臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第1148號
上 訴 人
即 被 告 辛○○
選任辯護人 邢建緯律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴緝字第
102號，中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署96年度偵字第17700、22568號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
辛○○緩刑肆年，並應向國庫支付新臺幣伍萬元。緩刑期間付保護管束。
事 實
一、辛○○明知其與陳威志、丁福文、辜健銘、陳賢隆、鄧琳光 等5人（業經本院以97年度上訴字第592號判處罪刑確定）均 無仲介伴遊工作之能力，實際上亦無伴遊工作供其等仲介， 竟仍與陳威志等5 人共同基於意圖為自己不法之所有，詐取 他人財物之犯意聯絡，於民國（下同）96年4月9日在臺中市 ○區○○路1段4之33號10樓之1 設立「華文企業社」（懸掛 「華文國際資訊有限公司」招牌），由陳威志擔任副總經理 ，並為華文企業社之實際負責人，辛○○擔任登記負責人（ 並負責應徵面試工作），丁福文擔任經理（負責應徵面試工 作）、辜健銘、陳賢隆擔任職員（負責面試接待工作）、鄧 琳光擔任會計（負責接聽電話、安排面試時間）。其等利用 求職者亟欲謀職之心理，在自由時報人室資訊欄刊登徵聘「 男伴遊、薪優、保密、無色情、需滿20歲、日領、現拆」等 文字內容之廣告，誘使求職者至華文企業社應徵，待面試應 徵者到場應徵時，再以：①需先收取新台幣（下同）9 百元 之「徵信費用」，以證明應試者並非員警身分；②擔任男伴 遊（或俗稱之「牛郎」），須得伴遊經紀人之青睞、賞識， 始能獲得較多伴遊機會，故需支付送禮給經紀人或請經紀人 吃飯之「公關費」；③為方便聯絡伴遊事宜、避免遭監聽， 需辦理無序號的手機等詐術等事項要求應徵者配合繳款辦理 ，致使如附表一所示之己○○等7人，為求得伴遊工作，因 而陷於錯誤，受騙上當，分別支付如附表一所示之「公關費 」或「徵信費」，或委請陳威志等人代向電信公司申辦搭配 手機之行動電話門號，陳威志等人則將手機留供己用，僅交 付行動電話SIM卡予己○○等人，而將手機視為其等施用詐 術之所得（各該詐騙行為之時間、地點及所得財物均詳見附 表一所示）。嗣因己○○等人返家等候多日，均無伴遊機會
，始知受騙而報警處理，辛○○、陳威志及丁福文先於96年 7 月1日遭警約談，嗣於96年8月1日為警於臺中市○區○○ 路1段4之33號10樓之1持臺灣臺中地方法院核發之搜索票查 獲，並扣得如附表二所示之物。
二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。該條之立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人己○○（見中分三 偵字第0960016308號警卷第1-2 頁）、庚○○（見96年度偵 字第17700號偵查卷第32-35頁、同卷第120頁）、乙○○（ 見同上偵卷第37-40頁、第123頁）、丁○○（見同上偵卷第 42-45 頁、第126頁）、丙○○（見同上偵卷第47-49頁、第 129頁）、壬○○（見同上偵卷第56-59頁）、戊○○（見同 上偵卷第52-55頁）之警偵訊筆錄、應徵人員填具之個人資 料（見同上偵卷第9-19頁）、自由時報分類廣告剪報、自由 時報分類廣告收據（見同上卷第118-119 頁）、現場搜索照 片（見同上卷第22-24 頁）、臺中市政府營利事業登記證（ 同上偵查卷第25頁），均係被告以外之人審判外之陳述（含 書面陳述），經原審及本院審理時予以提示並告以要旨，且 經檢察官、被告表示意見，當事人均已知悉上述傳聞性質， 而均未於言詞辯論終結前對該證人審判外之陳述及書面陳述 之證據能力表示異議，依上開規定，已擬制同意上開證據均 有證據能力；本院復審酌上開證據作成時，並無不當取得或 瑕疵之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證據 依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體部分
一、上訴人即被告辛○○於原審審理時矢口否認有何詐欺犯行， 辯稱：因受騙才會擔任華文企業社的負責人，公司主要業務 是介紹伴遊，任職華文企業社3、4個月間，只領到新台幣（ 下同）2萬多元薪水，是在不知情的情況下，去面試應徵者 、男伴遊，當時以為真的有伴遊工作可資仲介云云。惟查：（一）被告辛○○擔任負責人之「華文企業社」係利用在平面媒 體刊登徵求男伴遊之徵人廣告，誘使急於謀職者前往面試 ，然被告辛○○與陳威志等5人實則並未經營任何伴遊仲 介業務，而是推由被告辛○○、丁福文、辜健銘、陳賢隆 等向應徵者佯稱需支付「徵信費」以確認應徵者身分、需 支付「公關費」以獲取伴遊經紀人或司機領班之好感、需 申辦手機門號以免遭監聽，而由被告等人取得通信業者搭 配門號所贈送之手機，使求職者誤信「華文企業社」確有 仲介伴遊工作，上開財物之交付係獲取伴遊工作之必要支 出，陳威志等人乃係利用被害人急於謀求工作之心理弱點 ，逐步設局詐騙之等節，業據共犯陳威志、丁福文、辜健 銘、陳賢隆、鄧琳光等5人於原審96年度訴字第4203號案 件審理中供述明確，核與證人即被害人己○○於96年6 月 11日警詢中證述之「我在家看報紙，自由時報96年5月30 日人事資訊版F6頁，得知有公司要誠徵伴遊人員，我就打 電話和對方一名男子聯絡，對方叫我當日13時至臺中市○ 區○○路1段4之33號10樓之1面試，當時自稱經理的面試 者說應徵工作不需額外收費，但要收取900元徵信費證明 我不是警察，我在當日晚上便拿了900元交給辛○○，隔 天去上班，陳威志又向我收取4000元說要買酒送給林經理 ，說這樣林經理才會對我印象好，但我一直沒見到林經理 ，才知受騙」等語相符，並有原審96年度訴字第4203號、 本院97年度上訴字第592號刑事判決影本各一件附卷足稽 。
（二）證人即共犯陳威志復於原審證稱「當時我們找被告擔任負 責人的時候，有先經過他的同意，沒有為什麼，只是大家 講好而已。被告於『華文企業社』負責面試來應徵的人， 登報大家都有刊登。意即公司的工作大家都有參與... 所 收費用拆帳方式是看何人面試的，就拿應徵者所繳費用的 一半」等語（見原審卷第36-37頁）；被告亦於經通緝到 案由原審訊問時坦承「有配合他們去詐騙，所得報酬是詐 騙每人所得的二成」等語（見原審卷第13頁）。被告與證 人陳威志就被告參與詐騙犯行可獲得之報酬成數供述雖略 有歧異，然被告於擔任華文企業社負責人、負責應徵面試 者期間，所得薪資均來自遭詐騙者乙節，堪可認定。
（三）被告雖辯稱係在不知情之情況下參與面試應徵者之詐欺犯 行云云，然按刑法上詐欺取財罪之構成要件，乃行為人本 於為自己或第三人不法所有之意圖，施用詐術，使相對人 陷於錯誤，因而處分交付本人或第三人之財產予行為人， 而現代化社會中，犯罪集團所施用之詐財手法固屬千變萬 化，然基本犯罪原理，均係針對凡人有所慾求之心理弱點 ，逐步設局詐騙之。在求職者應徵工作時，資方既刊登廣 告欲徵聘人員，當需提供一定之職缺，且勞資雙方洽談工 作契約之過程，資方本應據實詳盡說明工作內容、薪資報 酬如何計算等基本重要事項，使勞方得以具體衡量該項工 作是否符合本身能力、意願，進而決定是否締約為雇用人 服勞務，如雇用人根本未提供任何職缺，僅以應徵為手段 ，並以工作機會為誘餌，巧立各項名目，要求求職者支付 金錢或締結使雇用人取得財產利益之契約（即本件要求求 職者申辦手機門號，而由共犯陳威志等人取得通信業者搭 配門號所贈送之手機），則該雇用人之行為，即堪認係刑 法上施用詐術之行為。本件被告辛○○供承其不清楚華文 企業社為何會有工作機會提供予應徵者，亦不清楚華文企 業社所營事業為何等語（見原審卷第28-29頁），卻猶擔 任華文企業社之登記負責人，並分擔負責應徵面試工作， 專注向應徵者收取所謂公關費及徵信費後彼此朋分，實乃 典型「假應徵、真詐財」之犯罪行為。況衡諸社會常情， 負責應徵前來面試者之人，往往需對該工作領域具有相當 之智識經驗，始能在瞭解雇主需求之前提下，透過面談（ 面試）過程知悉應徵者未來是否能勝任該份職缺，然被告 自承本來要應徵伴遊工作，竟因共犯陳威志要求留在華文 企業社「學面試」，即分擔上開犯行，被告本身既未從事 過伴遊工作，如何能有足夠之智識經驗決定面試者是否勝 任伴遊工作？是其上開所辯，顯與常情不符，難以採信。 被告與其餘共犯陳威志等間有詐欺之犯意聯絡，亦堪認定 。
（四）按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪 事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實 之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正 犯；故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各 自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最 高法院28年上字第3110號判例參照）。被告辛○○既擔任 華文企業社之登記負責人，又負責應徵面試者之工作，更 對面試者因受詐欺所交付之金錢朋分花用，被告已分擔詐
欺犯行之一部分無疑。
（五）此外，復有如附表二所示之物扣案可資佐證，本件事證已 明，被告犯行堪以認定。
二、核被告辛○○對如附表一所示被害人所為，均係犯刑法第33 9條第1項之詐欺取財罪。被告就上開詐欺犯行與陳威志、丁 福文、辜健銘、陳賢隆、鄧琳光等5 人有犯意之聯絡及行為 之分擔，為共同正犯。被告先後所犯之7 次詐欺取財罪，犯 意各別，被害法益互異，應分論併罰。原審經審理結果，認 被告罪證明確，適用刑法第28條、第339條第1項、第51條第 5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段等規定，並審酌被告利用求職者急欲謀職之心態，藉 機詐取財物，手段至為可議，被告除擔任名義負責人外，更 與應徵者、求職者有第一線、直接之密切接觸，並衡量其因 詐騙所得金額、被害人多達7人，暨被告犯罪後猶飾詞狡辯 ，毫無悔意等一切情狀，各量處如附表一所示之刑，並定其 應執行刑為有期徒刑1年4月，以資懲儆。另敘明扣案如附表 二所示之物，均係被告與共犯陳威志等人供犯詐欺罪所用或 因犯詐欺罪所得之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定， 併予宣告沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被 告上訴指摘原判決量刑過重，然按量刑輕重係屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情 狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台 上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且 在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下 級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院 對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年 度台上字第2446號裁判意旨參照）。本件原審已依刑法第57 條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，難認有何 量刑過重情形，被告之上訴，並無理由，應予駁回。惟念， 被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表一紙附卷可憑，被告年紀尚輕，因一時輕忽誤罹 法典，造成被害人之損失尚屬輕微，於本案非無賠償被害人 己○○損害之意願，於本院審理中有表明願以現金新台幣二 萬元賠償，但被害人不接受，諒被告經此刑之宣告後當知警 惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當， 但以被告年輕識淺、觀念偏差，為期被告導正生活態度，並 透過觀護制度使之深切記取教訓、進而啟迪向上，使其於緩 刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰諭知緩刑肆年，併依 刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應向公庫支付新臺幣 伍萬元，以啟自新，並依同法第93條第1項第2款命於緩刑期
間付保護管束，以促其知所警惕，以免再犯。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第74條第2項第4款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 張 惠 立
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
【附表一】
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│編號│時間 │地點 │被害人 │詐欺所得財物 │所犯罪名及所處之宣告刑 │
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│ 1 │96年6 │臺中市○○路1 │己○○ │徵信費900元、公關費 │共同意圖為自己不法之所有│
│ │月10日│段4之33號10 樓│ │4000元、搭配門號所送│，以詐術使人將本人之物交│
│ │ │（以「華文企業│ │之手機2支。 │付，處有期徒刑叁月。 │
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│ 2 │96年7 │同上 │庚○○ │公關費3600元、手機2 │共同意圖為自己不法之所有│
│ │月底某│（以「華文企業│ │支 │，以詐術使人將本人之物交│
│ │日 │社」名義） │ │ │付，處有期徒刑叁月。 │
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│ 3 │96年7 │同上 │乙○○ │部分公關費1000元 │共同意圖為自己不法之所有│
│ │月15日│（以「華文企業│ │ │，以詐術使人將本人之物交│
│ │ │社」名義） │ │ │付，處有期徒刑叁月。 │
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│ 4 │96年7 │同上 │丁○○ │手機3支 │共同意圖為自己不法之所有│
│ │月中旬│（以「華文企業│ │ │，以詐術使人將本人之物交│
│ │某日 │社」名義） │ │ │付，處有期徒刑叁月。 │
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│ 5 │96年7 │同上 │丙○○ │手機2支 │共同意圖為自己不法之所有│
│ │月間某│（以「華文企業│ │ │，以詐術使人將本人之物交│
│ │日 │社」名義） │ │ │付，處有期徒刑叁月。 │
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│ 6 │96年7 │同上 │壬○○ │手機2支 │共同意圖為自己不法之所有│
│ │月中旬│（以「華文企業│ │ │，以詐術使人將本人之物交│
│ │某日 │社」名義） │ │ │付，處有期徒刑叁月。 │
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│ 7 │96年7 │同上 │戊○○ │公關費之部分，即現金│共同意圖為自己不法之所有│
│ │月中旬│（以「華文企業│ │1000元 │，以詐術使人將本人之物交│
│ │某日 │社」名義） │ │ │付，處有期徒刑叁月。 │
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【附表二】華文企業社查扣之物品
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│編號│扣押物品名稱 │數量 │
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│ 1 │自由時報分類廣告│貳張 │
│ │剪報 │ │
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│ 2 │自由時報分類廣告│壹張 │
│ │費收據 │ │
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│ 3 │應徵人員個人資料│拾壹份 │
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