臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第1494號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現羈押於臺灣臺中看守所
選任辯護人 蔡嘉容律師
被 告 乙○○
上列上訴人因被告等殺人等案件，不服臺灣南投地方法院96年度
重訴字第8號中華民國97年5月 2日第一審判決（起訴案號：臺灣
南投地方法院檢察署96年度偵字第4894、5350號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知未經中央主管機關許可，不得持有可發射金屬具 有殺傷力之空氣槍，竟仍基於持有上開槍枝之犯意，於民國 76年間在臺灣省中部地區某處，購得可發射金屬彈丸具有殺 傷力之空氣槍 1支（槍枝管制編號0000000000，下同），暨 供上述空氣槍發射之金屬彈丸若干顆、供使發射動力之高壓 氣體鋼瓶 1瓶後，將之藏置於南投縣某山區，用以射獵飛鼠 等非保育類動物，而未經許可持有該支空氣槍。嗣於93年至 94年間某時，將上述空氣槍1支、所餘金屬彈丸4顆、高壓氣 體鋼瓶1瓶，移置於南投縣中寮鄉○○村○○路138之11號住 處藏放，繼續未經許可持有之。
二、甲○○與乙○○原係相識多年之鄰居，96年11月10日上午， 乙○○與女友曾美婷（綽號小函）及鄰居甲○○三人，在南 投縣中寮鄉○○村○○路142之1號乙○○舊家客廳聊天，嗣 乙○○以電話聯絡友人黃明福（綽號阿福），請其在南投縣 中寮鄉街上購買現成飯菜，攜至上址用以祭拜乙○○剛過世 之母親，另又通知友人鄭凱仁（綽號小黑）至上址相聚。眾 人用餐聊天後，甲○○於同日15時許，自上址走回其位於對 面之南投縣中寮鄉○○村○○路138之 11號住處上廁所，完 畢後欲再前往乙○○舊家，適曾美婷走到乙○○舊家門外， 與甲○○在該處相遇，二人一言不合而發生激烈口角，甲○ ○怒不可抑，竟萌殺人之犯意，立刻返回其住處，從客廳沙 發底下取出內裝有金屬彈丸4顆之前開空氣槍1支（含高壓氣 體鋼瓶1瓶），走出門外與曾美婷相距約7.1公尺，隨即朝曾 美婷射擊，其中1發對空鳴槍，另外3發則分別擊中曾美婷身 體左胸、右臂及左腰部髖骨 3處，曾美婷中槍後受傷倒地， 甲○○此時警覺已釀大禍，急呼屋內黃明福等人，黃明福、
鄭凱仁、乙○○走出門外，見狀即共同將曾美婷扶進曾美婷 所有停放門口之車牌號碼 0260-QJ號自小客車內，由乙○○ 、甲○○載往位於南投縣南投市之行政院衛生署南投醫院（ 下簡稱南投醫院）急救，嗣轉往位於臺中市之中國醫藥大學 附設醫院進行緊急手術，延至96年11月12日中午12時51分許 不治死亡。
三、南投縣政府警察局南投分局警員鄒慶祥於96年11月10日下午 據報得知發生槍擊案件後，尚不知持槍射擊者為何人時，前 往南投醫院處理本案，甲○○於前開犯罪未被有偵查犯罪職 權之公務員發覺前，向鄒慶祥主動陳述自己即為持槍射擊曾 美婷之人，就上揭未經許可持有空氣槍及殺人犯行，自首而 接受裁判，旋遭警方逮捕，並至其住處扣得前開空氣槍 1支 （含高壓氣體鋼瓶1瓶）。
四、案經甲○○自首而由南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南 投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即被告甲○○部分）：
一、被告甲○○對於前揭未經許可持有空氣槍及殺人犯行，迭於 原審及本院坦承不諱，核與證人黃明福、鄭凱仁於警詢及偵 查中證述（見相驗卷第116至123頁、第160至166頁），暨被 告乙○○於原審審理時供述（見原審97年 4月17日審判筆錄 ）之情節大致相符，復有南投醫院診斷證明書（見警卷㈠第 23頁）、中國醫藥大學附設醫院法醫參考病歷摘要及診斷證 明書（見偵查卷第77至78頁）、相驗屍體證明書（見相驗卷 第249頁）、法醫檢驗報告書（見相驗卷第 75至99頁）、相 驗筆錄（見偵查卷第81至84頁）、刑案現場測繪圖（見偵查 卷第15頁）、刑案現場照片（見偵查卷第63至75頁、相驗卷 第227至232頁）、現場模擬照片（見相驗卷第153至158頁） 、車籍查詢表（見偵查卷第76頁）附卷可稽，以及空氣槍 1 支（含高壓氣體鋼瓶1瓶）扣案可證。另經檢察官會同法醫 師解剖複驗結果，認被害人曾美婷所受 3處槍擊傷在右臂、 左胸、左髖骨處，主要死因為左胸槍擊傷，由死者左側射入 ，穿過第 4肋骨、左肺，進入心臟，造成心包填塞致死，研 判係遭他人槍擊致死，有中山醫學大學附設醫院病理科96年 11月20日鑑定報告書可參（見相驗卷第233至242頁）。又扣 案槍枝1支及鋼瓶1瓶經送驗結果，槍枝部分認係氣體動力式 槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測 試 3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度 為157公尺/秒，計算其動能為10焦耳，換算其單位面積動能 為 38焦耳/平方公分，足以穿入人體皮肉層；鋼瓶部分認係
外接式高壓氣體鋼瓶，有內政部警政署刑事警察局96年11月 26日刑鑑字第0960171988號槍彈鑑定書在卷足憑（見偵查卷 第138至140頁），則被告甲○○所持有之槍枝及鋼瓶，屬可 發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍及其配件，甚為灼然。綜 觀上開事證，足見被告甲○○之自白與事實相符而可採信。 至於被告甲○○於原審行準備程序時，雖曾以精神障礙為由 置辯，然經原審送請行政院衛生署草屯療養院實施精神鑑定 結果，該院綜合被告甲○○之個人生活史及病史、身體檢查 及神經學檢查、腦電波檢查及實驗室檢查、心理測驗及精神 狀態檢查，認為被告甲○○診斷為酒精依賴，但精神狀況尚 未受損，施測及檢查亦未發現被告甲○○宣稱之車禍導致記 憶健忘之情形，從被告甲○○描述案情顯示，雖被告甲○○ 案發當日飲酒，但雙方開始口角後即不斷爆發爭執，共歷時 數小時及多處場合，被告甲○○的言行及反應顯然皆非其所 稱「不知道當時發生什麼事」，該院懷疑被告甲○○所稱多 年車禍後健忘係辯託之辭，亦無臨床證據佐證，被告甲○○ 近年因濫用依賴酒精、無業、衝動，建議尋求精神科診治， 該院認為被告甲○○「犯罪時」無精神障礙及心智缺失等情 ，有該院97年 4月14日精神鑑定報告書在卷可佐；顯見被告 甲○○行為時，並無精神障礙或其他心智缺陷之情形甚明。 又被告甲○○與選任辯護人於本院答辯稱：被告在偵查及原 審中供述持有該扣案之槍枝已有二十年以上，此部分追訴權 時效應已完成云云。然按持有槍砲彈藥刀械管制條例列管之 槍枝，其自持有時起，迄至停止持有時止，整段期間均屬同 一持有行為之繼續，亦即該段期間犯罪仍持續進行中；並非 如即成犯，於犯罪行為實施之時，其犯罪行為即屬完成。因 之，就本件被告甲○○持有扣案空氣槍之犯罪行為，其追訴 權時效之起算時點，應以被告甲○○所持有之該支扣案槍枝 為警查獲之時（即96年11月10日）為基準，而非以被告甲○ ○最初購入開始持有之時（76年間）為起算時點。是本件被 告甲○○未經許可持有扣案空氣槍之行為，其追訴權時效尚 未完成甚明。本案被告甲○○之前揭事證明確，其犯行均堪 以認定，皆應予依法論科。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有同條第 1 項所列槍枝罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態 之繼續，亦即一經持有該槍枝，犯罪即成立，但其犯罪行為 之完結須繼續至持有行為終了時為止，此已如前所論述。本 件被告甲○○於76年間購得前開可發射金屬彈丸具有殺傷力 之空氣槍1支（含高壓氣體鋼瓶1瓶），其未經許可持有該支 空氣槍之行為繼續至96年11月10日下午始告終了，自應依現
行槍砲彈藥刀械管制條例規定論處。故核被告甲○○所為， 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣 槍罪，及刑法第271條第1項之殺人罪。檢察官認被告甲○○ 持有槍枝部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未 經許可持有「其他可發射金屬具有殺傷力之槍砲」罪，關於 被告所持有槍枝之種類容有誤會，惟所犯法條同一，尚無變 更起訴法條之問題，併予指明。被告甲○○前揭犯罪後，於 犯罪未被發覺前之96年11月10日下午，向前往南投醫院處理 本案之南投縣政府警察局南投分局警員鄒慶祥主動陳述自己 即為持槍射擊被害人曾美婷之人，就上揭未經許可持有空氣 槍及殺人犯行，自首而接受裁判等情，業經證人鄒慶祥於原 審審理時結證明確（見原審97年 2月14日審判筆錄），爰依 刑法第62條前段規定，就其所犯未經許可持有空氣槍罪及殺 人罪分別減輕其刑。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
三、原審以本案被告甲○○之前開事證明確，並審酌被告甲○○ ：㈠除於96年間因公共危險案件，經臺灣南投地方法院判處 拘役45日、嗣減為拘役22日確定外，並無其他犯罪前科，素 行尚可（見卷附臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄 表、臺灣高等法院被告前案紀錄表）；㈡未經許可持有具殺 傷力之空氣槍，並用以犯罪，惡性非輕；㈢因與被害人發生 激烈口角，難忍一時之忿，竟持槍朝被害人左胸要害射擊致 死，手段兇殘；㈣案發後旋即送被害人就醫並自首，雖為圖 推卸故意責任，於檢、警初訊時謊稱誤認被害人為野兔始予 射殺，惟於案發翌日（96年11月11日）原審聲押庭訊問時即 供承全部犯案經過（見原審法院96年聲羈字第 165號卷內訊 問筆錄）；㈤迄未與被害人家屬達成和解等一切情狀，分別 量處如原審判決主文第一項所示之刑，並就罰金刑部分諭知 易服勞役之折算標準，且定其應執行之刑。並敘明公訴人雖 具體求刑，請求判處被告甲○○無期徒刑，惟原審斟酌前述 各項情節，認判處如原審判決主文第一項所示之刑，已足收 警惕之效。復以扣案之空氣槍1支屬違禁物，高壓氣體鋼瓶1 瓶係該空氣槍之配件，乃槍枝構造之一部分，與空氣槍同屬 違禁物，二者均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又 併予敘明未扣案之金屬彈丸 4顆，業經被告甲○○用以射殺 被害人而擊發滅失，因而不予宣告沒收。核其認事用法均無 不當，量刑亦屬妥適。檢察官據告訴人即被害人曾美婷之姐 丙○○之請求提起上訴意旨略以：被告甲○○僅因與被害人 一言不和發生口角，即枉顧人命持具有殺傷力之槍械朝被害 人左胸心臟部位射擊，致被害人死亡，足見被告甲○○生性
凶慘、泯滅人性，犯罪情節重大；又被告甲○○雖於原審審 理中坦承開槍，然對於其所犯情節仍圖脫免罪行、飾詞狡辯 ，顯然毫無悔意，被告之認罪顯為影響量刑之技倆，至今未 對被害人家屬有何歉意，對於被害人所遺留之二名幼子仍無 補償，被告被告甲○○之種種惡行僅受有期徒刑10年之宣告 ，與其所犯顯然失衡，從而，本件量刑部分，容有未洽，原 審量刑顯然過輕等語，指摘原判決不當。惟按刑之量定，係 實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規 定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本 件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告甲○○之上 開情狀及檢察官上訴意旨所指稱之情形，而量處罪刑，經核 原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察 官執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。另被告甲 ○○提起上訴，除以前揭其未經許可持有扣案空氣槍犯行之 追訴權時效業已完成置辯外，亦以原審量刑明顯過重云云， 指摘原審判決不當。然按其本件所犯未經許可持有扣案空氣 槍犯行之追訴權時效確尚未完成，及原審就其所犯二罪之量 刑與所定之應執行刑，亦屬允當等情，皆已經詳述於前，被 告甲○○上訴亦為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分（即被告乙○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知發生前開槍擊案時，另有友 人黃明福、鄭凱仁二人在其位於南投縣中寮鄉○○村○○路 142之1號舊家屋內，於案發後協助將曾美婷送醫急救，竟於 96年11月13日20時19分許，於臺灣南投地方法院檢察署第五 偵查庭96年度相字第 489號槍擊殺人案偵查中，在檢察官訊 問案發當時其舊家客廳內尚有何人時，基於偽證之犯意，就 該案案情有重要關係之事項，於供前具結後虛偽陳述該客廳 都沒有人等情，足以影響該署偵查前開殺人案件之結果。因 認被告乙○○涉犯刑法第168條之偽證罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑法第168條規定 證人依法作證時，必須對於案情有重要關係之事項，為虛偽 之陳述，始負偽證罪之責。所謂於案情有重要關係之事項， 係指該事項之有無，足以影響裁判之結果者而言。蓋證人就 此種事項為虛偽之陳述，則有使裁判陷於錯誤之危險，故以 之為偽證罪，而科以刑罰。苟其事項之有無，與裁判結果無 關，僅因其陳述虛偽，而即對之科刑未免失之過酷，是以上 開法條加此特別構成要件，以限定虛偽陳述之範圍，與其他 立法例對於證人虛偽陳述之結果不設何等區別者，其立法精
神自有不同，亦有最高法院29年上字第2341號判例可資參照 。換言之，證人於法院審判時或於檢察官偵查時，縱有虛偽 陳述之情形，惟倘若其所為之虛偽陳述並不足以影響裁判之 結果，此時因不符「於案情有重要關係之事項」此特別構成 要件，即不能科以證人偽證刑責。
三、公訴人指訴被告乙○○涉犯偽證罪嫌，係以被告乙○○於偵 查中之自白，暨證人黃明福、鄭凱仁於偵查中之證述，為其 論據。訊之被告乙○○固承認有於上開時、地供前具結，虛 偽陳述案發時其舊家客廳內都沒有人等之情事；惟堅決否認 有何偽證犯行，辯稱：當初伊因為慌張，不知道後果會那麼 嚴重，且認為黃明福、鄭凱仁二人跟案情沒有關連，所以一 開始才說客廳都沒有人，後來甲○○在醫院承認他是不小心 射殺曾美婷，叫伊原諒他，伊發現事情很嚴重，就向檢察官 說出實情等語。
四、經查：
㈠檢察官指被告乙○○於被告甲○○涉犯本件槍擊殺人案偵查 中，供前具結，而為虛偽陳述。此一殺人案件依其案情發展 ，就偵查中而言，所謂與案情有重要關係之事項，即判斷被 告甲○○是否涉犯殺人罪嫌之重點，應在於被害人曾美婷是 否係由被告甲○○所射殺，及被告甲○○射殺曾美婷時，主 觀上係出於故意或過失而為之等情節，合先說明。 ㈡關於曾美婷是否係由被告甲○○所射殺一節，已由被告甲○ ○於96年11月10日下午，主動向前往南投醫院處理本案之警 員鄒慶祥陳述自己即為持槍射擊曾美婷之人，自首而接受裁 判。另關於被告甲○○射殺曾美婷時，主觀上係出於故意或 過失而為之一節，亦經被告甲○○於96年11月11日原審法院 96年聲羈字第 165號聲押庭訊問時，供承其因與曾美婷發生 激烈口角而怒不可抑，持槍予以射殺，非如其於檢、警初訊 時所稱，因誤認曾美婷為野兔始予射殺。凡此各情均已見前 述（詳參理由欄壹）。足徵檢察官於96年11月13日20時19分 許，在臺灣南投地方法院檢察署第五偵查庭訊問被告乙○○ 之前，就本件殺人案情有重要關係之事項，業已獲得釐清。 則被告乙○○於該次庭訊時，就案發當時非屬行兇現場之其 舊家客廳內，尚有案外人黃明福、鄭凱仁在場一事，予以隱 瞞而為虛偽陳述，證稱該客廳都沒有人等語，應不致影響檢 察官就上開被告甲○○涉犯案件偵查之結果，經核其證述之 內容尚非於案情有重要關係之事項，自難以偽證罪責相繩。五、綜上所述，被告乙○○於檢察官偵訊時，縱有以證人身分供 前具結而為上揭虛偽陳述之情形，然揆諸前開說明，亦因不 符「於案情有重要關係」此特別構成要件，而不成立偽證罪
。此外復查無其他積極確切之證據，足以證明被告乙○○應 負本件偽證罪責，原審以被告乙○○之犯罪不能證明，依刑 事訴訟法第301條第1項，諭知被告乙○○無罪之判決。認事 用法，均無不合，應予維持。檢察官據告訴人丙○○請求提 起上訴意旨略以：被告乙○○明知案發當時被害人遭槍殺之 現場尚有證人黃明福、鄭凱仁二人在場，竟於檢察官偵查中 具結偽證稱無其他人在場與本案相關之重要關係事項，顯然 影響了檢察官偵查之結果，與刑法偽證罪構成要件已經相符 ，原審判決無罪，顯然未當云云。惟查，檢察官上訴意旨， 關於被告乙○○所涉偽證罪嫌，均仍以前揭被告乙○○於偵 訊中之證述內容，及告訴人丙○○之指述，擇其不利於被告 乙○○者，採為被告有罪之論據。然此業經原審就採證法則 與刑法第 168條偽證罪之構成要件，詳細說明其取捨之依據 ，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基 礎。本件檢察官此部分之上訴，並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 12 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌
法 官 張 智 雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 97 年 8 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。刑法第271條第1項
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。