一、二審訴訟費用由上訴人一世富麗國際有限公司、丙○○、乙○○、己○○○○○○○○○○ ○○○ ○○○○連帶負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由




壹、程序方面：
一、按關於由侵權行為所生之債，依侵權行為地法，涉外民事法 律適用法第9條第1項前段定有明文。查本件上訴人己○○○ ○○○○○○○ ○○○ ○○○○（以下簡稱譚潤田）、甲○○○○○○○○○○○ ○○○○○○（以下簡稱法蘭克）均為外國人，故本件訴訟具有涉 外因素，係屬涉外民事事件。又被上訴人主張：上訴人譚潤 田與法蘭克於民國89年3月29日在香港註冊成立（香港）盛 富麗國際有限公司（以下簡稱香港盛富麗公司）後，未經被 上訴人之同意或授權，自93年6月起，將近似被上訴人公司 註冊商標圖樣之商品，提供當時由上訴人丙○○擔任負責人 、上訴人乙○○擔任會計之上訴人一世富麗國際有限公司（ 以下簡稱一世富麗公司）經銷販賣，並將上訴人一世富麗公 司之顧客以網路下單訂購之上開商品，自香港盛富麗公司寄 送至上訴人一世富麗公司，侵害被上訴人之商標權，故我國 係被上訴人主張上訴人譚潤田與法蘭克所為侵害商標權行為 之結果發生地，即屬侵權行為地等語，查被上訴人既主張上 訴人譚潤田與法蘭克自香港寄送侵害被上訴人商標權之產品 至我國境內，供上訴人一世富麗公司、丙○○與乙○○販售 ，依商標法及民法之規定，請求上訴人連帶賠償其商標權所 受損害並回復其名譽，則我國法院對被上訴人所提本件訴訟 ，自有管轄權，並應以我國之法律為本件之準據法。是上訴 人法蘭克抗辯我國就本件訴訟並無管轄權，即無可取，合先 敘明。
二、次按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算 ；又有限公司之清算，以全體股東為清算人，但公司法或章 程另有規定或股東會另選清算人者，不在此限；又公司之清 算人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第24條、 第113條準用第79條及第8條第2項分別定有明文。查本件上 訴人一世富麗公司已於95年10月2日解散，惟未向原法院呈 報清算人或清算完結，有經濟部95年10月3日經授中字第095 32939430號函影本、該公司變更登記表影本及原法院民事紀 錄科查詢表各1件附卷可稽，揆諸前揭規定，自應由上訴人 一世富麗公司之原負責人丁○○為該公司法定代理人。三、又查上訴人一世富麗國際有限公司經合法通知，未於言詞辯 論到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，茲 依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、訴訟要旨：
一、被上訴人主張：被上訴人原以盛富麗國際股份有限公司（以 下簡稱盛富麗公司）為名，於86年7月28日辦理設立登記， 嗣於89年10月間，更名為凱芫國際股份有限公司（以下簡稱



凱芫公司）。被上訴人曾先後以盛富麗公司及凱芫公司之名 ，於89年8月1日、91年4月16日及92年12月1日，獲經濟部智 慧財產局核准，取得如附件1所示「盛富麗及圖」、「千面 泥Perfact Ten」、「佳木」等商標之專用權，經指定使用 於如附件1所示之商品，且均正在專用期間內。上訴人丙○ ○及乙○○各曾任職於被上訴人公司；上訴人譚潤田（香港 人）、法蘭克（義大利人）則為被上訴人公司之股東，彼等 未經被上訴人公司之同意或授權，擅自於89年3月29日在香 港註冊成立（香港）盛富麗國際有限公司。上訴人丙○○自 被上訴人公司離職後，於90年4月6日另行設立富麗義企業有 限公司（以下簡稱富麗義公司），並於90年4月22日，以富 麗義公司名義申請成為被上訴人公司之經銷商。迄92年6月 間，被上訴人公司法定代理人戊○○發現上訴人丙○○經營 之富麗義公司疑似販賣香港盛富麗公司所經銷、近似被上訴 人公司前開商標圖樣之美容保養品，乃委請律師於92年6年 月20日發函告知富麗義公司販賣之該等商品已侵害被上訴人 公司之商標權，並終止與富麗義公司間之經銷契約。詎上訴 人丙○○再於93年7月1日，於臺中市○○區○○路1段540號 8樓之1設立上訴人一世富麗公司，且其明知附件1所示之商 標及圖，業經被上訴人公司取得商標專用權，並均在專用期 間，亦明知香港盛富麗公司提供予一世富麗公司經銷販賣如 附表（查附表所示編號4、7至13號部分產品，業經原判決駁 回在案，且被上訴人對此並未上訴，而告確定）所示之滋養 霜等美容保養用品，均係未經被上訴人公司同意或授權，而 使用近似於被上訴人公司上述註冊商標之類似商品，足使相 關消費者發生混淆誤認之虞，惟仍自93年7月間起，由顧客 以網際網路連結至香港盛富麗公司在香港所架設之網站下單 訂貨及刷卡付費，香港盛富麗公司再將顧客所訂購之貨品集 中自香港寄送至上訴人一世富麗公司，並由上訴人丙○○及 當時在上訴人一世富麗公司任職會計之上訴人乙○○，連續 將前開仿冒品以郵寄快捷之方式寄送給顧客，則上訴人等販 售上開商品之行為，自已共同侵害被上訴人如附件1所示之 商標權，上訴人一世富麗公司就其負責人上訴人丙○○及受 僱人上訴人乙○○之侵權行為，應連帶負損害賠償責任，爰 依商標法第61條第1項、第63條第1項第3款規定，請求上訴 人等連帶賠償按侵害被上訴人商標權之上述商品零售單價1, 500倍計算之損害，合計新台幣（下同）110,330,000元（計 算式詳如原法院94年度中簡附民字第22號卷第6、7頁所附刑 事附帶民事起訴狀之附表）。另被上訴人商標權受上訴人侵 害後，下游傳銷商生意即大受影響，造成恐慌，接連要求被



上訴人出面解決，以免侵害渠等權益。是上訴人之侵害行為 ，已造成被上訴人業務上信譽之損害賠償。又被上訴人否認 （香港）盛富麗國際有限公司與（香港）佳木愛夢嬌有限公 司（下簡稱香港佳木愛夢嬌公司）間為關係企業，再者，依 商標法第30條規定之「善意先使用」，應限同一主體，即使 香港佳木公司曾使用「佳木」「千面泥」商標，則有權主張 善意使用者，亦僅限於香港佳木愛夢嬌公司，香港盛富麗公 司既與該公司係不同主體，即使董事相同，亦無主張善意先 使用之餘地。另否認香港盛富麗公司與被上訴人凱芫國際股 份有限公司（下簡稱凱芫公司）間有合作或授權關係。爰依 商標法第63條第3項及第64條規定，請求上訴人連帶賠償2,0 00,000元，並將本案刑事案件最後事實審判決全文以半版規 格（即十全批寬25公分、長35.5公分）刊登於中國時報全國 版之消費副刊（E1）版1日，為此提起本件訴訟，並聲明： ㈠上訴人應連帶給付被上訴人110,330,000萬元，及自起訴 狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息；㈡上訴人應連帶負擔費用，將本案刑案即事案件最後 事實審判決全文（查嗣更正刊登台中地方法院94年度易字第 1244號刑事判決主文、及當事人欄及法院名稱）。以半版規 格 (即十全批寬25公分、長35.5公分）刊登於中國時報全國 版之消費副刊（應為生活副刊之誤載）（E1）版1日；㈢願 供擔保，請准宣告假執行。（查原判決判准㈠上訴人應連帶 給付被上訴人新臺幣肆佰貳拾萬壹仟陸佰元，及上訴人丙○ ○、乙○○自民國九十四年六月二日起，上訴人一世富麗國 際有限公司自民國九十四年七月二十九日起，上訴人甲○○ ○○○○○○ ○○○○○○○○○自民國九十四年七月二十六日起，上訴 人己○○○○○○○ ○○○ ○○○ ○○○○自民國九十四年八月十三日 起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡上 訴人應負擔費用，將臺灣高等法院臺中分院九十四年度上易 字第一六０九號刑事判決法院欄、當事人欄、主文欄及事實 欄《嗣登報內容更正為登載台灣台中地方法院94年度易字第 1244號刑事判決主文、及當事人欄及法院名稱》，以寬二十 五公分、長三十五點五公分之篇幅，登載在中國時報全國版 之生活副刊（Ｅ１）版一日；並駁回被上訴人其餘之訴。被 上訴人對其敗訴部分，並未上訴，而告確定）。二、上訴人一世富麗國際有限公司則以：伊自93年12月14日起方 成為上訴人一世富麗公司之負責人，之前該公司有無侵害原 告商標權，伊不清楚，現該公司仍經營傳銷事業，但未經銷 上有附件1所示商標之產品云云置辯。並求為判決：㈠原判 決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審



之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一審、第二審之訴訟費用 由被上訴人負擔。
三、上訴人丙○○、乙○○、己○○○○○○○○○○ ○○○ ○○○○、甲○ ○○○○○○○ ○○○○○○○○○等則以：查上訴人丙○○、乙○○固 經原法院94年度易字第1244號及鈞院即臺灣高等法院臺中分 院94年度上易字第1609號刑事判決確定，認定其等未經被上 訴人同意，於類似商品使用近似於被上訴人之註冊商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣，觸犯商標法第82 條之刑責，而予論罪科刑，然本件民事案件，並不受上述刑 事有罪判決之拘束；且上訴人法蘭克於上述刑事案件根本未 被列為共同被告，故上述刑事判決實不得作為認定上訴人法 蘭克侵害被上訴人商標權之依據。甚者，法蘭克並非香港盛 富麗公司原始股東，僅係94年6月14日始自上訴人譚潤田及 訴外人李露洲處各獲得500股，而始成為香港盛富麗公司之 股東，更非香港盛富麗公司董事，原判決卻逕認法蘭克為成 立香港盛富麗公司，共同侵害被上訴人商標權云云，顯有未 洽。又查香港盛富麗公司之產品係分別由「直銷上線」或「 網路郵購」2種方式行銷，與包括被上訴人所生產商品在內 之其他同類型產品，其行銷管道或服務提供場所，均有不同 ，故消費者並無可能將該公司產品與被上訴人之產品混淆誤 認。再者，香港盛富麗公司使用之商標，係以球形彩色圖案 為背景，其上標明「YVES-FOULEE」之英文，並於球形圖案 之下緣以全部大寫之變化字體標示「PERFECT TEN」之英文 ，此與被上訴人之「千面泥Perfact Ten」商標，係單純以 標楷體中文之「千面泥」與英文之「Perfact Ten」構成聯 合式，且英文部分同時使用大小寫字體者，並不近似；又被 上訴人在國內銷售之商品中，並不存在以「千面泥Perfact Ten」為商標之商品，反之，上訴人譚潤田設立之香港佳木 愛夢嬌公司，早在被上訴人就上述商標申請註冊獲准前，即 以「PERFECT TEN」名稱生產商品，行銷香港及全球各地， 並有香港芙容雅集雜誌可證。另香港佳木愛夢嬌公司曾在香 港取得「佳木」「JAMU」註冊商標證書，且香港佳木愛夢嬌 公司與香港盛富麗公司間，為關係企業，則依商標法第30條 第1項規定，香港盛富麗公司在其產品上使用「佳木」、「 PERFECT TEN」名稱，係為善意先使用行為，不受他人商標 權之效力所拘束。至於被上訴人另一註冊商標「佳木」實係 印尼語「JAMU」之譯音，為印尼傳統草藥之總稱，已為印尼 草藥相關產品之通用名稱，欠缺商標之顯著性要件，乃屬商 標法第23條第3款所定不得註冊之商標，應法應予撤銷或廢 止，故對於此一應撤銷或廢止之商標，並無加以保護之必要



，且香港盛富麗公司並非以佳木2字作為商標使用，依商標 法第30條第1項第1款規定，自不受被上訴人商標權之拘束。 又香港盛富麗公司係香港合法設立之公司，則其在生產之商 品上，使用「盛富麗」或「www.盛富麗.cn 」等文字，係屬 以合理使用方法，表彰該等商品乃香港盛富麗公司所販售， 並非作為商標使用，故亦不受他人商標權之效力所拘束。又 查被上訴人公司曾與訴外人生命之泉國際企業有限公司（以 下簡稱生命之泉公司）共同成立營運單位，由訴外人Ping Hartono擔任總執行長，Ping Hartono於上開合作協議書有 效期間，曾授權香港盛富麗公司使用被上訴人之商標，並出 具經公證之聲明書，則香港盛富麗公司所販售之商品，自未 侵害被上訴人商標權。又縱認香港盛富麗公司生產之產品上 使用之商標與被上訴人註冊商標近似，且未獲被上訴人授權 ，惟上訴人法蘭克、譚潤田為被上訴人公司之股東，且上訴 人丙○○、乙○○及法蘭克主觀上均認已取得訴外人Ping Hartono之授權使用被上訴人商標，故彼等並無侵害被上訴 人商標權之故意。又香港盛富麗公司生產之商品，均係由網 路行銷，即消費者可經由該公司網站得知產品訊息並進入該 公司直銷體系，購買該公司產品，且由消費者直接在網路上 下單及線上付款之方式完成交易，故該公司販售產品之地點 係在香港，而商標之保護係採屬地主義，被上訴人之上述商 標在香港並無註冊，故在香港之販售行為，並無侵害被上訴 人之商標權。又查關於「純天然蜂花粉」商品其上「盛富麗 」三字及「花朵圖形」部分，香港盛富麗公司與被上訴人公 司有合作關係，相互授權販售該商品，該商品上並有被上訴 人凱芫國際股份有限公司之電話號碼，此部分有船運送貨單 及對造法定代理人之取貨單可證。綜上，上訴人丙○○、乙 ○○與法蘭克、譚潤田客觀上並無使用近似被上訴人註冊之 商標，主觀上亦無侵害被上訴人商標之故意或過失，被上訴 人請求彼等賠償因商標權受侵害所生損害，自無理由等語， 資為抗辯。並求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡ 上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。㈢第一審、第二審之訴訟費用由被上訴人負擔。參、法官協議兩造爭點整理：（見本審卷第二宗第101頁反頁至 第102頁）
一、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人凱芫國際股份有限公司原以盛富麗公司為名，於86 年7月28日經核准設立登記，主要從事化粧品、美容、美髮 、美膚用品等買賣業務，嗣於89年10月間更名為凱芫公司。 ㈡被上訴人凱芫國際股份有限公司曾先後以盛富麗公司及凱芫



公司之名，於88年3月11日，90年3月23日及92年2月13日向 經濟部智慧財產局申請如附件1所示「盛富麗及圖」、「千 面泥Perfact Ten」、「佳木」之商標註冊，並經核准審定 ，分別於89年8月1日、91年4月16日及92年12月1日取得商標 專用權，經指定使用於附件1所示之商品，且均正在專用期 間。
㈢上訴人丙○○曾於88年或89年間任職盛富麗公司，擔任處長 職務，負責臺灣地區之市場開發；上訴人乙○○則曾於90年 間起任職凱芫公司不到2年的時間。嗣上訴人丙○○於離職 後之90年4月6日設立富麗義公司，並於90年4月22日以富麗 義公司名義申請入會成為被上訴人凱芫國際股份有限公司之 經銷商。
㈣上訴人丙○○於93年7月1日，另在臺中市○○區○○路1段 540 號8樓之1設立上訴人一世富麗公司，並僱用上訴人乙○ ○擔任上訴人一世富麗公司寄送貨物及會計之行政業務，上 訴人一世富麗公司以經銷食品批發及化粧品批發等為營業項 目。
㈤警方於93年8月9日下午2時30分許，持搜索票在一世富麗公 司營業處所內，扣得如附表所示商品。該等商品乃顧客以網 際網路連結至香港盛富麗公司在香港所架設之網站下單訂貨 及刷卡付費後，由香港盛富麗公司自香港寄送至一世富麗公 司，擬由當時該一世富麗公司之負責人丙○○，與在一世富 麗公司負責寄送貨物及會計等業務之乙○○，以郵寄快捷之 方式寄送給顧客。又兩造同意本件港幣與新台幣匯率為1：4 。
㈥上訴人丙○○及乙○○上述將客戶訂購之香港盛富麗公司商 品寄送顧客之行為，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以其 2人涉犯違反商標法第82條罪嫌而提起公訴，經原法院94年 度易字第1244號刑事判決，處前者有期徒刑6月，如易科罰 金以300元折算1日；後者有期徒刑3月，如易科罰金以300元 折算1日，緩刑2年。該2被告所提上訴，復經臺灣高等法院 臺中分院94年度上易字第1609號刑事判決駁回而確定。二、兩造爭執事項：
　㈠上訴人等有無侵害被上訴人申請註冊、如原判決附件1所示 之「千面泥Perfact Ten」、「佳木」、「盛富麗及圖」等 商標？
　㈡若有侵害，被上訴人以商標權受上訴人等侵害，另業務上信 　譽亦因上訴人等之侵害行為以致減損為由，請求上訴人等為 金錢賠償，並將上訴人丙○○、乙○○所涉上開刑事案件一 審之判決主文登報，有無理由？




肆、得心證之理由：
一、經查原判決認定：上訴人等就如附表所示編號1、2、3、5、 6、14號等六種商品（下簡稱系爭六種商品），共同侵害被 上訴人獲經濟部智慧財產局取得如附件1所示「盛富麗及圖 」、「千面泥Perfact Ten」、「佳木」等商標之專用權（ 下簡稱系爭商標權），經指定使用於如附件1所示商品，並 應負連帶賠償之責，及判決書登報乙節，有理由。另就被上 訴人請求其餘附表所示商品部分及其餘賠償之責部分，駁回 被上訴人之請求，被上訴人並未上訴，而告確定，合先敍明 。次查，上訴人等上訴否認附表所示編號1、2、3、5、6、 14號等六種商品，侵害被上訴人系爭商標權，是本件首應審 究者，厥為上訴人等是否侵害被上訴人系爭商標權？茲分述 如下：
㈠查被上訴人主張上訴人法蘭克侵害被上訴人系爭商標權云云 ，無非主張法蘭克與譚潤田共同成立香港盛富麗公司，並共 同為香港盛富麗公司負責人云云，然為上訴人法蘭克所否認 ，並辯稱伊僅為香港盛富麗公司股東而已等詞在卷。查上訴 人法蘭克確實係於94年6月14日始從上訴人譚潤田及訴外人 李露洲處各獲得500股，而成為香港盛富麗公司之股東，有 香港盛富麗公司之周年申報表第2、3頁所示之資料在卷可稽 （見本審卷一第61-62頁），可知上訴人法蘭克成為該公司 股東前之股東結構為「譚潤田5000股、李露洲5000股」，後 變更為「譚潤田4500股、李露洲4500股、法蘭克1000股」， 合計已發行股份總數均為「10,000股」，足證上訴人法蘭克 於94年6月14日前，確實非香港盛富麗公司之股東，更非該 公司之負責人，足證原審所列不爭執點「四、被告法蘭克… 於89年3月29日在香港註冊成立香港盛富麗公司」及「六、 …法蘭克開設之香港盛富麗公司」云云（原審判決第9頁第3 行以下參照），確非真實。查上訴人法蘭克既僅為香港盛富 麗公司股東，而非該公司執行業務之董事，更非該公司之負 責人，即不負責該公司業務之執行（公司法第108條參照） ，被上訴人亦未能舉證證明上訴人法蘭克為香港盛富麗公司 負責人，並共同侵害被上訴人系爭商標權，則原判決逕認法 蘭克為香港盛富麗公司負責人，而構成共同侵權行為，顯有 未當，合先敍明。
㈡次查上開刑案中扣得之由香港盛富麗公司提供上訴人一世富 麗公司經銷販賣之商品，其中附表編號⒈「佳木266+」、⒉ 「佳木255+」、⒊「佳木222+」、⒍「佳木201+」等商品之 容器貼條上，均使用與業經被上訴人註冊之「佳木」商標相 同之中文「佳木」2字，有該等商品之相片，附臺灣臺中地



方法院檢察署93年度偵字第4086號卷第139頁在卷足憑。另 上開4項商品與附表編號14所示「純天然蜂花粉」商品之包 裝盒上，標示有與業經被上訴人註冊之「盛富麗及圖」相同 之中文字「盛富麗」及圖形；又附表編號⒌所示「千面油 Perfect Ten Oil」商品上標示之中文「千面油」與外文「 Perfect Ten」，與業經被上訴人註冊之「千面泥Perfact Ten」商標圖樣上之中文「千面泥」僅有一字之差，二者於 英文部分之前2字，亦僅有一個字母不同等情，亦有經濟部 智慧財產局94年1月12日（94）智商0941字第09480009060號 函示內容足憑（參見卷附該函文第2、3頁第三點之記載）。 由上開偵查卷內所附附表編號1、2、3、6所示商品外觀相片 可知，該等商品容器貼條上之「佳木」2字，乃標示於該等 容器上半部之最顯著位置，且所使用之字體，較諸該等商品 包裝盒上記載產品品名、編號及成份之文字，大出一倍以上 等情觀之，該等商品顯係以「佳木」2字作為表彰商品之標 誌之用；又被上訴人註冊之如附件1所示「盛富麗及圖」商 標，係以花朵圖形在上，其下則以中文標示「盛富麗」3字 ，另「千面泥Perfact Ten」商標，係以標楷體之上述中文 與英文字相銜接所構成之聯合式，則前一商標中之花朵圖形 及後一商標中之中文與英文字，自為辨識被上訴人公司所生 產商品之重要標誌，故香港盛富麗公司在附表編號1、2、3 、6、14所示商品包裝盒上，印製與前一註冊商標相同之花 朵圖形，另在附表編號5所示商品上，標示與後一註冊商標 幾乎完全相同之中文與英文字，自亦係使用與該2註冊商標 相近似之商標。再者，附表編號1、2、3、5、6、14所示之 商品為美容保養品，與被上訴人之「佳木」註冊商標，係使 用於人蔘精、靈芝精等營養品者，及「盛富麗及圖」與「千 面泥Perfact Ten」註冊商標，係使用於化妝品、人體清潔 與保養用品者，雖非全然相同，惟係屬類似，此觀經濟部智 慧財產局上開函文亦持相同見解即明，則香港盛富麗公司在 與被上訴人前述註冊商標指定使用之商品類似之產品容器貼 條或包裝盒上，使用與被上訴人之註冊商標相近似之商標， 自有使相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈢又上訴人丙○○、乙○○、譚潤田（下簡稱上訴人丙○○等 三人）雖抗辯：香港盛富麗公司係以直銷及網路郵購之模式 行銷其商品，與被上訴人公司產品之行銷管道或服務提供場 所不同，自無造成消費者混淆誤認之可能云云。然查直銷人 員同時販售被上訴人公司與香港盛富麗公司之產品時，消費 者面對所販售物品相似，商品上復均標示有與被上訴人註冊 之商標極為近似之圖樣與文字之情況，自有將香港盛富麗公



司之產品誤認為被上訴人公司之商品，或將二者相混淆之可 能，是上訴人丙○○等三人抗辯，香港盛富麗公司與被上訴 人公司行銷商品之途徑有別，附表編號1、2、3、5、6、14 所示商品之包裝及容器外觀上，使用與被上訴人之註冊商標 近似之圖樣與文字，不致使相關消費者發生混淆誤認云云， 尚非可採。
㈣又上訴人丙○○等三人復抗辯：被上訴人之註冊商標「佳木 」所使用之該2中文字，實係印尼語「JAMU」之譯音，為印 尼傳統草藥之總稱，已為印尼草藥相關產品之通用名稱，欠 缺商標之顯著性要件，乃屬商標法第23條第3款所定不得註 冊之商標，依法應予撤銷或廢止；且香港盛富麗公司並非以 佳木2字作為商標使用，僅係單純標明該等產品係來自印尼 之草本植物，依商標法第30條第1項第1款規定，自不受被上 訴人商標權之拘束云云，然亦為被上訴人所否認。按註冊之 商標，須經利害關係人或審查人員申請或提請商標專責機關 評定，經評決成立者，始應予撤銷；另商標註冊後，必須有 商標法第57條第1項所列各款情形之一者，商標專責機關始 得依職權或據申請，廢止其註冊，此觀商標法第50條、第54 條及第57條第1項規定即明。上訴人丙○○等三人既未舉證 證明被上訴人已申請註冊之「佳木」商標，業經商標專責機 關評定且已評決成立，而應予撤銷，或該商標有商標法第57 條第1項所列各款應予廢止註冊之情事，則不問其等所辯： 「佳木」2字為印尼草藥相關產品之通用名稱，欠缺商標之 顯著性要件等情，是否屬實，在被上訴人就該「佳木」商標 之註冊未經撤銷或廢止前，其仍依商標法第29條第1項規定 ，取得該商標之商標權，得本於同條第2項規定，排除他人 未經其同意，在同一或類似之商品上，使用近似且足致消費 者混淆誤認之商標。而承前所述，香港盛富麗公司係在附表 編號1、2、3、6所示商品容器貼條上方最醒目之處，以整張 貼條中最大之字體標示「佳木」2字，故係將「佳木」作為 附表上述4項商品之商標使用無疑，是上訴人丙○○等三人 所辯，自不足取。
㈤上訴人丙○○等三人另抗辯：其等曾自行針對近60名消費者 ，就被上訴人使用「佳木」作為商標之商品，與香港盛富麗 公司所生產如附表編號1、2、3、6所示產品上使用之商標進 行問卷調查，受訪者皆認為二者不致發生混淆誤認云云，並 以上訴人丙○○與乙○○於上開刑案中提出之問卷調查影本 56份為據（參見刑案一審卷第205至232頁）。惟判斷商標之 近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，雖於購買時施 以普通所用之注意，仍不免有混同誤認之虞者，始足當之。



上開問卷調查中僅記載受訪者之姓名、年齡及身分證字號， 至上訴人丙○○與乙○○如何選擇受訪對象？又該等受訪者 是否係僅以平常所見聞之不明確印象，做為選購商品依據， 欠缺細心分析商標之注意力，而得認係上述具有普通知識經 驗之商品購買人，為接受此項問卷調查之適合對象？自上述 問卷中無從得知，上訴人丙○○等三人亦未舉證證明上開受 訪者均屬普通知識經驗之商品購買人；且上訴人丙○○與乙 ○○就該問卷第2題（即有關香港盛富麗公司生產之「佳木 」商品，與被上訴人製造之「佳木嬌」產品外包裝，是否會 使人發生混淆之問題）部分，在問卷上提供之香港盛富麗公 司商品相片，根本未將容器貼條上之「佳木」2字拍攝清楚 ，是上開問卷調查，不足為上訴人等有利證據。 ㈥又上訴人丙○○等三人又抗辯：被上訴人生產之商品中，並 無以「千面泥Perfact Ten」作為商標者，是附表編號5所示 之「千面油Perfect Ten Oil」商品，並不致使相關消費者 有混同誤認之虞云云，然查，附表編號⒌所示「千面油Perf ect Ten Oil」商品上標示之中文「千面油」與外文「Perfe ct Ten」，與業經被上訴人註冊之「千面泥Perfact Ten」 商標圖樣上之中文「千面泥」僅有一字之差，二者於英文部 分之前2字，亦僅有一個字母不同等情，亦有經濟部智慧財 產局94年1月12日（94）智商0941字第09480009060號函示內 容足憑，是上訴人丙○○等三人此部分抗辯，自無可採信。 ㈦又上訴人丙○○等三人再抗辯：被上訴人公司與訴外人生命 之泉公司曾共同成立營運單位（以下簡稱OC組織），並聘請 訴外人Ping Hartono擔任該組織總執行長，賦與Ping Harto no高於該2公司內部決定之權限。香港盛富麗公司使用近似 於被上訴人上述註冊商標之圖形與文字，係基於訴外人Ping Hartono之授權云云，固據其等提出被上訴人公司、生命之 泉公司與Ping Hartono於91年9月2日簽訂之合作協議影本1 份為證（見原審卷第149至153頁）。惟依上開合作協議書第 3條第2項之約定，OC組織之總執行長係得設立「市場行銷」 之職能單位，並於總執行長領導下，負責貨品之市場行銷規 劃，顯見該份協議係著重在授與Ping Hartono對於規劃OC組 織貨品市場行銷方面之權限，而不及於商標權之授權使用， 且商標權之授權茲事體大，倘若Ping Hartono確曾賦予總執 行長授權第三人使用商標權之權限，豈有未予明訂於契約內 之可能？再依同份協議書第4條第1項約定，OC組織之運作方 式由總執行長統籌規劃之，於總執行長提出具體執行方案， 經被上訴人及生命之泉公司雙方董事會同意後即日執行，然 上訴人丙○○等三人除提出Ping Hartono所出具之證明書外



，並未舉出其他證據，證明Ping Hartono曾提出授權他人使 用被上訴人公司商標之具體執行方案；且該合作協議書見證 人之一吳明雪（於該合作協議書上係以英文名字簽署）及代 理生命之泉公司簽署該合作協議書之鄭舜尹，於上訴人丙○ ○與乙○○2人被訴違反商標法之上開刑事案件第二審審理 時到庭，均結證稱：Ping Hartono在擔任OC組織總執行長期 間，並未提出被上訴人公司商標之授權使用案等語（參見臺 灣高等法院臺中分院94年度上易字第1609號卷第160頁及第 162頁反面）；況依上開合作協議訂定當時施行之92年5月28 日修正前商標法第26條第1項及第2項前段規定，商標專用權 人就其所註冊之商品之全部或一部授權他人使用其商標，應 向商標主管機關登記。而依附件1所示之被上訴人公司商標 註冊證關於「授權」欄之記載，均為「無」，益徵被上訴人 公司並未授權Ping Hartono授權其他公司使用被上訴人公司 之註冊商標甚明。再者，依上開合作協議書第9條之約定， 該協議書有效期間為6個月，期滿前7日若無任一方提出書面 異議，則自動延長為2年，然依吳明雪於上開刑案二審審理 時證稱：伊擔任被上訴人公司國外事務祕書工作，曾從事與 Ping Hartono先生合作期間之口語及文件翻譯工作，Ping Hartono與被上訴人公司及生命之泉公司合作關係只有維持6 個月，因為6個月期滿之前，臺灣發生ＳＡＲＳ傳染病流行 ，其後Ping Hartono即與被上訴人公司協議不再續約；及鄭 舜尹於該刑案二審審理時另證稱：Ping Hartono與生命之泉 公司之合作關係只有維持6個月，他本來要為生命之泉公司 推案，後來推案沒有成功，本來當初說好如果推案成功，生 命之泉公司再跟他續約，因為沒有成功所以沒有再續約，但 合約期滿前，因為ＳＡＲＳ關係，Ping Hartono未在臺灣， 因此未於合約期滿7日前以書面通知不再續約等語。查Ping Hartono與兩公司間之上述合作關係於6個月期滿後，不再續 約，則上訴人丙○○等三人上開抗辯，要非可採。次按民事 訴訟法第305條第3項規定：「經兩造同意者，證人亦得於法 院外以書狀為陳述」，是以證人於法院外以書狀為陳述，若 未經兩造同意，自不具備證據能力。又上訴人丙○○等三人 雖另提出Ping Hartono出具之證明書影本1紙，旨欲證明Pin g Hartono曾授權香港盛富麗公司使用被上訴人公司之商標 ，然被上訴人已明白表示不同意Ping Hartono以此在法院外 具狀陳述之方式代替到庭作證，且證人吳明雪、鄭舜尹業已 證明查Ping Hartono與兩公司間之上述合作關係於6個月期 滿後，不再續約，揆諸前揭規定，本院自不得僅憑該證明書 ，即為對上訴人丙○○等三人有利之認定。上訴人丙○○等



三人既未提出證據證明：香港盛富麗公司使用被上訴人上開 註冊商標中之圖形與文字，係基於訴外人Ping Hartono之授 權一節，其等此項抗辯，自難採信。
㈧又上訴人丙○○等三人抗辯，香港佳木愛夢嬌公司早先在香 港獲得「佳木」、「JAMU」註冊商標證書；另香港佳木愛夢 嬌公司亦率先在香港芙蓉雅雜誌使用「千面泥」商標，而香 港佳木愛夢嬌公司與香港盛富麗公司為關係企業，是香港盛 富麗公司使用上開商標，符合商標法第30條第1項第3款善意 先使用之規定云云。然參酌修正之公司法第369-1條規定： 「本法所稱關係企業，指獨立存在而相互間具有下列關係之 企業：①有控制與從屬關係之公司。②相互投資之公司」， 並應符合有關公司法第369-2條、369-3條、369-9條之要件 ，而上訴人丙○○等三人非但未能舉證證明香港盛富麗公司 與香港佳木愛夢嬌公司符合上開關係企業之要件。甚且，商 標法第30條第1項第3款善意先使用之規定，應限同一主體， 俾能保障商標專用權人，而香港佳木愛夢嬌公司與香港盛富 麗公司既非同一主體，自難比附援引，是上訴人丙○○等三 人上開抗辯，自不足採。
㈨又上訴人丙○○等三人抗辯，就「純天然蜂花粉」商品其上 「盛富麗」三字及「花朵圖形」部分，香港盛富麗公司與被