違反藥事法
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,97年度,633號
TCHM,97,上訴,633,20080821,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第633號
上　訴　人
即　被　告　臺灣信誼化學食品股份有限公司
兼上一被告
代　表　人　乙○○
上　訴　人
即　被　告　協強國際有限公司
兼上一被告
代　表　人　丙○○
　　　　　　　　　　國民
　　　　　　　　　　　樓之1
上列4人共同
選任辯護人　宋永祥律師
　　　　　　顏福楨律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴
字第2615號中華民國96年11月15日第1審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署95年度偵字第361、18173號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
臺灣信誼化學食品股份有限公司之代表人因執行業務，犯共同連續販賣偽藥罪，科罰金新臺幣肆拾萬元；減為科罰金新臺幣貳拾萬元。
乙○○共同犯連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年肆月；減為有期徒刑捌月。緩刑參年。扣案如附表二所示之物，沒收。協強國際有限公司之代表人因執行業務，犯共同連續販賣偽藥罪，科罰金新臺幣參拾萬元；減為科罰金新臺幣拾伍萬元。丙○○共同犯連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月。緩刑貳年。扣案如附表二所示之物，沒收。 事 實
一、乙○○係址設臺中縣神岡鄉○○路2巷7號「臺灣信誼化學食 品股份有限公司」（以下稱「信誼公司」）之負責人，丙○ ○則係址設臺中縣豐原市○○街46號「協強國際有限公司」 （以下稱「協強公司」）之負責人。其等均明知「力美肝LE MOBEX」膠囊係德國R.P. Scherer GmbhEberbach/Baden,Wes t Germany公司所製造，由「元聖企業有限公司」（以下稱 「元聖公司」）以行政院衛生署衛署藥輸字第09870號藥品 許可證聲請自德國進口，並由「南河貿易股份有限公司」（ 下稱「南河公司」）向原經濟部中央標準局（現改制為經濟 部智慧財產局，以下逕稱為智財局）以「力美肝LEMOBEX 」



、「力美肝LMB」註冊取得商標專用權，現仍在商標權專用 期間內。其等均明知於94年2月間，姓名、年籍不詳之陳姓 成年男子，以每顆新臺幣（以下同）2.5元向乙○○兜售之 「力美肝LEMOBEX」膠囊並非原廠德國R.P.Scherer Gmbh Eberbach/Baden, West Germany公司製造，而係未經核准授 權，於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊商標圖 樣，且屬未經核准衛生主管機關授權製造之偽藥，竟因認有 機可圖而向該男子購入10萬顆，並存放於「信誼公司」之倉 庫內，並與丙○○共同基於販賣偽造之犯意聯絡，先予以分 裝後，以將上述購入之偽藥裝入其等經「南河公司」同意使 用上述商標而製造之包裝紙盒內，其外並貼以同經「南河公 司」同意使用上述商標而製造之貼紙，再以30粒包裝每盒42 0元、50粒包裝每盒500元之代價，連續販售予位於桃園縣桃 園市○○路259號「同生藥局」、苗栗縣竹南鎮○○街26號 「新生堂藥局」，及苗栗縣竹南鎮○○路120號「佑仁藥局 」，暨其餘不特定人。嗣因「元聖公司」經下游藥局反應向 丙○○、乙○○購入之「力美肝LEMOBEX」膠囊有異，即向 法務部調查局臺北市調查處提出檢舉，該處於94年9月21日 持臺灣臺中地方院所核發之搜索票，至臺中縣豐原市○○里 ○○路114巷17號4樓之1丙○○住處、及「信誼公司」位於 臺中縣神岡鄉○○路2巷7號倉庫執行搜索，並扣得如附表二 所示之同時侵害上述商標權人商標權之偽藥，另扣得與本案 無直接關連性之如附表一、三所示之物，而查獲上情。二、案經「南河公司」、「元聖公司」代表人之代理人丁○○訴 由法務部調查局臺北市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，



且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本件告訴人「元聖公司」、「南河 公司」在原審法院所提出德國R.P.Scherer GmbH Eberbach /Baden,West Germany公司鑑驗報告1件，再經本院97年4月 11日上午9時20分行準備程序中諭令另行提出關於該文書之 認證文件，經告訴人再於97年7月21日提出該文書經公證之 文件（本院卷第79～85頁），雖屬被告以外之人於審判外之 陳述，惟被告、暨被告之選任辯護人、檢察官於本院97年7 月25日上午9時20分行準備程序中已不爭執該文書之證據能 力，且該文書並經本國駐德國臺北代表處慕尼黑辦事處公證 （本院卷第86頁），被告乙○○、丙○○2人於本院審理中 復為認罪之供述，同意本院認將之引為證據使用，是依刑事 訴訟法第159條第1項之規定，上開文書資料均具有證據能力 。
二、次按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府 機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他 相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第20 3條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項 、第208條第1項分別定有明文。卷附行政院衛生署藥物食品 檢驗局96年9月14日藥檢壹字第0960014813號函及所附檢驗 報告書（原審卷㈡第9～13頁），係原審法院依刑事訴訟法 第208條規定囑託所為之鑑定，為刑事訴訟法第206條所規定 之鑑定報告，依上開說明，應有證據能力。
三、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案卷內檢附 之告訴人所提出之進口報單4張（臺北市調查處卷第15～18



頁）、臺北市政府衛生局94年8月10日北市衛藥食字第09435 920500號函（調查卷第19頁）、告訴人自「新生堂藥局」等 處購買被告等等販售之「力美肝LEMOBEX」膠囊之統一發票 （調查卷第20～22頁）、「元聖公司」送貨通知單（調查卷 第25頁）、行政院衛生署94年7月7日衛署藥字第0940027525 號函暨所附檢驗成績書（調查卷第50～54頁）、行政院衛生 署94年12月8日衛署藥字第0940061270號函（調查卷第55頁 ）、經濟部智慧財產局94年6月1日智商0098字第0947622720 0號函所附商標註冊證、經濟部智慧財產局92年8月15日智商 0022字第928033700號函所附商標註冊證（調查卷第81～86 頁）、行政院衛生署藥品許可證（調查卷第87頁）、告訴人 所提出之買受人為「協強公司」統一發票2張（偵查卷第28 頁）、告訴人自84年起至94年間出售「力美肝LEMOBEX」膠 囊予「普頓企業有限公司」、「協強公司」之明細表及統一 發票（偵查卷第69～80頁）、法務部調查局臺北市調查處95 年10月14日肆字第09500163880號函所附該處94年4月19日、 94年5月12日及94年9月29日函（原審卷㈠第81～84頁）、告 訴人與被告達成和解之和解書（原審卷㈠第147～148頁）、 行政院衛生署藥物食品檢驗局95年12月6日函（原審卷㈠第 153頁）、行政院衛生署95年12月28日衛署藥字第095006352 5號函（原審卷㈠第156～263頁）、暨證人丁○○、蕭淑媛 於調查中所為之證述，雖亦係具有被告以外之人於審判外陳 述之性質，惟被告、被告之選任辯護人、檢察官均未就該證 人之證述、文書卷證資料之證據能力表示爭執，且未就有合 於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯 論終結前聲明異議，且上述證人證述、文書卷證資料等經本 院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相 關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有 何違背程序規定情事，依據上述之說明，亦應具有證據能力 。
貳、實體理由：
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）乙○○、丙○○2人對於 犯罪事實欄所載之犯罪事實於本院97年7月25日上午9時20 分行準備程序中、本院97年8月7日上午9時5分審理中均為自 白認罪之供述；被告之選任辯護人宋永祥律師辯護意旨則以 ：「被告已經認罪，且本件力美肝是屬於保健食品，扣案當 時已經送鑑定，鑑定結果未提到有危害人體，且原審法院再 另送鑑定，亦證明扣案物未對人體造成危害，請從輕量刑予 以緩刑機會。」等語，另被告之選任辯護人顏福楨律師辯護 意旨略稱：「本件被告已經認罪，請從輕量刑，並給予緩刑



的機會；另關於被告違反商標法部分應予廢棄，因本案商標 權人之商標原係登記「力美肝LEMOBEX」，94年6月之後始又 另登記為「力美肝LMB」，此係在被告購買扣案膠囊之後。 另本案力美肝實係保健食品，非屬治療使用，對人體不致造 成危害，扣案之力美肝與原廠藥品成份相差不遠，被告復與 告訴人達成和解。而被告乙○○、丙○○2人素行良好，犯 後坦承犯行，事後當無再犯之虞，請從輕量刑，並諭知緩刑 。」等語，資為辯護。
二、本案犯罪事實除據被告乙○○、丙○○2人於本院97年7月25 日上午9時20分行準備程序中、本院97年8月7日上午9時5分 審理中為自白認罪供述外，復有下列證據資可佐證： ㈠臺北市調查處將告訴人公司代表人之代理人丁○○於94年5 月9日向「新生堂藥局」購買之「力美肝」藥品，送請行政 院衛生署檢驗，發現「藥品外觀係褐色橢圓形軟膠囊，膠囊 上有"LMB"字樣，內容橙色黏稠物，含量鑑定結果含Niacnam ide為標誌量（20mg/Cap）之58.0%，含Pyridoxine HCI為標 誌量（2mg/Cap）之102.6%，含Thiaminemononitrate為標誌 量（10mg/Cap）之94.4%，含Riboflavin為標誌量（10mg/Ca p）之112.8%，結果判定為不合格，若非原廠製造，應就其 來源認屬藥事法第20條第1款之偽藥，或同法第22條第2款之 禁藥」，有行政院衛生署94年7月7日衛署藥字第0940027525 號函暨所附檢驗成績書在卷可稽（調查卷第50～54頁）；又 臺北市調查處調查員於94年9月21日在臺中縣神岡鄉○○路2 巷7號扣得如附表二所示之「力美肝」藥品，於同年月29日 會同被告乙○○，自封箱編號1之22號扣押物品（即附表二 編號16）中抽取50粒裝「力美肝」2盒（合計100粒）送請行 政院衛生署檢驗結果，發現「同名藥品經查本署藥品許可證 電腦資料，本署曾核准有案，惟案內檢體外標示『力美肝』 與核准之品名『力美肝軟膠囊』不符，外盒標示成分『Niac narnide』與核准之成分『Niacinamide』不符。另依據本署 藥物食品檢驗局94年11月11日藥檢壹字第0949429026號成績 書登載，檢出含Niacinamide僅標誌量之52.7%，含Thiampne Nitrate為標誌量之84.7%。請究其來源屬藥事法第20條第1 款之偽藥，或同法第22條第2款之禁藥」，有行政院衛生署 94年12月8日衛署藥字第0940061270號函及所附許可證詳細 內容、處方成分資料（調查處卷第55～57頁）在卷可按。 ㈡次查：
⒈調查員於94年9月21日在臺中縣神岡鄉○○路2巷7號扣得如 附表二所示之「力美肝」藥品合計86110粒，包裝規格分別 為30粒裝、50粒裝及500粒裝（500粒裝僅有5瓶），外盒批



號均為「123935」號之事實，業據被告乙○○坦認屬實（原 審卷㈠第24頁）；而所謂批號，係「元聖公司」向德國原廠 進貨，同一批貨即同一批號一節，亦據丁○○證述無誤。 ⒉被告乙○○於93年4月8日以所經營「普頓公司」名義向「元 聖公司」購買「力美肝」500粒裝共240瓶（合計12萬粒）， 該批「力美肝」之批號為「117871號」，該次交易依被告乙 ○○之要求於94年3月8日始開立統一發票，買受人則記載「 協強公司」；被告乙○○又於94年2月4日以「協強公司」名 義，向「元聖公司」購買「力美肝」500粒裝共5瓶，該批「 力美肝」之批號為「123935號」，有「元聖公司」送貨通知 單（調查卷第25頁）、買受人為「協強公司」統一發票2張 （偵查卷第28頁）、及「元聖公司」自84年起至94年間出售 「力美肝LEMOBEX」膠囊予「普頓公司」、「協強公司」之 明細表及統一發票（偵查卷第69～80頁）在卷可稽。則被告 乙○○於94年2月4日向「元聖公司」購買批號為「123935號 」之「力美肝」膠囊500粒裝5瓶，合計僅2500粒，然調查員 於94年9月21日在「信誼公司」倉庫扣得之86110粒、批號均 為「123935號」之「力美肝」藥品，是扣案如附表二所示之 藥品顯非「元聖公司」出售予被告。
⒊再者，上述「123935號」批號之「力美肝」係「元聖公司」 於94年1月31日自德國進口，有進口報單4張（調查卷第15～ 18頁）在卷可參；被告乙○○迄至94年2月4日向「元聖公司 」購入5瓶「力美肝」該批號藥品僅有2500粒，而調查員所 查扣如附表二所示之藥品計達86110粒，批號又為「123935 」，是如附表二所示經查扣之藥品，當非購自「元聖公司」 允無疑義，已如上述。至於證人張佳瀅固於原審法院審理中 固證稱「「協強公司」每次委託印製標籤批號均為3千張」 等語（原審卷㈠第101頁）僅能證明「協強公司」曾委託其 印製批號標籤，每次數量為3千張之事實，無從據為被告等 確有向「元聖公司」購入高於2500粒、批號「123935」之力 美肝」藥品之事實。
㈢再查，「元聖公司」自84年度起至94年度出售「力美肝」膠 囊予「普頓公司」及「協強公司」之明細表（偵查卷第69頁 ），被告乙○○每次向「元聖公司」購買之數量均不少於10 0瓶（500粒裝），其中90年度共購買805瓶、91年度共購買 400瓶、92年度共購買120瓶、93年度共購買240瓶，惟於94 年度及至本案經查獲時止僅購買5瓶（500粒裝），均無同一 年度內1次大量向「元聖公司」訂購「力美肝」之情況；惟 於如附表二所示扣案之藥品高達86110粒，與被告等於自84 年度起至94年度止向「元聖公司」上述藥品之情況迥異。且



「元聖公司」於94年1月31日甫自德國進口「力美肝」500粒 裝共2033瓶（0000000粒除以500=2033瓶），於94年2月27日 再度自德國進口「力美肝」500粒裝720瓶（360000除以500= 720瓶）（調查卷第15～16頁）。此亦可認定「元聖公司」 對於上述藥品並無缺貨情況，又「元聖公司」既與被告間有 多年商業往來，被告如確係大量向「元聖公司」訂購「力美 肝」，「元聖公司」自無僅記載販售5瓶「力美肝」予被告 之可能。
㈣又扣案「力美肝」膠囊色澤偏紅，原廠真品膠囊色澤偏咖啡 色、扣案「力美肝」膠囊上所印"LMB"字體較淡，原廠真品 所印"LMB"字跡清楚、扣案「力美肝」膠囊體積亦較原廠真 品為短等節，已據丁○○於原審法院審理中結證在案（原審 卷㈡第45頁）；是扣案「力美肝」膠囊之外觀與原廠進口真 品亦屬有異。
㈤原審法院另將扣案「力美肝」藥品抽取500粒裝者4瓶、30粒 裝者2瓶、50粒裝者2瓶，分別編號為A1至A8，與丁○○自行 提出、目前行銷中之500粒裝者2瓶（分別編號為B1至B2）， 暨被告於原審法院之選任辯護人自行至坊間藥局所購得之「 力美肝」藥品3瓶（分別編號為C1至C3），送請行政院衛生 署藥物食品檢驗局檢驗，結果雖僅將主要成分Niacinamide 、Pyridoxine HCI、Thiaminemononitrate、Riboflavin等 之個別含量予以測定，而未具體判定扣案「力美肝」是否屬 偽藥，然其中經被告等所分裝之30粒裝及50粒裝「力美肝」 （即編號A6、A7、A8部分，編號A5因膠囊黃色內容物已溢出 ，且膠囊劑彼此沾黏，未作含量測定），所含Thiaminemono nitrate均未及標誌量（10mg/Cap）的20%，與編號B1至B2含 Thiaminemononitrate為標誌量之105.9%及96.7%，編號C1至 C3含Thiaminemononitrate為標誌量之82.9%、94.4%及89.3% ，相異甚鉅；雖「力美肝」藥品所含主要成分會隨時間產生 變化，惟此正是要求藥品需有保存環境及保存期限之故等情 ，業據證人即行政院衛生署人員石麗鳳於原審法院審理中結 證明確，惟送驗檢體A6、A7、A8、B1至B2、C1至C3所含Niac inamide之劑量均約為標誌量（20mg/Cap）之46%至60%，差 異性不大，唯獨扣案經被告分裝之「力美肝」成分Thiamine mononitrate含量與丁○○、辯護人提出之「力美肝」藥品 差異極鉅，此當難認上開藥品關於Thiaminemononitrate含 量差異肇因於時間或保存因素所致；是行政院衛生署藥物食 品檢驗局並未就原審法院上開送驗情況判定如附表二扣案「 力美肝」送驗檢體係屬偽藥，惟此亦無從逕為被告有利之認 定，仍應依扣案藥品外觀、批號及數量均與「元聖公司」出



售者不同而認定係屬偽藥。
㈥而「力美肝LEMOBEX」、「力美肝LMB」之商標，業經「南河 公司」向智慧財產局註冊取得商標專用權，現仍在專用期間 ，有經濟部智慧財產局94年6月1日智商0098字第0947622722 0號函檢檢附商標註冊證、經濟部智慧財產局92年8月15日智 商0022字第928033700號函所檢附商標註冊證附於調查卷第 81～86頁可憑。
㈦此外，復有進口報單4張、臺北市政府衛生局94年8月10日北 市衛藥食字第09435920500號函、告訴人自「新生堂藥局」 等處購買被告所販售之「力美肝LEMOBEX」膠囊之統一發票 、「元聖公司」送貨通知單、行政院衛生署94年7月7日衛署 藥字第0940027525號函暨所附檢驗成績書、行政院衛生署94 年12月8日衛署藥字第0940061270號函、經濟部智慧財產局 94年6月1日智商0098字第09476227200號函所附商標註冊證 、經濟部智慧財產局92年8月15日智商0022字第928033700號 函所附商標註冊證、行政院衛生署藥品許可證、告訴人所提 出買受人為「協強公司」統一發票2張、告訴人自84年起至 94年間出售「力美肝LEMOBEX」膠囊予「普頓企業有限公司 」、「協強公司」之明細表及統一發票、法務部調查局臺北 市調查處95年10月14日肆字第09500163880號函所附該處94 年4月19日、94年5月12日及94年9月29日函、告訴人與被告 等達成和解之和解書、行政院衛生署藥物食品檢驗局95年12 月6日函、行政院衛生署95年12月28日衛署藥字第095006352 5號函等文書證據附卷、如附表二所示之偽藥扣案可資佐證 ；足認被告2人之自白認罪供述核與本案客觀事實相符，堪 以採為本案斷罪之證據。
㈧本案事證已明，被告2人犯行均堪以認定，應依法予以論科 。
三、新舊法之比較：
㈠被告2人於行為後，藥事法第83條於95年5月30日經修正公布 ，並自95年7月1日起施行，然該次修正就被告丙○○、乙○ ○所犯該法第83條第1項販賣偽藥罪之構成要件及法定刑度 均無任何更動，自無比較修正前、後何者較有利於被告之問 題，自非被告所應適用之刑罰法律發生變更，而無刑法第2 條之適用，應依一般法律適用原則，依裁判時法即95年7月1 日修正施行之藥事法規定論處（最高法院95年第21次刑事庭 會議決議）。
㈡次查，被告2人行為後，刑法業已修正公布，並自95年7月1 日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更 者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，



適用最有利於行為人之法律。」，此條規定乃與刑法第1條 罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第 2 條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法， 本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法 第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法 修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較， 亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。 據此：
⒈刑法第28條有關共同正犯之規定，僅作文字修正，對於狹義 共同正犯（指有犯意聯絡及行為分擔之數行為人）之認定， 不生任何影響，不論依修正前、後之規定，均應論以共同正 犯，是於本案新舊法對被告2人而言並無有利或不利之情形 。
⒉修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、 舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議第5點第4項第1款參照）。按連續犯之形 成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是數罪之 性質，因具備連續關係，而以單一評價之模式來處理，因此 ，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併 罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，應以被告行為時之 法律即修正前第56條規定論以連續犯，最有利於被告。四㈠核被告乙○○、丙○○所為，均係犯藥事法第83條第1項之 販賣偽藥罪、商標法第82條之明知未得商標權人同意，於同 一商品使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪。被告「信 誼公司」因其代表人即被告乙○○執行業務，犯藥事法第83 條第1項之罪、被告「協強公司」因其代表人即被告丙○○ 因執行業務，犯藥事法第83條第1項之罪，依同法第87條規 定，均應併受各該條所定罰金刑之處罰。被告乙○○、丙○ ○2人就上述違反藥事法第83條第1項、商標法第82條之罪， 彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○ ○、丙○○2人自94年4月間起至同年9月21日被查獲時止， 所犯多次販賣偽藥罪之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同 之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條 連續犯規定，論以1罪，並加重其刑。再被告乙○○、丙○



○2人以1行為犯上述違反藥事法第83條第1項、商標法第82 條等2罪，應依刑法第55條規定從一重之違反藥事法第83條 第1項之罪處斷。爰審酌被告乙○○、丙○○明知購入來路 不明之偽藥，可能危害廣大消費者之生命、身體健康，竟為 貪圖一己私利，購入仿冒「力美肝」偽藥後，販售予不特定 人牟利，除對告訴人公司之商譽造成損害，更足戕害使用者 之身體健康，實不足取，暨審酌被告乙○○、丙○○2人於 犯後坦認犯罪，態度良好，尚知所悔悟，並已與告訴人公司 達成和解，賠償告訴人所受損害等一切情狀，爰分別量處有 期徒刑1年4月、1年，資以懲儆。再查本件被告乙○○、丙 ○○2人之犯罪時間均係在中華民國96年罪犯減刑條例所定 減刑基準點即96年4月24日之前，合於該條例所定減刑規定 之適用，爰依該條例第2條第1項第3款之規定，分別減輕其 等之宣告刑為有期徒刑8月、6月，資以懲儆。末按，被告乙 ○○於本案犯罪前5年內未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告、被告丙○○前未有任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可按，爰審酌被告乙○○、丙○○2人經 此偵審程序教訓並刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞 ，且於犯後已與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，被 告乙○○、丙○○2人並另向行政院衛生署藥害基金會各為 公益捐款15萬元、10萬元，分有被告與告訴人書立之和解書 各附於原審卷㈠第147～148頁、被告乙○○、丙○○2人公 益捐款收據附於本院卷可憑，本院因認上開對被告乙○○、 丙○○2人所宣告之刑，以暫不執行為適，爰併分別予以宣 告緩刑3年、2年，以勵自新。
㈡沒收部分：
⒈扣案如附表二所示之偽藥（部分因檢驗耗用之偽藥既已滅失 ，是應予沒收者以驗餘數量欄所示之數目為準），係仿冒「 南河公司」商標專用權人商標之商品，不問屬於犯人與否， 均應依商標法第83條規定宣告沒收之。
⒉至如附表一編號1、2、3所示之銷貨單，為被告經營商業所 用之物，與本案並不具有關連性，如附表一編號4～9所示之 包裝紙盒、貼紙，係被告經商標專用權人同意製造之物【詳 后述】，另如附表三編號1～6所示之送貨單及記帳本查與本 案未具任何關連性、編號7之「力美肝」2瓶（批號為117871 ）係「元聖公司」所販售之真品，均不為沒收之諭知，附此 敘明。
五㈠公訴意旨另以：被告2人均明知「力美肝膠囊」係「元聖公 司」以行政院衛生署藥輸字第09870號申請自德國進口，並 由「南河公司」向原經濟部中央標準局以「力美肝LEMOBEX



」申請註冊商標，取得第219914號使用於藥品、衛生醫療補 助品之商標專用權，竟未經「南河公司」即商標專用權人之 同意，基於販賣仿冒商標商品之犯意，偽造上開如附表一編 號4～9號之包裝盒、貼紙，再將上述偽藥予以包裝後加以銷 售，因認被告2人於此部分另犯有商標法第82條之罪嫌等云 云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判 斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反 證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而 認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑 可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字 第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可 參。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的， 是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必 告訴人所述被害情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事 實相符，其供述始足據為判決之基礎（最高法院52年臺上字 第1300號、32年上字第657號判例參照）。因之，告訴人之 指訴是否可採，仍須調查其他積極證據，以查證該指訴是否 與事實相符，尚難單憑告訴人之指訴，即入人罪。再按刑事 訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。 ㈢公訴意旨認定被告2人犯有上開罪嫌無非係以丁○○之證述 ，且有如附表一編號4～9號之物扣案為憑。而訊據被告2人 固不否認伊等有製造如附表一編號4～9號所示之外包裝盒、 貼紙，其上並有「南河公司」申請取得商標專用權之商標之 情事，惟均堅決否認有何違反商標法第82條第1項犯嫌，並 均抗辯稱係經「南河公司」同意使用始委託代工廠製造上述



包裝盒、貼紙等語。
㈣經查：
「南河公司」代表人之代理人即丁○○於調查中固指稱被告 2人有侵害「南河公司」上述商標專用權之事實；惟丁○○ 於本院97年5月9日上午9時10分行準備程序中明確證稱：「 （問：本案有提出告訴？）是。」、「（問：之前筆錄是由 你去做的？）是。」、「（問：你是負責人？）不是。」、 「（問：負責人何人？）我母親。」、「（問：公司業務何 人經營？）我在經營。」、「（問：「南河公司」、「元聖 公司」也是由你經營？）由我與我母親經營。」、「（問： 對於本案是否清楚？）清楚。」、「（問：被告是向你們買 1大罐5百粒回去分裝的？）是。」、「（問：法官問有無授 權他們自己印製分裝？）這部分我知道這件事情，....。」 、「（問：若此，被告他們1次買5百粒，要如何銷售？）進 口原裝的成本分裝之後比較高，所以我們進口大瓶的，經銷 商也因為成本的考量，也會購買大瓶裝的，他們私下分裝的 動作，我們知情，但是也沒有具體的反對。」、「（問：有 沒有進口小包裝的？30粒、50粒的？）沒有，我們都是進口 500粒的。」、「（問：有無看過被告公司銷售「力美肝」 的盒子？）有看過。」、「（問：被告販售「力美肝」的盒 子，有無以「南河公司」取得商標圖案的盒子出售？）有。 」、「（問：是否有一樣？）有。」、「（問：查到本案的 盒子，與之前的盒子是否一樣？）一樣，只是裡面的藥品不 一樣。」等語。則依據丁○○所證述情節，告訴人自與被告 有商業往來起，均係出售每瓶500粒裝之力美肝，並無30粒 、或50粒之小包裝，且未提供分裝之外包裝盒、貼紙，而被 告於購得500粒裝力美肝再以30粒、或50粒之小包裝分裝出 售時，告訴人「南河公司」對於被告製造分裝用之外包裝盒 、貼紙上使用其申請取得之上述商標均屬知情，且未表示反 對，更依據客觀常理，茍「南河公司」未授權被告使用上述 商標於外包裝盒、貼紙上，被告購入500粒裝之「力美肝」 又如何能保持藥品品質加以分裝出售，再本案查扣如附表一 編號4～9所示之包裝盒、貼紙與被告等前所販售「力美肝」 之外包裝、貼紙均未有改變，亦據丁○○於本院證稱在卷， 顯見關於如附表一編號4～9所示之外包裝盒、貼紙並未有侵 害「南河公司」商標專用權之情事至明，被告上開抗辯內容 當非無憑，而堪採信；此外，另查無其他積極事證足認此部 分被告確有檢察官所指之違反商標法第82條犯嫌，既不能證 明被告犯罪，就此部分事實自應認被告罪嫌不足，惟檢察官 認此之犯嫌與上開被告所違反商標法第82條之有罪判決部分



具有實質上1罪關係，自不另為無罪判決之諭知，附此敘明 。
六、原審判決以被告2人犯罪事證明確，並依據刑事訴訟法第299 條第1項前段，藥事法第83條第2項、第87條，商標法第82條 、第83條，刑法第2條第1項前段、第28條、第55條、修正前 刑法第56條、第38條第1項第2款等規定予以論科，並審酌上 情，分別量處被告2人有期徒刑1年6月、1年2月，再以合於 中華民國96年罪犯減刑條例規定各減其宣告刑2分之1等語， 固非無見。惟查：㈠起訴書所指稱被告所製造本判決如附表 一編號4～9所示之外包裝盒、貼紙等物，亦係違反商標法第 82條之罪，應依該罪論處云云，然被告就如附表一編號4～9 所示之外包裝盒、貼紙應係經商標專用權人同意而製造即未 有侵害商標專用權人即「南河公司」之商標專用權一節，已 如上開所述，原審判決就部分此未予究明，仍認被告就此部 分亦認確有檢察官所指之違反商標法第82條之犯行，復依據 商標法第83條規定就如附表一編號4～9所示之外包裝盒、貼 紙為沒收之宣告，即屬有誤；㈡次以，就如附表一編號1～3 所示之物，係被告經營業務使用之物，與本案亦未具有關連 性，原審判決一併予以宣告沒收，亦屬疏誤。被告2人原以 否認犯罪為由（嗣於本院行準備程序、本院審理中自白認罪