臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度家上字第25號
上 訴 人 乙○○
之2號
甲○○
兼二人
法定代理人 丙○○
被 上訴人 丁○○
訴訟代理人 黃清濱律師
劉清彬律師
上列當事人間請求確認親子關係存在事件，上訴人對於中華民國
96年12月25日臺灣苗栗地方法院第一審判決（96年度親字第14號
）提起上訴，本院於中華民國97年7月30日言詞辯論終結，茲為
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人乙○○（民國88年2月21日生 ），甲○○（民國88年2月21日生）係上訴人丙○○與前夫 林德交於婚姻關係存續中所生，惟上訴人乙○○、甲○○並 非林德交之親生子女，訴外人林德交業訴請台灣高雄地方法 院判決與上訴人乙○○、甲○○親子關係不存在確定（應係 乙○○、甲○○起訴請求確認與林德交親子關係不存在，詳 如下述），並經戶政機關更正姓名及刪除乙○○、甲○○之 父姓名。按事實上上訴人乙○○、甲○○係上訴人丙○○於 民國八十七年六月十三日後幾天期間與被上訴人在桃園發生 性關係受胎所生。且上訴人乙○○、甲○○出生後與被上訴 人及其父母親互動頻繁，感情親密，盼能早日認祖歸宗，為 此提起本訴求為確認被上訴人與上訴人乙○○、甲○○二人 父子關係存在之判決。並於本院上訴聲明求為判決：㈠原判 決廢棄㈡確認被上訴人與上訴人乙○○、甲○○二人父子關 係存在之判決。
二、被上訴人則以：按非婚生子女除經生父認領或視同認領外， 與其生父在法律上不生父子關係，不得提起確認父子關係之 訴（最高法院43年台上字第1180號判例、87年台上字第2117 號判決）。查被上訴人於上訴人乙○○、甲○○生母丙○○ 婚後，從未與其發生任何親密行為；難認被上訴人為梁二人 之生父。再者被上訴人與上訴人丙○○未曾有婚姻關係，對 上訴人乙○○、甲○○亦無撫育之行為，則上訴人乙○○、 甲○○既未經被上訴人認領，又無視同認領之情事，則兩造
在法律上並不生親子關係，上訴人亦不得逕行起訴請求確認 兩造間親子關係存在等語資為抗辯。並於本院答辯聲明求為 判決駁回上訴。
三、查上訴人乙○○（民國88年2月21日生），甲○○（民國88 年2月21日生）係上訴人丙○○與訴外人即前夫林德交於婚 姻關係存續中所生，嗣林德交懷疑上訴人丙○○有婚外情， 帶上訴人乙○○、甲○○至科景生物科技股份有限公司（下 稱科景公司）做DNA親子鑑定，鑑定結果，發現上訴人乙○ ○、甲○○非其親生子女，乃以上訴人丙○○違反夫妻間之 忠誠義務為由，依民法第一千零五十二條第二項之規定向台 灣高雄地方法院訴請離婚（台灣高雄地方法院92年度婚字第 989號），並獲得勝訴判決確定。旋上訴人乙○○、甲○○ 以林德交為被告亦向台灣高雄地方法院訴請確認渠二人與林 德交間之親子關係不存在（93年度親字第89號），亦獲得勝 訴判決確定，乙○○、甲○○並已於94年12月2日至戶政機 關更正姓名（原名林于婕、林于婷），刪除原有之父姓名等 情，業經本院調閱上開卷宗查明無訛，並有戶籍謄本之記載 可憑（見原審卷第6至7頁），且為兩造所不爭執，堪信上訴 人此部分之主張為真實。
四、按非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女，其經生父撫育 者，視為認領，民法第一千零六十五條第一項定有明文。又 「非婚生子女除經生父認領或視同認領外，與其生父在法律 上不生父子關係，不得提起確認父子關係成立之訴」（最高 法院四十三年台上字第一一八○號判例參照）。本件被上訴 人乙○○、甲○○既無經被上訴人認領或視為認領之事實（ 上訴人主張有經被上訴人撫育視為認領乙事，並不可採，理 由詳如下述），依上開判例之意旨自不得提起父子關係成立 之訴，上訴人乙○○、甲○○提起本訴，請求確認被上訴人 與上訴人乙○○、甲○○二人父子關係存在，難謂正當，不 應准許。至另上訴人丙○○係乙○○、甲○○之生母，其除 以乙○○、甲○○之法定代理人之身分起訴外，竟另以自己 本人名義為原告，起訴請求確認被上訴人與上訴人乙○○、 甲○○二人父子關係存在，於法亦屬無據，應併予駁回。五、上訴人雖主張民國94年間因上訴人乙○○、甲○○之生母上 訴人丙○○財務狀況不佳，希望被上訴人負擔上訴人乙○○ 、甲○○之扶養費，而委請訴外人葛興強與被上訴人商議給 付上訴人乙○○、甲○○扶養費，並經被上訴人應允。被上 訴人並於94年7月11日以金融卡轉帳之方式給付上訴人乙○ ○、甲○○扶養費新台幣（下同）15000元，則被上訴人顯 有撫育上訴人乙○○、甲○○之事實，依上揭民法第一千零
六十五條第一項之規定，應視為被上訴人已認領上訴人乙○ ○、甲○○云云，並提出上訴人丙○○之合作金庫銀行南高 雄分行存摺影本為證（見本院卷第44頁）。被上訴人雖不爭 執有轉帳15000元與上訴人丙○○乙事，但抗辯該15000元不 是撫育費，而是借款，因為上訴人說伊離婚後，娘家不諒解 ，經濟上有困難，而且兩人婚前為男女朋友，被上訴人才借 款15000元與上訴人丙○○等語。按民法一千零六十五條第 一項規定之視為認領，須生父有撫育之事實始得成立。查本 件上訴人乙○○、甲○○於88年2月21日出生，自小即與上 訴人丙○○及其配偶林德交同住並受撫育。此觀上訴人丙○ ○於原審陳述：「小孩的DNA鑑定報告出來後，我才知道不 是我前夫的，這也導致我家破人亡」等語自明（見原審卷第 74頁）。足見上訴人丙○○於科景公司鑑定報告出爐前，均 認定上訴人乙○○、甲○○係自訴外人林德交受胎所生，訴 外人林德交亦將之視為親生女兒予以撫育。迄科景公司之鑑 定報告出爐後，訴外人林德交對上訴人丙○○提起離婚之訴 ，上訴人乙○○、甲○○則對林德交提起確認親子關係不存 在之訴，均獲勝訴判決，並於94年12月2日至戶政機關更正 姓名並刪除父姓名，目前上訴人乙○○、甲○○係由上訴人 丙○○在大陸之經商之父親撫育，上訴人丙○○在大陸工作 ，乙○○、甲○○亦在大陸廈門就讀小學等情，為兩造所不 爭執，可見在科景公司之鑑定報告出爐後，迄今上訴人乙○ ○、甲○○係由生母上訴人丙○○方面單獨撫育（林德交不 再撫育）。準此，被上訴人自乙○○、甲○○出生迄今，從 未與上訴人乙○○、甲○○同住，亦無對上訴人乙○○、甲 ○○有撫育之行為。至於上開15000元之匯款，被上訴人既 否認為撫養費，辯稱係幫助上訴人丙○○解決經濟上困難之 借款，上訴人亦無法舉證證明該15000元係撫養費，從而尚 難以被上訴人匯款15000元與上訴人乙事，認定被上訴人有 撫育乙○○、甲○○之情。另上訴人主張被上訴人於88年度 在桃園任職時，曾於統領百貨購買今生金飾送給上訴人等情 ，並提出金飾照片乙幀為證，但為被上訴人所否認，退一步 言，縱被上訴人有贈與今生金飾與上訴人之情，亦難執此認 定被上訴人確有撫育上訴人乙○○、甲○○。此外上訴人亦 不能舉證證明，被上訴人有撫育上訴人乙○○、甲○○之事 實。上訴人主張被上訴人有撫育上訴人乙○○、甲○○之情 事，進而訴請確認雙方之親子關係存在，尚屬無據。六、上訴人雖於97年5月29日具狀表示，退萬步言，若鈞院認被 上訴人無撫育上訴人乙○○、甲○○之事實。惟因92年間被 上訴人自上訴人乙○○、甲○○生母丙○○處知悉上訴人乙
○○、甲○○自其受胎後，被上訴人及被上訴人之父母等家 人亦與上訴人乙○○、甲○○互動頻繁，感情親密，被上訴 人與上訴人乙○○、甲○○長相、神采亦均神似，此並有上 訴人丙○○庭呈之上訴人乙○○、甲○○照片可稽。故顯有 事實足認被上訴人為上訴人乙○○、甲○○之生父，故非婚 生子女上訴人乙○○、甲○○或其生母即上訴人丙○○自得 依修正後民法第一○六七條之規定，向生父即被上訴人提起 認領之訴云云（見本院卷第71頁）。惟查本件上訴人係提起 確認之訴請求確認親子關係存在，並非依民法第一○六七條 第一項之規定訴請被上訴人認領，此觀其起訴訴之聲明係求 為判決：「確認被上訴人與上訴人乙○○、甲○○二人父子 關係存在」自明。且上訴人於本院言詞辯論時，經本院闡明 其無提起認領之訴之意，上訴人答覆：因被上訴人有撫育乙 ○○、甲○○之情事，依民法第一○六五條第一項之規定， 視為認領（乃起訴請求確認雙方有親子關係存在），所以上 訴人沒有再提起認領之訴之意思（見本院卷第91頁至92頁） 。本件上訴人既無提起認領之訴之意，則本院對上訴人上開 書狀上主張渠等得依修正後民法第一千零六十七條規定提起 認領之訴乙節，自無審究之必要，併此敘明。
七、綜上所述，本件上訴人乙○○、甲○○既無生父認領或視同 認領之情事，上訴人等起訴請求確認與被上訴人與乙○○、 甲○○二人父子關係存在，揆諸上開說明，尚有未合，應予 駁回。原審駁回上訴人之請求，理由雖有不同，結論並無不 當，原判決仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄，改判准如上訴聲明所示，並無理由，應予駁回。八、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結 果已不生影響，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 ，第78條，第85條第1項前段判決如主文。中 華 民 國 97 年 8 月 6 日 民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧
法 官 吳惠郁
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文
書影本。
書記官 呂淑芬
中 華 民 國 97 年 8 月 6 日 Ｍ