貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),重上更(三)字,97年度,30號
TCHM,97,重上更(三),30,20080829,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　97年度重上更(三)字第30號
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　吳瑞堯律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣台中地方法院中華民
國93年1月19日第一審判決（民國92年度訴字第1688號， 起訴案
號：臺灣台中地方法院檢察署民國91年度偵字第11767號）， 提
起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用身分圖利，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年捌月，褫奪公權壹年肆月，再減為有期徒刑拾月，褫奪公權壹年。所得財物現金新台幣伍萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○前任職於台中市稅捐稽徵處，於民國（下同）76年間 起，在台中市稅捐稽徵處，擔任複核課課長，負責查帳後之 複核工作，為依據法令從事公務之人員，緣其次女丙○○自 78年9月起，擔任台中市老蔣電鍍工業股份有限公司（ 下稱 老蔣公司，該公司董事長蔣清泉，總經理蔣培鎗）、永蔣企 業有限公司（公訴人誤載為金蔣企業有限公司）、長翰興業 股份有限公司等公司之外帳會計一職，負責報繳營利事業所 得稅、營業稅及負責稅捐稽徵處之查帳等稅務會計業務工作 ，酬佣為每月新台幣（下同）1萬5千元，丙○○之夫甲○○ 當時則閒賦在家，準備應考會計師，並協助處理丙○○為客 戶記帳等事項。七十九年五月間，老蔣公司為台中市稅捐稽 徵處抽中七十七年度之營利事業所得稅結算申報案件調查， 詎乙○○明知該案件係由稽查課劉竹筠為查帳承辦人，且非 由其負責複核工作（該案嗣經劉竹筠調查、股長林柏民決行 後，認屬免送複核案件），乃非屬其主管及監督之事務，不 得違法收受被抽中案件之公司或個人任何餽贈，惟其見其女 丙○○係老蔣公司之外帳會計，認有機可乘，竟萌生為自己 不法所有之意圖，利用其為台中市稅捐稽徵處複核課課長之 身分，對於台中市稅捐稽微處之查帳，有一定之影響力，因 丙○○於同年五月底即將生產（於七十九年六月一日生產） ，多所不便，乃由甲○○代為處理老蔣公司該年度有關帳簿 及各項憑證送至台中市稅捐稽徵處稽查課調查等事宜，乙○ ○乃於同年五月三十日左右，在甲○○送老蔣公司七十七年 度營利事業所得稅結算申報所需有關帳簿及各項憑證至台中



市稅捐稽徵處調查時，指示不知情而代丙○○處理老蔣公司 外帳會計之甲○○，至老蔣公司向蔣清泉拿取查帳簿冊時， 同時向蔣清泉拿取五萬元，蔣清泉雖不知查帳、稽核之人為 何人，亦不明瞭稅捐稽徵處查帳單位與流程諸項細節，惟希 望老蔣公司之稽查案件能順利通過，勿受刁難，乃應允送出 該五萬元之交際費，於七十九年六月十日，乙○○以電話指 示甲○○至老蔣公司蔣清泉處拿取以老蔣公司為發票人、台 中市第七信用合作社（現改為第七商業銀行）成功分社（公 訴人誤載為復興分社）為付款人、票號為0000000、 發票日為七十九年六月十一日、面額五萬元之支票一紙，甲 ○○旋於同年月十一日至台中市第七信用合作社（現改制為 第七商業銀行）成功路分社老蔣公司帳戶兌領現金後，乙○ ○隨即同日晚間，前去甲○○位在台中市○○街十六號住處 拿取，而獲有不法利益五萬元。
二、案經台灣台中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、本案並未重覆起訴，亦非為本院八十七年度重上更㈢字第七 號案件（下簡稱前案）確定判決效力所及，理由如下： ㈠按提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之；起訴 書，應記載犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第二百 六十四條第二項第二款定有明文，上開規定之意旨，乃在界 定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之 範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯 罪構成要件之具體事實，故犯罪事實已否起訴，應以起訴書 所記載之犯罪事實，並綜合起訴書所記載之法條、證據綜合 判斷之。
㈡查前案檢察官於起訴書已明確載明：「七十九年六月間，台 中老蔣公司受台中市稅稽處稽查課抽中精查七十六年度之營 利事業所得稅，負責人蔣清泉為避免查帳時遭刁難，乃意圖 向承辦人行賄，----乙○○收取蔣清泉之賄款五萬元後，轉 交其中二萬元現金給查帳承辦人黃綉媚，而自己收受賄款三 萬元（按老蔣公司七十六年度之營業數入總額為二千二百五 十七萬八千零七十七元五角）」，並於公訴理由說明老蔣公 司七十六年度營利事業所得稅是由被告乙○○複核，因而認 被告乙○○係犯「對於職務上行為收受賄賂罪」等語（參見 該起訴書影本第三頁、第六頁），從上開記載之「犯罪事實 」並參酌所犯罪名以觀，被擇為訴訟客體者乃是以被告乙○ ○係在職務行為即負責複核老蔣公司七十六年度之營利事業 所得稅精查案件時而收受賄款五萬元，甚為明確。此業經本



院八十七年度重上更㈢字第七號判決於判決理由中詳細敘明 認定，故該案之起訴對象及審判對象均係被告基於職務上行 為，亦即於複核老蔣公司七十六年度營利事業所得稅精查案 件時，收受五萬元賄款，而本件公訴人起訴對象乃係被告對 於非主管或監督事務之老蔣公司七十七年度營利事業所得稅 精查案件，利用其身分圖自己不法利益收受五萬元，故被告 及辯護人辯稱：本院前案上開判決係對於非起訴對象為裁判 ，而有非常上訴理由，而本案起訴事實已為前案檢察官所起 訴，應屬重覆起訴，本院自不得再予審判云云，即不足採信 。
㈢又被告上開前案所犯之罪名係「對於職務上行為收受賄賂罪 　」，而本案公訴人起訴被告所涉犯之罪嫌，乃屬「對於非主 管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益 ，因而獲得利益罪名」，與前案之構成要件非屬同一，即無 裁判上一罪之連續犯關係，故自非前案既判力所及，被告及 辯護人辯稱本案已為前案判決效力所及云云，亦不足採信。二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得 　作為證據；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證 據，九十二年九月一日修正施行刑事訴訟法第一百五十九條 、第一百五十八條之三雖分別定有明文，然中華民國九十二 年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級 法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結 之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序 ，其效力不受影響，刑事訴訟施行法第七條之三亦定有明文 。
㈡本件證人甲○○、丙○○、賴惠卿於前案調查中、偵查中之 　證詞，證人蔣清泉、蔣培鎗於調查站之供述，雖均屬審判外 之陳述，然上開證人之陳述於前案本院審理時，均已逐一提 示並告以要旨（見本院前案更㈢審卷第一九三頁正、反面） ，而賦予被告答辯之機會，已依修正前之刑事訴訟法規定， 踐行審理程序，依前揭法律規定，即應認有證據能力。　㈢證人甲○○雖事後供稱其在調查站之供詞係非出於自由意思 　，因當時其小孩剛好發燒，為急於回家照顧，且調查人員又 暗示其可能會家破人亡，不得己才照調查人員的意思陳述， 然甲○○自承當時檢察官也在調查站，若調查人員有上開對 其脅迫之情形，理應向檢察官反應，參以甲○○嗣後在檢察 官訊問時，仍供述係被告乙○○叫其去收取該五萬元，足見 調查人員並無對其施以脅迫，況承辦之調查人員潘仲隆在本 院更一審時結證，甲○○在調查站所為之供述係出於自由意



思，並無受脅迫或暗示之情形。 由於甲○○於80年6月14日 在調查站之供詞與在檢察官之陳述相符，當係出於自由意思 之陳述，要無可疑，因其供述內容合於一般事理，且上開供 詞係被告案發之初，不及思慮利害輕重，外界壓力較小，應 認甲○○之上開供詞，有可信之特別情況，且為認定被告犯 罪所必要，而有證據能力。
乙、罪責認定方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○，矢口否認有上開犯行，辯稱其並 未指示甲○○去向老蔣公司拿取該五萬元， 因79年6月間台 中市稅捐處是查老蔣公司77年度的營利事業所得稅，屬於普 查而非精查的案件，至稽查課長就決行，不用經過其複核， 老蔣公司沒有必要對其行賄，該五萬元的支票是甲○○夫婦 為老蔣公司整理帳務的額外費用，根本不是賄款，其不知甲 ○○有向老蔣公司拿取該五萬元的支票，何況甲○○領取該 五萬元後也沒有交其收領，其完全不知情等語。二、查老蔣公司所支付上開五萬元支票，確實經由證人甲○○提 領現金後轉交被告，以避免老蔣公司於查稅時受刁難，已經 ⑴被告之女婿即證人甲○○於前案八十年六月十四日調查站人 員訊問時證稱：「（問：據蔣清泉向本站指證老蔣公司七十 七年度查帳，你曾轉知要支付查帳費用，故蔣某在七十九年 六月十日支付五萬元支票交際費給你，你有何解釋？）錢是 我拿的，在拿這五萬元之前是我岳父乙○○告訴我若到蔣清 泉拿帳冊，可向蔣清泉拿五萬元，所以我就到蔣清泉那拿那 五萬元支票，到七信成功路的分社兌領現金後，交給我岳父 乙○○。他如何處理，我就不清楚了，這筆五萬元我確定是 受我岳父乙○○之命到蔣清泉取票兌領現金後，交給乙○○ 無誤。（問：這筆五萬元你太太丙○○有無處理？）沒有， 我是聽命乙○○自行處理，五萬元現金是在七十九年六月、 七月間某日晚上乙○○到我家我當面親交給他。」等語（見 偵七八六七號影印卷第二一頁），同日檢察官訊問時亦證稱 ：「----七十七年間離職，在家中唸書，並幫太太丙○○記 帳。（問：有無於七十八年間至老蔣公司拿該公司七十七年 度查帳之交際費？）我當時確有拿二張支票，其中一張是稅 捐費用，另外一張五萬元支票是我岳父乙○○要我去拿，拿 回後，我交給我岳父，當時他已任台中市稅捐處複核課課長 ，是我岳父電話要我去拿的。本件我太太丙○○並未經手， 我也未曾交給其他稅務員。我拿到支票後拿到台中市第七信 用合作社成功路分社，將其中一張繳稅，另一張交給我岳父 。我講此事實在很難過，但確是實話，我太太確未經手。（ 問：除上述款項外，有無再經手其他款項？）沒有。只有此



一次而已。當時我太太懷孕，本件一方面是我岳父，一方面 是我，我也怕我太太不諒解我說出此事。我是七十九年六、 七月間某日白天去老蔣公司取款，於晚間交給我岳父，當時 只有我們二人在場，其他送帳冊是我送去，但只經手此一筆 款項，其他部分未曾經手。（問：有何意見？）對於稅捐處 有此陋規我很反對，但他自己承擔此事我也很難處理，請檢 察官諒解，我太太事後也知道此事，是我自己告訴她的。（ 問：有何意見？）我太太於調查站所陳述之筆錄，自己承擔 拿款之事是不實在的，希望檢察官給她修正的機會，因該筆 五萬元她未曾經手，不應擔當此一行為之責任，但礙於她與 我岳父之父女親情，她也是不得以的。（問：交錢給你岳父 時，有無要求他對老蔣公司帳目為不實在審查？）沒有，我 只交給他，至於何用途我不清楚。」等情，（見偵七八六七 號影印卷第二七頁正面至第二八頁反面），足見證人甲○○ 於兌領上開五萬元支票後，已將上開五萬元交付予被告應臻 明確。證人甲○○於前案原審、本院更審時、本案偵查、原 審、及本院改稱並未交付上開五萬元予被告云云，顯屬事後 迴護被告之詞，被告辯稱從未收受證人甲○○所交付之五萬 元云云，顯屬卸責之詞不足採信。
⑵證人即老蔣公司董事長蔣清泉於前案調查站人員訊問時證稱 ：「（問：提示七十九年六月十日轉帳傳票上記載交際費， 七十七年度老蔣查帳稅處支出五萬元，該筆費用作何用途？ ）該筆支出經我回想是經劉小姐之先生陳先生轉知七十七年 度查帳需支付之查帳費用，經我支出後告訴賴小姐登帳，該 筆費用係由陳先生親自來向我拿取，我係以支票支付。---- （問：前述你係將有關查帳費用支付稅捐處何人？）代我記 帳之劉翠瑛及丙○○只表示因查帳需支付稅捐處人員款項， 我則依示支付，由渠等處理，我不知道送給稅捐處何人，我 亦不認識稅捐處之任何人。----本公司依規定報稅，送錢只 係記帳業者交待係陋規，非送不可，不然我也不願白花這些 錢。」等語（見偵七八六七號影印卷第三頁正面至第四頁反 面）；而證人即老蔣公司總經理蔣培鎗於前案調查站人員訊 問時亦供述：「（問：老蔣公司如遇稅捐處查帳時，有無向 稅務員行賄？）有的。老蔣公司如遇到稅捐處要查公司帳目 時，為了避免麻煩，均依照行規，致贈金錢給查帳之稅務員 ，以期查帳順利過關，但行賄查帳之稅務員均由本公司會計 小姐丙○○負責，，並由公司另一位會計小姐賴惠卿作會計 支出，向董事長蔣清泉報告支出情形。----（問：提示七十 九年六月十日轉帳傳票及分類帳中分別記載有『交際費，七 十七年度老蔣查帳稅處支出新台幣伍萬元整』、『七十七年



度老蔣查帳稅處支出伍萬元整』）上述支出作何用途？）因 七十九年六月間，本公司接到臺中稅捐處查帳通知，即由本 公司會計小姐丙○○負責處理，劉女為避免公司遭受查帳損 失，乃向董事長蔣清泉報告需致贈五萬元的陋規給查帳人員 ，蔣某為查帳順利即支付五萬元給劉女，由其全權處理查帳 事宜。----（問：丙○○如何代老蔣公司向稅捐處查帳人員 行賄？）----過程我不清楚。但七十九年六月間劉女確實曾 向本公司董事長蔣清泉支領五萬元代表本公司行賄台中市稅 捐處查帳人員」等情（見偵七八六七號影印卷第一一頁正面 至第一二頁正面）；於同日檢察官偵訊時陳稱：「（問：七 十九年六月十日轉帳傳票之交際費五萬元何人支領？）由丙 ○○的丈夫甲○○來向我父親拿去，我父親曾說因丙○○當 時懷孕，才由其丈夫來拿，是查帳之交際費----」等語（見 偵七八六七號影印卷第二六頁），本院審之證人二人係老蔣 公司董事長、總經理，與被告宿無怨隙當無任意攀誣被告之 理，且證人二人與被告間又無業務或借款往來，豈會無故透 過被告之女婿甲○○轉交上開五萬元？再參諸證人賴惠卿於 前案調查站人員訊問時、檢察官偵查中均證稱老蔣公司董事 長未免受查稅刁難，始支付上開賄款等情（見偵七八六七號 影印卷第一九頁），顯見老蔣公司確實為避免該公司於七十 七年度營利事業所得稅遭抽中調查時遭查稅人員刁難，始交 付上開五萬元予被告甚明。被告雖辯稱老蔣公司上開調查案 件，乃屬免送複核案件，故沒有必要對其行賄云云。惟查： 老蔣公司七十七年度營利事業所得稅申報案件，於七十九年 五月間通知老蔣公司於同年五月三十日檢具相關帳冊受查， 經由老蔣公司委託證人丙○○攜帶相關帳冊受查，稽查人員 劉竹筠核定該公司確實虧損，於經主管七十九年七月十六日 林柏民核定後，始歸為免送複核案件，此有台中市稅捐稽徵 處前揭檢送之調查報告書影本一份在卷足憑（見本院前案更 ㈠審影印卷㈢第一六七頁），本院審酌老蔣公司上開營利事 業所得稅調查案件之調查時間、核定時間，確實在老蔣公司 送交上開五萬元予被告之前後，故證人二人前揭證稱為避免 老蔣公司受查稅時遭刁難而送交上開五萬元，更足採信，被 告前揭辯詞不足採信。另證人賴惠卿於原審時改稱：七十七 年度查帳時，老蔣公司有無行賄，其不知道等語，惟證人已 證述其係老蔣公司負責人蔣清泉之指示，依實記載，該五萬 元係交際費，已甚明確，則證人賴惠卿此部分之證言自不足 為被告有利之認定。
二、次查證人即被告之女兒丙○○自七十八年九月起，擔任老蔣 、永蔣公司及長翰興業股份有限公司等公司之外帳會計一職



，負責報繳營利事業所得稅、營業稅及負責稅捐稽徵處之查 帳等稅務會計業務工作，酬佣為每月新台幣（下同）一萬五 千元，丙○○之夫甲○○當時則閒賦在家，準備應考會計師 ，並協助而分擔丙○○為客戶記帳，且老蔣公司七十七年度 營利事業所得稅相關帳冊等資料，因其時適其生產期間，都 是由甲○○代為處理等情，已據證人丙○○於原審證述在卷 （見原審卷第一六一至一六五頁），核與證人甲○○於原審 證述相符，亦核與證人賴惠卿於八十年六月十四日及九十二 年二月廿六日在調查局調查時及偵查時向檢察官陳述時證述 相符，並有八十三年八月十日財政部台灣省中區國稅局台中 市分局函覆之老蔣公司七十七年度營利事業所得稅結算申報 案件調查報告書相關資料影本（見前案更㈠審卷㈢影本第十 七至二四頁）附卷可稽，故上開事實應堪認定。又依該函示 所示本件老蔣公司七十七年度營利事業所得稅結算申報案件 調查屬於免送複核案件，經稽查課承辦人劉竹筠調查後，至 七十九年七月十六日經股長林柏民即結案，是本件自非屬複 核課課長即被告主管或監督之事務，亦甚明確。三、證人賴惠卿於七十九年間，接到台中市稅捐處寄來七十七年 度之查帳通知書，並將該查帳通知書交給丙○○處理，其後 依蔣清泉之指示，在帳冊上登載七十九年六月十日，七十七 年度老蔣查帳稅處支出５００００元及轉帳傳票記載交際費 七十七年老蔣查帳稅處支出５００００元等情，除據證人賴 惠卿分別於前案調查時及偵查中證述明確在卷（見偵七八六 七號影印卷第十九頁、二七頁），又於本案原審證稱老蔣公 司確實於七十九年六月十日支出上開五萬元，並依命製作上 開帳冊、傳票等情（見原審卷第三八至三九頁），此外復有 前揭帳冊及轉帳傳票影本各一份附卷可稽（見偵七八六七號 影印卷第五頁背面至第六頁）。又證人甲○○於前案調查及 偵查中亦證稱：其有到蔣清泉那裏拿那五萬元支票，經兌領 現金後交予被告等語（見偵七八六七號影印卷第二一、二七 至二八頁），嗣於本案原審及本院均證稱確實有收受老蔣公 司上開五萬元支票並提領兌現無訛，且上開票載發票日七十 九年六月十一日，票號0000000號，金額為新台幣伍 萬元之支票，確實係由甲○○領取現金等情，亦經原審向第 七商業銀行函查明確在卷，此有該行九十二年十一月二十日 以七成功字第一二四九０號函附之存款交易明細及該支票影 本在卷可按（見原審卷第九○至九四頁），足認老蔣公司確 實於七十九年六月十日將上開五萬元支票交付予證人甲○○ ，而由甲○○於同年月十一日至該行分社提領現金五萬元無 訛。




四、證人甲○○於原審、本院審理時到庭做證雖改稱：上開五萬 元並不是被告指示其去拿的，該五萬元是蔣清泉給其等夫婦 二人的處理帳務費用，其於七十九年六月十一日兌現後，因 其跟著其太太丙○○回去屏東坐月子，拿了三千元作生活費 ，所以沒有及時處理，等到七月三日才存入其活期存款中云 云。惟查：證人賴惠卿於偵查中證稱：丙○○負責外帳，劉 女的月薪印象中是一萬五千元，原則上是領當月份的薪水， 除非她很久沒來公司，都是給現金。獎金部分我沒有印象， 禮金部分我確定沒有給等語，證人丙○○於原審亦證稱：薪 資一個月一萬五千元，薪水或津貼從未領超過一萬五千元的 等語，則證人甲○○豈可能一次領取相當於三餘月之五萬元 的津貼或其所稱之額外費用呢？況外帳之業務原本即已包括 稅務會計之報繳營業稅、營利所得稅及負責稅捐處之查帳， 何來有額外之費用？再者，上開五萬元於七十九年六月十一 日即已兌現，被告稱因其妻劉女生產故沒時間處理，惟證人 丙○○證稱：其坐子期間（即六月一日至七月十五日），甲 ○○大約至屏東四、五次等語，則證人甲○○於上開期間往 來台中、屏東大約四、五次之多，豈有任令家裏置有上開五 萬元之現金，達二十餘日而不處理之理，且其時除幫丙○○ 處理帳務外，並無其他工作，其妻兒又在屏東豈能沒時間處 理之理？參以甲○○在台中市第三信用合作社之帳戶，於79 年7月3日存入現金4萬7千元，79年7月5日又存入現金6萬5千 元，有活期存款存摺附卷可稽（原審卷第184頁）， 如何能 證明79年7月3日存入之4萬7千元即是該5萬元用餘之款項 ？ 因79年6月11日提領5萬元後，如要存入其帳戶，為何會遲至 79年7月3日才存入，何況丙○○在調查站中供稱：「 上述5 萬元支票我先生甲○○有去兌現， 該筆5萬元我已花用在家 庭之支出上，剩餘的我已將其存入我的郵局帳戶（台中郵局 40支局）中」，有筆錄之記載足憑（80年偵字第7867號卷第 16頁），與甲○○之供述也不相符合，可知甲○○上開證述 顯係事後迴護之詞，不足採信。另證人老蔣公司負責人蔣清 泉於前案本院更㈢審雖證稱：記錯了等語，惟該問題係「（ 問：為何在你的記帳函片之記載七十七年十一月九日劉課長 查帳五萬元？蔣答以：記錯了）」，而本件轉帳傳票記載之 時間為七十九年六月十日顯與該部分無關，被告辯稱：雖然 傳票上記載交際費，但是，事後老蔣公司負責人蔣清泉於他 案審判中已證稱：那是他記錯了等語，更說明這五萬元並非 賄款等語，亦不足採信。
五、綜上所述，本件老蔣公司七十七年度營利事業所得稅確實於 七十九年五月間經稅捐機關調查，而老蔣公司於七十九年六



月十日交付上開五萬支票予證人甲○○，經證人甲○○兌領 現金後轉交被告均已如前述，再參諸證人蔣清泉、蔣培鎗、 賴惠卿前揭證詞，復比對上開查稅時間、支票交付時間、上 開查稅案件經通知調查時間與正式核定虧損免予複核之時間 ，認被告係利用其為台中市稅捐稽徵處複核課課長之身分， 對於台中市稅捐稽徵處之查帳，有一定之影響力，而為自己 不法利益，向老蔣公司收取五萬元之不法利益。本案事證明 確，被告上開犯行應堪認定。
六、新舊法比較適用之說明：
⑴、被告行為後，戡亂時期貪污治罪條例，已修正為貪污治罪條 例，並經81年7月17日、85年10月23日、90年11月7日修正公 布，並均自公布日施行，其中90年11月9日實施之同法第6條 第5款法定刑罰金部分， 除提高至得併科新台幣三千萬元以 下外，其構成要件及法條用語，由同條款之「對於非主管或 監督之事務，利用職權機會或身分圖利者」，變更為「對於 非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖不法之利益者 」，其後更變更為「對於非主管或監督之事務，明知違背法 令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而 獲得利益者」，被告行為後法律有變更，增列需「明知違背 法令」、「圖自己或其他私人之不法利益」及「因而獲得利 益」，方能成罪， 雖現行貪污治罪條例第6條第1項第5款之 構成要件，較被告行為後修正前同條規定之構成要件更為嚴 格，然本件被告所為既符合明知違背法令，並圖得五萬元之 不法利益，已如前述， 其同時符合行為時即90年11月7日修 正前之舊法及現行法之構成要件，經比較被告行為時即62年 8月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第6條第4款規定 ，係處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金，然同條 例第12條規定，犯第4條至第6條各款之罪，情節輕微，而其 所得或所圖得財物在三千元以下者，適用有較輕處罰規定之 刑法或其他法律。 雖81年7月17日修正公布之貪污治罪條例 第6條第5款規定係處五年以上有期徒刑，得併科一百萬元以 下罰金，併科罰金刑較高，然同條例第11條又規定， 犯第4 條至第6條之罪，情節輕微， 而其所得或所圖得財物或不正 利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。再依96年罪犯減刑 條例第3條第1項第1款但書規定， 依同條例（即現行貪污治 罪條例）第12條（即81年7月17日修正公布之第11條 ）規定 減輕其刑者，不在此限。亦即圖利所得在五萬元以下，情節 輕微者，可依法減刑，則綜合新舊法中與罪刑相關之一切規 定，全部綜合觀察而為比較， 以81年7月17日修正公布之貪 污治罪條例最有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應



適用81年7月17日修正公布之貪污治罪條例之舊法。⑵、刑法第33條第5款原規定為： 罰金：一元以上。94年2月2日 修正公布，95年7月1日施行刑法則修正為：罰金：新台幣一 千元以上，以百元計算之。比較新舊規定，新法並非有利於 被告，依刑法第2條第1項規定，應適用舊法即行為時法。⑶、法第37條第2項原規定為宣告六個月以上有期徒刑， 依犯罪 之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十 年以下。95年7月1日修正施行之刑法37條第2項， 則修正為 宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必 要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。比較新舊法，雖以 新法有利於行為人，由於褫奪公權屬從刑，應與主刑之宣告 一体適用，故仍應適用舊法即行為時法。
七、查乙○○於七十九年間，係擔任台中市稅捐稽徵處複核課課 長，負責查帳後之複核工作，為依據法令從事公務之人員， 竟對於非主管或監督之事務，利用身分圖利，核其所為係犯 八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項 第五款之罪。被告利用不知情之甲○○犯本件之罪，為間接 正犯。又被告所得賄款在五萬元以下，情節輕微，應依同法 第十一條第一項規定減輕其刑。原審判決固非無見，惟查： ⑴原審疏未審酌刑事訴訟法施行法第七條之三規定，認定證 人蔣清泉、蔣培鎗於前案調查人員訊問時、偵查中所為之供 述，為審判外之陳述，且無刑事訴訟法第一百五十九條之一 至五之情形，故無證據能力；證人蔣培鎗、賴惠卿於前案偵 查中所為陳述，係居於證人身份，卻未依法具結，依修正後 之刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，應認無證據能力云 云，即有未洽；⑵原審判決既認定證人賴惠卿於前案偵查中 之證詞未經具結而無證據能力，卻又認定上開證詞係具備雖 屬審判外陳述，然符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二 項之傳聞法則例外情形而認有證據能力，其有關證據能力之 認定前後即有矛盾；⑶本案並無證據足資證明被告利用何種 職權機會而收受五萬元，故本院認定被告係利用其為台中市 稅捐稽徵處複核課課長之身份而圖利，對於台中市稅捐稽徵 處之查帳，有一定之影響力而圖利，原審認定被告係利用「 職權機會」而圖利，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，辯 稱其不知甲○○向老蔣公司拿取上開五萬元，雖無理由，然 原審判決既有前揭可議之處，本院自應撤銷改判。爰審酌被 告利用其稅捐人員之身份而圖謀不法利益之犯罪動機、犯罪 手段尚稱平和、所生之危害及其品行、智識程度與犯罪後之 態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治 罪條例第十六條規定宣告褫奪公權二年。又被告所犯貪污治



罪條例之時間，係在七十九年十月三十一日以前，所犯合於 中華民國八十年罪犯減刑條例第四條第一項第一款、第二條 第一項第一款甲類第三目規定之減刑條件，應依該條例規定 減其宣告刑及褫奪公權各三分之一，並符合中華民國96年罪 犯減刑條例第3條第1項第1款但書之規定，依同條例第2條第 1項第3款、第4條、第14條規定再減刑二分之一， 唯褫奪公 權部分依規定其期間不得少於一年，故減為褫奪公權一年。八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十一年七月 十七日修正公布貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第 五款、第九條第一、二項、第十一條第一項、第十六條、刑 法第十一條前段、第二條第一項但書、修正前刑法第三十七 條第二項、中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第一 款甲類第三目、第4條第1項第1款、第8條、第15條，中華民 國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但 書、第4條、第7條、第14條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　29　　日 刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 張 靜 琪
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 曉 青
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　29　　日附錄
八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。