臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第41號
上 訴 人 台中商業銀行股份有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 蘇顯騰律師
甲○○
被 上訴人 丙○○
訴訟代理人 陳惠伶律師
複 代理 人 辛○○
被 上訴人 戊○○○○○○
庚○○
上二人共同
訴訟代理人 洪崇欽律師
被 上訴人 穎德國際投資股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 賴鴻鳴律師
劉錦勳律師
複 代理人 乙○○
壬○○
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國95年
11月8日臺灣臺中地方法院94年度重訴字第213號第一審判決提起
上訴，本院於97年06月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人曾明達對被上訴人丙○○就其所有坐落臺中縣大里市○○段第428、476、514、517地號全部於92.04.18以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第081400號所為設定最高限額新台幣壹佰萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人曾明達應塗銷上開抵押權之設定登記。
確認被上訴人曾明達對被上訴人丙○○就其所有坐落台中縣大里市○○段第414、418、419、420、424、425、464、465、466、499、500地號全部於 92.04.08以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第081410號所為設定最高限額新台幣貳佰萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人曾明達應塗銷上開抵押權之設定登記。
確認被上訴人庚○○對被上訴人丙○○就其所有坐落台中縣太平市○○段第379、382、383、386、387地號全部，於 92.04.08以臺中縣太平地政事務所收件字號92年平普資字第039220號所為設定最高限額新台幣壹佰萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人庚○○應塗銷上開抵押權之設定登記。確認被上訴人庚○○對被上訴人丙○○就其所有坐落台中縣大里
市○○段第935、938、940、1238、1239、1299地號全部，於92.04.09以臺中縣大里地政事務所收件字號 92年里普資字第081310號所為設定最高限額新台幣壹佰肆拾萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人庚○○應塗銷上開抵押權之設定登記。
確認被上訴人庚○○對被上訴人丙○○就其所有坐落台中縣大里市○○段第383、384、385、393、396、397地號全部於92.04.09以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第081320號所為設定最高限額新台幣壹佰陸拾萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人庚○○應塗銷上開抵押權之設定登記。確認被上訴人穎德國際投資股份有限公司對被上訴人丙○○就其所有坐落台中縣大里市○○段第1349、1357地號全部及華城段365、366、368 地號全部，於92.04.08以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第080570號所為設定最高限額新台幣貳仟萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人穎德國際投資股份有限公司應塗銷上開抵押權之設定登記。確認被上訴人穎德國際投資股份有限公司對被上訴人丙○○就丙○○所有坐落台中縣大里市○○○段152-21、152-22、152-26、152-27、152-278、152-279、152-280地號全部等7筆土地暨就丙○○所有坐落同段152、152-1、152-23、152-24、152-2、152-281地號全部等6 筆土地因徵收所得受之補償金，即經台中縣政府辦理徵收，並以94.05.26府地權字第09401359363 號函通知依土地徵收條例第26條規定存入台中縣政府設於合作金庫銀行南豐原分行「台中縣政府土地徵收補償費保管專戶」（保管字號：94年保管字第222 號）之徵收補償款，共計新台幣2295萬8320元整部分，各於92.04.08以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第080580號所為設定最高限額新台幣陸仟萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人穎德國際投資股份有限公司應將上開7 筆土地（未徵收部分）之抵押權設定登記，予以塗銷，且就上開6 筆土地（已辦理徵收部分）之徵收補償款，不得行使優先次序之受償權。
確認被上訴人穎德國際投資股份有限公司與被上訴人丙○○間於92.04.04在台灣台中地方法院所屬民間公證人吳宜勳面前就如附表：「丙○○所有土地設定抵押情形明細表」所示編號33至50之土地共計18筆，以總價新台幣玖仟伍佰萬元所公證成立之不動產（土地）買賣契約關係為不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人曾明達負擔百分之三、庚○○負擔百分之四、穎德國際投資股份有限公司負擔百分之九十三。 事 實
一、上訴人聲明求為判決：先位部分㈠原判決廢棄。㈡確認①被
上訴人曾明達對被上訴人丙○○就其所有坐落臺中縣大里市 ○○段第428、476、514、517地號全部於92.04.18以臺中縣 大里地政事務所收件字號92年里普資字第081400號所為設定 最高限額100 萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在 。被上訴人曾明達應塗銷上開抵押權之設定登記。②被上訴 人曾明達對被上訴人丙○○就其所有坐落台中縣大里市○○ 段第414、418、419、420、424、425、464、465、466、499 、500 地號全部於92.04.08以臺中縣大里地政事務所收件字 號92年里普資字第081410號所為設定最高限額200 萬元之抵 押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人曾明達應塗 銷上開抵押權之設定登記。③被上訴人庚○○對被上訴人丙 ○○就其所有坐落台中縣太平市○○段第 379、382、383、 386、387地號全部，於92.04.08以臺中縣太平地政事務所收 件字號92年平普資字第039220號所為設定最高限額100 萬元 之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人庚○○ 應塗銷上開抵押權之設定登記。④被上訴人庚○○對被上訴 人丙○○就其所有坐落台中縣大里市○○段第935、938、94 0、1238、1239、1299 地號全部，於92.04.09以臺中縣大里 地政事務所收件字號92年里普資字第081310號所為設定最高 限額140 萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被 上訴人庚○○應塗銷上開抵押權之設定登記。⑤被上訴人庚 ○○對被上訴人丙○○就其所有坐落台中縣大里市○○段第 383、384、385、393、396、397地號全部於92.04.09以臺中 縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第081320號所為設 定最高限額160 萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存 在。被上訴人庚○○應塗銷上開抵押權之設定登記。⑥被上 訴人穎得國際投資股份有限公司對被上訴人丙○○就其所有 坐落台中縣大里市○○段第1349、1357地號全部及華城段36 5、366、368 地號全部，於92.04.08以臺中縣大里地政事務 所收件字號92年里普資字第080570號所為設定最高限額2000 萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人穎 得國際投資股份有限公司應塗銷上開抵押權之設定登記。⑦ 被上訴人穎得國際投資股份有限公司對被上訴人丙○○就丙 ○○所有坐落台中縣大里市○○○段152-21、152-22、152- 26、152-27、152-278、152-279、152-280地號全部等7筆土 地暨就丙○○所有坐落同段152、152-1、152-23、152-24、 152-2、152-281地號全部等6 筆土地因徵收所得受之補償金 ，即經台中縣政府辦理徵收，並以94.05.26府地權字第0940 1 359363號函通知依土地徵收條例第26條規定存入台中縣政 府設於合作金庫銀行南豐原分行「台中縣政府土地徵收補償
費保管專戶」（保管字號：94年保管字第222 號）之徵收補 償款，共計新台幣2295萬8320元整部分，各於92.04.08以臺 中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第080580號所為 設定最高限額新台幣陸仟萬元之抵押權及其所共同擔保之債 權均不存在。被上訴人穎得國際投資股份有限公司應將上開 7 筆土地（未徵收部分）之抵押權設定登記，予以塗銷，且 就上開6 筆土地（已辦理徵收部分）之徵收補償款，不得行 使優先次序之受償權。⑧被上訴人穎得國際投資股份有限公 司與被上訴人丙○○間於92.04.04在台灣台中地方法院所屬 民間公證人吳宜勳面前就如附表：「丙○○所有土地設定抵 押情形明細表」所示編號33至50之土地共計18筆，以總價新 台幣9500萬元所公證成立之不動產（土地）買賣契約關係為 不存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔；備位 部分㈠原判決廢棄。㈡①被上訴人曾明達與被上訴人丙○○ 應將坐落臺中縣大里市○○段第428、476、514、517地號全 部於92.04.18以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資 字第081 400號所為設定最高限額100萬元之抵押權所共同擔 保之抵押債權行為、抵押權設定行為均予以撤銷，並塗銷上 開抵押權之設定登記。②被上訴人曾明達與被上訴人丙○○ 應將坐落台中縣大里市○○段第 414、418、419、420、424 、425、464、465、466、499、500地號全部於92.04.08以臺 中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第081410號所為 設定最高限額200 萬元之抵押權所共同擔保之抵押債權行為 、抵押權設定行為均予以撤銷，並塗銷上開抵押權之設定登 記。③被上訴人庚○○與被上訴人丙○○應將坐落台中縣太 平市○○段第379、382、383、386、387地號全部，於92.04 .08 以臺中縣太平地政事務所收件字號92年平普資字第0392 20號所為設定最高限額100 萬元之抵押權所共同擔保之抵押 債權行為、抵押權設定行為均予以撤銷，並塗銷上開抵押權 之設定登記。④被上訴人庚○○與被上訴人丙○○應將坐落 台中縣大里市○○段第 935、938、940、1238、1239、1299 地號全部，於92.04.09以臺中縣大里地政事務所收件字號92 年里普資字第081310號所為設定最高限額140 萬元之抵押權 所共同擔保之抵押債權行為、抵押權設定行為均予以撤銷， 並塗銷上開抵押權之設定登記。⑤被上訴人庚○○與被上訴 人丙○○應將坐落台中縣大里市○○段第 383、384、385、 393、396、397 地號全部於92.04.09以臺中縣大里地政事務 所收件字號92年里普資字第081320號所為設定最高限額 160 萬元之抵押權所共同擔保之抵押債權行為、抵押權設定行為 均予以撤銷，並塗銷上開抵押權之設定登記。⑥被上訴人穎
得國際投資股份有限公司與被上訴人丙○○坐落台中縣大里 市○○段第1349、1357地號全部及華城段365、366、368 地 號全部，於92.04.08以臺中縣大里地政事務所收件字號92年 里普資字第080570號所為設定最高限額2000萬元之抵押權所 共同擔保之抵押債權行為、抵押權設定行為均予以撤銷，並 塗銷上開抵押權之設定登記。⑦被上訴人穎德國際投資股份 有限公司與被上訴人丙○○應將坐落台中縣大里市○○○段 152-21、152-22、152-26、152-27、152-278、152-279、15 2-280地號全部等7筆土地暨就丙○○所有坐落同段152、152 -1、152-23、152-24、152-2、152-281地號全部等6 筆土地 因徵收所得受之補償金，即經台中縣政府辦理徵收，並以94 .05.26 府地權字第09401359363號函通知依土地徵收條例第 26條規定存入台中縣政府設於合作金庫銀行南豐原分行「台 中縣政府土地徵收補償費保管專戶」（保管字號：94年保管 字第222 號）之徵收補償款，共計新台幣2295萬8320元整部 分，各於92.04.08以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里 普資字第080580號所為設定最高限額新台幣陸仟萬元之抵押 權登記之物權行為及其所共同擔保之抵押債權行為均予以撤 銷，並應將上開7 筆未徵收之土地部分之抵押權設定登記， 予以塗銷。⑧被上訴人穎德國際投資股份有限公司與被上訴 人丙○○間應將其於92.04.04在台灣台中地方法院所屬民間 公證人吳宜勳面前就如附表：「丙○○所有土地設定抵押情 形明細表」所示編號33至50之土地共計18筆，以總價新台幣 9500萬元所公證成立之不動產（土地）買賣契約行為予以撤 銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔負擔。其陳 述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱： ㈠原判決就有關穎德國際投資股份有限公司與丙○○間、丙○ ○與曾明達間、丙○○與庚○○間各自之資金流程，認為穎 德國際投資股份有限公司、曾明達、庚○○之款項形式上有 進入丙○○之帳戶，有匯款及帳戶資料可查，即認為待證事 項已明，渠等間並無製造假債權、假買賣及假抵押設定之情 事云云。然就上訴人於起訴狀及準備書狀所提被上訴人丙○ ○與穎德國際投資股份有限公司、曾明達、庚○○間所為買 賣、借貸及抵押權設定等情節，其不合理或異常之處（詳如 起訴狀及準備書狀所述），均未予斟酌採納，亦未予判決理 由中說明其何以不足採之理由，顯有理由不備之違法。 ㈡又依公司法第185條第1項之規定，公司為下列行為，應有代 表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席 股東表決權過半數之同意行之，即①締結、變更或終止關於 出租全部營業，委託經營或與或他人經常共同經營之契約。
②讓與全部或主要部分之營業或財產。③受讓他人全部營業 或財產，對公司營運有重大影響者。本件穎德國際投資股份 有限公司係於87.11.24廣三集團違約交割之後，由國外匯入 200萬元美金，兌換成新台幣後，以其中6000 萬元設立穎德 國際投資股份有限公司，並由曾正仁之五哥曾正行、五嫂蔡 美月管理，以林晃斌為人頭董事長，並為廣三崇光百貨股份 有限公司之法人董事（現已改任），嗣後於本件訴訟時改由 曾正仁之二哥丁○○擔任代表人，其幕後之真正出資，疑為 曾正仁，有關股東登記及其運作，尤與公司法規定不符。例 如仍有人頭股東、資本額僅6000萬元，卻購買本件總價9500 萬元之土地，且買賣標的盡是原野地或道路用地，亦未經股 東會或董事會同意（丁○○於原審自承，參95.07.21言詞辯 論筆錄第3、4頁），顯見該穎德國際投資股份有限公司僅係 人頭公司甚明。而從法律形式言，穎德國際投資股份有限公 司既為依公司法所設立之股份有限公司，自應受公司法規範 ，而其資本額僅6000萬元，卻未召開股東會及董事會通過， 即遽行購買9500萬元之原野地或道路用地。又上開買賣，縱 尚未為土地所有權移轉登記，卻已支付全部價金及辦理抵押 權設定登記，此項價金支付行為，屬物權行為，且未經所有 權移轉登記，即已支付全部價金，顯屬讓與公司全部資產及 受讓他人（丙○○）全部財產（抵押權部分），對公司營運 顯有重大影響者，其未經股東會及董事會同意，自屬無效。 ㈢經上訴人聲請原審及本院函調相關證據後，關於穎德公司曾 交付丙○○上海商銀28張支票，金額共計6500萬元，其中24 張支票4500萬元部分，由丙○○本人名義提示，另04張支票 2000萬元部分，係由丙○○返還當時之穎德公司負責人林晃 斌，其詳細金額，發票人、日期、金額、票號、受款人、提 示人等，詳如上訴人97.06.11民事上訴理由㈡狀附表一所載 。而關於穎德公司購買上海商銀所簽發上述28支票之資金來 源，則詳如同上書狀附表二所載。此資料來源為上海商銀中 港分行96.07.18上中港字第09600185號函、同行96.08.27上 中港字第09600221號函檢附資料所整理而得。由上述附表二 顯示，穎德公司先後以6500萬元向上海商銀中港分行購買附 表一所示同分行所簽發之支票28張，其資金來源為①由洪增 福匯款給穎德公司者計有1200萬元，洪增幅均以（RE）跨行 轉帳方式轉帳匯入，其匯款行為永豐銀行南台中分行（原為 建華銀行南台中分行），帳號00000000000000；②由曾淑枝 匯款給穎德公司者計有2235萬元。除其中一筆400 萬元係以 （RE）跨行轉帳方式轉帳匯款給穎德公司，其匯款行為上海 商銀中港分行，帳號0000000-0000000 外，其餘款項似以現
金匯款（CS）方式匯款給穎德公司，其資金來源有必要再進 一步查明；③由穎德公司在其他銀行帳戶匯款給穎德公司之 上海商銀中港分行帳戶者計有1570萬元。此部分之穎德公司 在其他銀行帳戶所匯款之資金來源為何？有無上述丙○○所 匯款之對象（經查閱函調之銀行帳戶交易往來明細，似均為 人頭帳戶）所匯回者，尚有進一步查明知必要；④由陳勇達 在永豐銀行南台中分行帳戶匯款給穎德公司之上海商銀中港 分行帳戶者，計有500 萬元；⑤由上海商銀中港分行所檢附 之存款憑條無法看出匯款人為何人者，計有715萬元。 ㈣而丙○○就附表一由其本人名義所提示之24張支票4500萬元 部分，其提示之款項，係再轉匯給羅崑珮、李文龍、郭勝全 、侯銘芳、王陳玉春、沈飛旭、黃吉榮、劉怡君、林淑琴、 郭榮坤、莊美英、賴坤陸、許明通、許銀讚、蔡建忠、李玉 芬、陳廣信、陳慧雯、林素女、顏陳緞、陳貝鳳、郭楊淑姻 、林武男、陳玄治、曾鄭也、陳寶桂、陳建明、陳娜莉、方 秀鳳等29人，其金額詳如同上書狀附表三所載。其中①丙○ ○分3筆匯款給郭勝全，金額共為2,401,960元。②丙○○分 7筆匯款給羅崑佩，金額共為3,930,180元。羅崑佩再將其中 1,411,000元匯給郭勝全，另1,313,200元匯給洪增福。③丙 ○○匯款一筆給陳寶桂金額為922,030元，而陳寶桂分3筆匯 給郭勝全共2,802,400 元。④丙○○分匯款一筆給許銀鑽金 額為775,730元，許銀鑽再將3,808,500元，匯給郭勝全。⑤ 其中丙○○所匯款之對象李文龍、侯銘芳、王陳玉春、沈飛 旭、黃吉榮、劉怡君、林淑琴、郭榮坤、莊美英、賴坤陸、 許明通、蔡建忠、李玉芬、陳廣信、陳慧雯、林素女、顏陳 緞、陳貝鳳、郭楊淑姻、林武男、陳玄治、曾鄭也、陳寶桂 、陳建明、陳娜莉、方秀鳳等26人，由於銀行所提供之交易 明細資料，僅有匯入人資料，其轉帳或賺漲匯出資料，並未 提供，無法進一步查明，其金額詳如同上書狀附表三所示。 ㈤上述郭勝全之帳戶在同一期間曾匯款給洪增福之金額合計高 達14,596,600元，詳如同上書狀附表四所示。顯見丙○○所 提示之款項有回流匯款給洪增福，再由洪增福將其中1220萬 元回流匯款給穎德公司。又經查有疑似人頭戶羅崑佩在同一 期間曾匯款給洪增福，金額為1,313,200 元，顯見丙○○所 提示之款項有回流匯款給洪增福，再由洪增福回流匯款給穎 德公司。
㈥是就目前現存卷內之證據顯示，穎德公司所支付給丙○○之 6500萬元，已確定其中2000萬元（林晃斌部分）及1220萬元 （洪增福部分），合計3220萬元，已回流至穎德公司。其餘 3280萬元部分，由於銀行所檢附之資料欠缺，尚待進一步查
證。雖被上訴人續任法定代理人丁○○於原審辯稱林晃斌提 示之2000萬元部分，係其同意丙○○入股穎德公司持股三分 之一云云，惟經查閱穎德公司之股東名冊，迄今仍無丙○○ 登記為股東之資料，且若丙○○有投資2000萬元，持股占三 分之一，理應參與公司經營，卻無法證明丙○○有實際參與 穎德公司。又穎德公司係股份有限公司，於設立時即有股東 及持股，丙○○究係向哪一位股東購買股份？股份買賣契約 書何在？有無申報證券交易稅？迄未提出證據證明，足見丙 ○○與穎德公司就系爭土地所成立之買賣及抵押權設定，均 為虛偽，目的僅在脫產，以防止上訴人台中商銀對其追償內 線交易之損害賠償，故均為通謀虛偽意思表示，依法無效， 至為明灼。
㈦按「抵押權因抵押物滅失而消滅，但因其滅失而得受之賠償 金應按各抵押權人之次序分配之」，此為96.03.28修正前民 法第881 條所明定。又「有擔保物權（抵押權、質權）之債 權，而其擔保物之價值超過其債權額時，自毋庸行使撤銷權 以資保全，又擔保物雖滅失，然有確實之賠償義務人者，依 照民法第881條及899條之規定，該擔保物權即移存於得受之 賠償金之上，而不失其存在，此即所謂擔保物權之代物擔保 性，凡此各點，於處理撤銷權事件時，不能不予注意。」最 高法院著有59年台上字第313號判例可稽。基此，抵押權人 得就該項賠償金行使權利，稱為「抵押權之代位性」（物上 代位性、代物擔保性），擔保物權之所以會有「物上代位性 」，主要是從擔保物權係屬「價值權」而來，詳言之，抵押 權係以支配標的物之交換價值為目的，因而當標的物毀損或 滅失後，若仍有交換價值存在，無論其型態為何，仍屬抵押 權支配之對象，此時抵押權例外地不消滅，反而是轉而存在 於該抵押物的代替物上，以達到擔保債權實現之目的。又抵 押土地被徵收，係屬法律上之滅失，仍有民法第881 條規定 之適用，其徵收補償款應為原抵押權之效力所及，該抵押權 即移存於得受之徵收補償款之上，而不失其存在。此乃抵押 權效力之延長，即實務見解及學者通說，所採之「抵押權之 延長說」，故抵押權人就該代位物所享有之優先次序，與原 抵押權相同。
㈧嗣96.03.28總統華總一義字第09600037751 號令修正公布民 法第881條等條文，並自公布後六個月施行，其中第881條修 正為：「抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅失而消滅。 但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，不在此限。抵押權 人對於前項抵押人所得行使之賠償或其他請求權有權利質權 ，其次序與原抵押權同。給付義務人因故意或重大過失向抵
押人為給付者，對於抵押權人不生效力。抵押物因毀損而得 受之賠償或其他利益，準用前三項之規定」。即法律已明文 規定採「權利質權說」，抵押物之物上代位性是在該抵押物 之變形物請求權之上新成立之一種債權質權。惟依上述修正 公布之民法物權編施行法第1 條規定：「物權在民法物權編 施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權 編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定 外，亦不適用修正施行後之規定」。本件抵押權之設定及徵 收補償完成之時，均發生在96.03.28修正公布施行之前，不 適用修正施行後之規定（即原抵押權就擔保代位物變為成立 法定權利質權），仍應適用修正前民法第881 條之規定，採 抵押權延長說，認原抵押權並不消滅，繼續存在於原抵押物 之代位物（徵收補償款）之上。
二、被上訴人穎德國際投資股份有限公司聲明求為判決：㈠上訴 駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決 記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠按民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形 顯失公平者，不在此限」。故民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17 年上字第917號判例意旨參照）。又民法第87條第1項規定： 「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效。但不得以其無效對抗善意第三人」。而主張表意人與相 對人通謀而為虛偽意思表示者，該主張之人應負舉證之責（ 最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。 ㈡而最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權， 預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之 特殊抵押權。最高限額抵押權之基礎關係得由債權人與債務 人當事人自行約定之，且最高限額抵押權非從屬於特定債權 ，而係從屬於基礎關係，故該基礎關係所生之債權雖生生不 息，最高限額抵押權仍不受影響，且債權縱因清償等原因而 一度歸於消滅，實際之債權額為零時，該最高限額抵押權仍 為擔保將來可發生之不特定債權而繼續存在，並不消滅。另 民法第244條規定：「民法第244條債務人所為之無償行為， 有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之（第1 項）。債務 人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者 ，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院 撤銷之（第2項）」。故債權人依民法第244條規定，撤銷債
務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件：1.為 債務人所為之法律行為、2.其法律行為有害於債權人、3.其 法律行為係以財產權為目的、4.如為有償之法律行為，債務 人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時， 亦明知其事情；且債權人如欲聲請法院予以撤銷，其必須證 明上開要件，否則無撤銷權行使可言（最高法院42年台上字 第323號判例、48年台上字第338號判例意旨參照）。 ㈢上訴人主張被上訴人丙○○與被上訴人穎德公司彼此間意圖 脫產，而製造假買賣，虛偽設定抵押等事實，被上訴人丙○ ○、穎德公司均否認之，依上開說明，上訴人就其所主張之 事實，自應負舉證之責。經查被上訴人穎德公司與丙○○部 分：1.被上訴人丙○○於一審95.08.30言詞辯論期日中陳稱 「我與丁○○（按即被告穎德公司負責人）認識30多年，都 有金錢往來，幾10萬元，都是個人，我記得91年間，我開口 跟丁○○商量借錢，但借款的數額很龐大，我跟他說我可以 提供擔保品不動產，要跟丁○○借款，原本是要抵押，後來 因為數額很龐大，雙方就協調改成買賣，買賣價款是以公告 現值計算，是我與丁○○談妥，當時我知道丁○○的穎德公 司有錢，找他商量，請公司來買，買賣土地有很多筆，簽合 約的總價是9500萬元成交，在打契約時，先支付1000萬元支 票，我記得是穎德公司的支票，支票有兌現，該1000萬元的 支票是入我的戶頭，餘款8500萬元依照契約支付，最後總共 付了6500萬元左右，剩下3000萬元是預留繳納增值稅用，支 付6500萬元都是用穎德公司支票，全部都有兌現，都是我個 人戶頭，當時因政府有要增值稅減半，或降為更低的消息， 所以就沒有辦理過戶，為了賺減稅的差額，是我提出要求的 ，丁○○有同意，所以才辦理設定，因為本件是比較大數額 的買賣，所以土地先辦理設定，辦理設定是丁○○先提出要 求，大家同意後，就辦理設定抵押，設定抵押是由丁○○找 代書處理，代書我不曉得是葉文珍或林素鑾，後來土地被扣 押，因為這樣沒有辦法過戶，也沒有辦法談怎麼解決。所有 交易過程都是找丁○○談，沒有找過林晃斌」等語。2.證人 即被上訴人穎德公司負責人丁○○於一審95.08.30言詞辯論 期日到庭證稱：「我與丙○○認識20多年，彼此互相借貸， 以前都是以我個人名義與丙○○相互借錢週轉，從92年初左 右，丙○○跟我說他欠很多錢，需要很多錢週轉使用，我跟 他說欠那麼多錢，看有什麼資產抵押或去賣，才有辦法，丙 ○○沒有具體說明欠多少數額的錢，也沒有提到為何欠那麼 多錢，那時他跟我說他有一塊地，可以請我買下來或用其他 方式借錢給他，後來因為我個人有經營一家穎德投資公司，
實際上是由我投資經營，是我個人在經營，林晃斌是掛名負 責人，實際經營決策者是我個人，後來丙○○請我是不是我 公司可以買斷，我說要評估看看，評估後覺得可行，就決定 跟丙○○買那塊地，他本身有很多塊地，希望我可以買斷， 全部都在大里，幾塊地我已經忘了，只記得有公教段、華城 段的土地，所有的土地是一起談價碼，最後談定價格是以公 告現值來做買賣，沒有加成，總額最後是9500萬元，現在已 經記不得買了幾筆土地，買賣價款是以穎德公司的資金支付 ，並打算登記在穎德公司名下，後來發生假扣押的問題，來 不及辦理過戶，該9500萬元的價金付款方式，是在簽約並公 證時，已經預付1000萬元，用銀行支票支付（哪一家銀行的 支票我忘了），剩餘的8500萬元依契約分期付款，但當時有 增值稅減半的政策，市場上還有傳聞不只減半，可能減更多 ，所以丙○○要求我不要那麼快辦理過戶，等政策確定後再 辦理過戶，我跟他說這樣對我沒有保障，因為他需要錢，所 以就變通方式，先把那些土地設定抵押給穎德公司，我同意 後，相關設定抵押的手續就交給代書辦理，至於八千五百萬 元後來如何支付，我記得後來又依照契約去付款，用銀行支 票付款給丙○○，總額我記得是付了6500萬元，留下3000萬 元是預計為了繳納土地增值稅用，但後來發生假扣押的事情 ，所以後來就沒有再付款，設定抵押的時間在92年04月，我 在簽約第一期1000萬元支付之後，就去設定抵押，設定抵押 後我才照著契約付其他的尾款，一直付到剩下3000萬元。整 個借錢給丙○○的過程，都是我在與丙○○談的，並由我做 決定，林晃斌對詳細經過情形並不清楚」等語。3.證人即處 理系爭土地買賣及辦理抵押權設定之代書葉文珍一審到庭證 稱：「（穎德公司向丙○○購買土地經過）穎德公司是丁○ ○跟我聯繫，丁○○找我的時候，跟我說他有一批土地要買 賣，我帶他去公證人那裡，因為有一些條款不是馬上可以過 戶，所以要用公證程序比較有保障，當時我知道是誰的土地 ，因為我有調閱謄本，當時丙○○我還不認識，後來我請丁 ○○聯繫土地所有權人丙○○、穎德公司負責人（當時是林 晃斌）到公證處去辦理公證手續，將這些土地公證完畢，我 依照契約，我有先去辦理抵押，契約內容我並未介入，也沒 有提供意見，我只是帶他們去辦理公證，及事後設定抵押的 手續，整個處理好後，不知道隔多久，我有打電話問丁○○ 這件是否要辦理買賣，丁○○回答土地已經被假扣押了，無 法辦理，整個過程就是這樣。相關抵押資料是我找丁○○， 他將證件給我，我去地政事務所辦理」等語。
㈣就被上訴人丙○○將其所有之土地出賣與被上訴人穎德公司
，而被上訴人穎德公司以上海商業儲蓄銀行中港分行之銀行 支票共28張，合計6500萬元交付給被上訴人丙○○，並經丙 ○○於其帳號00000000000000帳戶內提示兌現，且購買該28 張銀行支票之資金來源則係出自被上訴人穎德公司等情，有 上海商業儲蓄銀行中港分行95.06.09上中港字第09500130號 函所附28張銀行支票正反面影本，及同分行95.09.12上中港 字第09500209號函所附被上訴人穎德公司申請開立銀行支票 之轉帳傳票影本附卷足憑。
㈤基上，被上訴人丙○○與穎德公司彼此間確存有系爭土地之 交易，亦即本件並無證據證明系爭土地之買賣係屬虛偽買賣 。是系爭土地買賣既屬真實，加以其等因應土地增值稅政策 而延緩辦理所有權登記時，被上訴人穎德公司為求保障被上 訴人丙○○確能履行債務，以免其交付價金後，日後確無法 取得土地所有權，則其等約定就系爭土地於移轉登記前，先 辦妥抵押權登記，以擔保被上訴人丙○○之買賣契約履行責 任，於法自無不合。故被上訴人丙○○與穎德公司就系爭土 地之買賣與設定抵押權之行為，均屬合法有效，上訴人空言 主張被上訴人二人間之買賣與設定抵押行為，均係通謀虛偽 意思表示之行為云云，洵無可採。系爭抵押權設定，並未欠 缺抵押權從屬性。再被上訴人丙○○基於該買賣契約對於被 上訴人穎德公司所附之移轉所有權登記之義務既尚未履行， 則被上訴人穎德公司對於被上訴人丙○○基於該買賣契約所 生之債權，自仍屬存在，亦即抵押權所擔保之債權並未曾消 滅，故上訴人指稱被上訴人間之抵押債權於清算時，債權額 係零，系爭最高限額抵押權基於從屬性原則，應於塗銷云云 ，亦屬無據。另本件既無上訴人所稱被上訴人方面因意圖脫 產，製造假買賣債權及設定假抵押設定登記之情事，則上訴 人主張被上訴人丙○○與穎德公司涉及共同侵權行為，其依 法得請求塗銷系爭抵押權設定登記云云，自屬無稽。 ㈥又被上訴人丙○○就其所有土地設定抵押給被上訴人穎德公 司，既係基於其等間存有買賣關係而來，且係於買賣成立當 時即約定設定系爭抵押權，則被上訴人丙○○、穎德公司設 定系爭抵押權之行為，自屬有償行為，而非無償行為，故本 件依法上訴人殊無主張民法第244條第1項無償行為撤銷權之 餘地。再者，就民法第244條第2項有償行為之撤銷而言，上 訴人亦未能舉證證明債務人（即被上訴人丙○○）於行為時 ，明知其行為有害於債權人，受益人（即被上訴人穎德公司 ）於受益時，亦知其情事，則其逕行提起備位之訴，主張撤 銷被上訴人丙○○、穎德公司二人間之債權行為（買賣行為 ）及物權行為（抵押權設定行為），亦屬無據。
㈦至上訴人聲請調閱被上訴人丙○○、林晃斌、穎德公司在上 海商業儲蓄銀行中港分行之交易往來明細資料，以查明其等 間資金來源及流向。然所謂資金往來不合理或異於常情，亦 僅係上訴人個人之懷疑，無足為證。另是否有違反公司法第 185條規定，據相關法令規定，並非上訴人所稱之無效。三、被上訴人丙○○聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟 費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用 之外，另補稱：
㈠上訴人任意指摘原審法院詢問被上訴人穎德國際投資股份有 限公司之法定代理人丁○○之程序有瑕疵，以之作為其上訴 之理由，於法顯然不合。上訴人指摘原審法院未命被上訴人 穎德公司之法定代理人丁○○「具結」，程序顯有瑕疵云云 ，毫無理由。蓋丁○○為被上訴人穎德公司之法定代理人， 其係以本件訴訟當事人之法定代理人身分到庭陳述，自無進 行證人「具結」程序之問題，毫無疑義。
㈡上訴人指摘原審法院進行詢問丁○○之筆錄記載方式有瑕疵 云云，委無理由。蓋原審法院就詢問丁○○之事項，於筆錄 上係記載丁○○就詢問事項所為連續陳述之內容，並無違反 法律之規定。另原審法院請丁○○看法庭內電腦所記載之筆 錄內容，以資確認是否符合其陳述之意旨，如有未符合之處
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