臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上重訴字第59號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現羈押臺灣臺中看守所羈押
選任辯護人 林萬生律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現另案羈押南投看守所
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
上列上訴人等因殺人等案件，不服臺灣南投地方法院96年度重訴
字第1號中華民國96年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投
地方法院檢察署95年度偵字第4798號、第4970號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○殺人部分及定應執行刑部分均撤銷。丙○○殺人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之德國SIGSAU ER廠製P226型、口徑9MM之制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000，內含9MM制式子彈1顆之彈匣），均沒收。其他上訴駁回。
主文第二項所處無期徒刑，與丙○○上訴駁回部分所處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，應執行無期徒刑，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權終身。扣案之德國SIGSAUER廠製P226型、口徑9M M之制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）、改造貝瑞塔92手槍參枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000）、制式90子彈參拾參顆均沒收。
事 實
一、丙○○於民國89年間，因贓物、違反槍砲彈藥刀械管制條例 、贓物、違反毒品危害防制條例等案件，分別經法院判處有 期徒刑3月、1年3月、5月、1年確定，經定應執行刑有期徒 刑2年8月確定，於92年12月17日因縮短刑期假釋出獄，於93 年9月27日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢。乙○○曾於 92年、93年間，因恐嚇、施用毒品案件，經法院分別判處有 期徒刑5月、1年確定。上開2罪所處之有期徒刑，經入監接 續執行，於94年8月22日縮短刑期執行完畢。二、丙○○於95年6月間某日，在臺中市○○路某電子遊藝場內 ，以新臺幣（下同）12萬元之代價，向綽號「阿忠」之年籍 不詳成年男子購得屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第 1款、第2款所列管具有殺傷力之改造貝瑞塔92手槍3枝（槍
枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000）、制 式90子彈31顆、具殺傷力之改造90子彈27顆及不具殺傷力之 如附表編號1-5所示之槍、彈等物，及於不詳時地，以不詳 方式取得制式德國SIGSAUER廠製P226型，9MM口徑半自動手 槍（槍枝管制編號：0000000000，內含9MM制式子彈4顆之彈 匣，下稱P226型手槍）1枝後，即未經許可無故非法持有上 開具有殺傷力之槍枝及子彈。
三、95年10月31日凌晨，游思賢欲回其住處，路過廖久毅位於南 投縣埔里鎮○○路12號三合院式住處，發現與丙○○有債務 糾紛之廖久毅、莫健琮在該處所，即以電話通知丙○○前來 ，丙○○再以電話通知徐文成趕至廖久毅上開住處（游思賢 、徐文成均經檢察官為不起訴處分）。同日凌晨3時許，徐 文成、丙○○陸續前來廖久毅之住處與游思賢會合後，見莫 健琮、廖久毅、吳立軍及朱志聰在上開三合院如附圖所示屋 內睡覺，丙○○即持上開制式P226型半自動手槍1支，在如 附圖所示三合院房間外之窗戶處敲擊並打破窗戶玻璃，同時 喝令屋內人走出屋外，其所持有之制式p226型半自動手槍內 彈匣並因前開敲打玻璃行為而掉落，且使彈匣內2顆制式9MM 子彈遺落在該處之水溝內，丙○○將彈匣拾起，重新將僅餘 2顆制式90子彈之彈匣置入所持有之制式p226型半自動手槍 內後，見廖久毅、吳立軍及朱智聰陸續走出熟睡之房間，唯 獨莫健琮仍在屋內房間，丙○○即持該把制式P226型手槍（ 內含9MM制式子彈2顆之彈匣）獨自進入屋內尋找莫健琮，並 由游思賢持玩具手槍1把，徐文成持木棍1支，在附圖所示三 合院之空地外守候。丙○○即持該內含9MM制式子彈2顆彈匣 之制式p226型手槍進入屋內，而其亦應知將已上樘之制式槍 枝抵住人之前額，該持槍之動作極易因受槍枝抵住人之驚嚇 舉動，導致持槍之手順勢按壓板機而擊發該已上樘之槍枝， 極有能造成受槍枝抵住前額者遭極近距離射擊致死，竟僅因 持槍進入莫健琮睡覺之榻榻米室房間後，叫莫健琮之外號「 土虱」2、3聲，均無法叫醒莫健琮，即心生不悅，而基於以 槍枝抵住他人眉心時順手擊發子彈將導致他人死亡，亦不違 背其本意之不確定殺人犯意，而將該已上樘之制式p226型手 槍抵住仍熟睡中之莫健琮之右前額，莫健琮因該遭槍枝抵住 之行為而驚醒後，立即起身擬坐起上半身以反抗丙○○上開 足以致命之舉動，然尚未完全坐起時，丙○○竟順手將所持 有抵住莫健琮右前額眉心處之制式P226型手槍擊發，子彈並 由莫健琮右前額眉心處射入，經頂骨及顱底骨至枕骨而貫穿 腦部後，由後枕部射出，致莫健琮因而當場腦挫傷死亡。丙 ○○、游思賢、徐文成等人隨即逃逸，現場除在榻榻米床舖
外緣即莫健琮臀部部位扣得已擊發經撞擊變形之口徑9MM 制 式銅包衣彈頭1顆外，並在如附圖所示窗外水溝處扣得未擊 發之制式9MM子彈2顆。
四、嗣於同日清晨4時30分許，丙○○在南投縣埔里鎮桃米里某 處，將上開制式P226型手槍（彈匣內尚有9MM制式子彈1顆） 交予乙○○，要求乙○○自首因持槍走火誤殺莫健琮，乙○ ○明知上開槍彈，業已造成莫健琮遭槍擊致死，乃具殺傷力 之槍、彈，竟不反對丙○○要求頂罪之提議，而收受持有該 槍彈後，嗣於是日稍晚返回台中住處而將該槍彈一併攜回途 中，因改變心意，無意為丙○○頂罪，乃於同日6時許，將 上開槍、彈丟棄在臺中市○○區○○路與楓樂巷口旁之水溝 內。
五、復於95年11月7日15時許，檢察官指揮警員於臺中縣大里市 ○○路附近逮捕游思賢，隨即循線在臺中縣大里市○○路99 巷60號3樓，逮捕丙○○，並於現場起獲具改造貝瑞塔92 手 槍3枝、制式9MM子彈31顆 (其中6顆係在現場查扣之2枝槍枝 管制編號：0000000000、0000000000之改造貝瑞塔92手槍彈 匣內各扣得3顆）、改造90子彈27顆（其中8顆係在現場查扣 之2枝槍枝管制編號：0000000000、0000000000之改造貝瑞 塔92手槍彈匣內各扣得4顆，另有7顆係在槍支管制編號：00 00000000之改造貝瑞塔92手槍彈匣內扣得)，及如附表編號 1-5所示不具殺傷力之槍、彈。另在游思賢駕駛之車牌號碼 B4-0222號自用小客車中，則查獲如附表編號6-8所示之不具 殺傷力之槍枝及防彈衣。嗣於同年11月8日8時30分許，為警 在臺中縣烏日鄉○○街141巷24號查獲乙○○，乙○○帶警 前往臺中市○○區○○路與楓樂巷口，於同日9時10分許在 上開地點水溝內起出前開制式P226型手槍1支（含制式子彈1 顆之彈匣）。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向 檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情
況」之理由外，不宜逕以該證人於審判外所為之陳述為由， 即遽指該證人上開陳述不具證據能力。本件證人游思賢、徐 文成、廖久毅及吳立軍於檢察官偵查中所為之陳述（見偵47 98卷P18-19、相卷P37-28、56-57），除均未曾提及檢察官 在偵查時有不法取供之情形，且被告丙○○及其辯護人亦未 釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，證人游思賢、 徐文成、廖久毅及吳立軍等於偵查中之證言自均具有證據能 力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為 ，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被 告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之 認定，例示如下：1.有意識的迴避：由於先前陳述時被告未 在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後 可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不 願陳述不利被告之事實。2.受外力干擾：陳述人單獨面對檢 察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到 強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨 於真實。若被告在庭或有其他員參與旁聽時，陳述人可能會 本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事 實而為陳述。3事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形 ，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間 有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙 方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵 對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較 不可信。4.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整 ：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事 由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推 定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟 酌右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與 舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明 為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開 陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據
力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得， 依法認定之。本件證人游思賢、徐文成、廖久毅、吳立軍、 朱智聰及蔡育琪等人於警詢中證稱：案發當晚目擊被告丙○ ○如何持槍敲打現場附圖所示窗戶玻璃、將槍枝上樘及持槍 進入案發房間並發生槍響、被害人莫健琮當場死亡等情（見 埔警刑字第0000000000號卷P16、P27-28、33-34、56-57， 相卷P27、28、35），惟其中廖久毅、吳立軍雖於法院審理 時結證改稱：扣案兇槍係死者所持有等語及證人游思賢改稱 未目睹案發當晚被告丙○○有持槍進入死者睡覺房間云云， 其於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形， 本院審酌其等於警詢中之證述時並無來自被告或其他成員同 庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴 護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客 觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存不所 必要，依上揭規定，其等警詢中之證言自亦均有證據能力， 至於其證明力部分，則分述如後。
三、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料（包含文書 證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議 ，均有證據能力，併予敘明。
貳、實體方面
甲、關於被告丙○○被訴殺人部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○固坦承莫健琮係遭 p226型手槍擊斃，惟否認該p226型手槍係伊所有，及有故意 殺害被害人莫健琮之行為，並辯稱：該P226型手槍係被害人 莫健琮所有，係與莫健琮奪槍中，因槍枝走火不慎擊斃莫健 琮，伊無殺人犯意云云。然查：
(一)95 年10月31日凌晨，游思賢欲回其住處，路過廖久毅位於 南投縣埔里鎮○○路12號住處，發現廖久毅、莫健琮在該處 所，即以電話通知丙○○前來，丙○○再以電話通知徐文成 趕至廖久毅上開住處。同日3時許，徐文成、丙○○陸續前 來廖久毅之住處，渠等見莫健琮、廖久毅、吳立軍及朱志聰 在屋內睡覺，丙○○即持手槍1枝，打破窗戶玻璃，彈匣因 掉落該窗戶旁，並使彈匣內2顆制式9MM子彈遺落在該處之水 溝內，丙○○喝令莫健琮以外之人走出屋外，廖久毅、吳立 軍及朱智聰陸續走出熟睡之房間，獨留莫健琮在房間內，丙 ○○獨自進入屋內尋找莫健琮，游思賢持玩具手槍1把，徐 文成持木棍1支，並未隨丙○○進入房間內而在房間外守候 。丙○○進入房間內後，隨即發生槍響，莫健琮之眉心遭受 手槍射擊等之事實，業據證人游思賢、徐文成、廖久毅、朱
智聰、吳立軍、蔡育琪陳述明確，且為被告丙○○所是認， 又被害人莫健琮確係遭人生前以扣案之P226型手槍擊斃，除 有臺灣南投地方法院檢察署檢察官會同檢驗員鄭兆峰至現場 相驗，並會同中山醫學大學附設醫院蔡崇弘醫師等人，於95 年11月1日解剖被害人莫健琮之屍體後鑑定無誤，此有相驗 筆錄、勘驗筆錄、解剖筆錄、驗斷書、被害人被槍殺現場相 片、相驗現場相片、相驗屍體證明書、中山醫學大學附設醫 院96年11月6日所出具之病理科解剖鑑定報告書、解剖相片 附卷可稽（見相卷），並經內政部警政署刑事警察局鑑定在 卷，亦有該局96年2月12日刑鑑字第0960011716號函附之該 局96年1月4日刑鑑字第0950193315號函在卷可稽（見原審卷 一P150-150之1），足證被害人莫健琮係遭被告丙○○以扣 案之P226型手槍槍擊致死，本件被告丙○○此部分自白與事 實相符，堪可採信。
(二)被告丙○○雖辯稱扣案P226型手槍原係被害人莫健琮所持有 云云，然查:
⑴依證人游思賢於警詢、偵訊中及於聲請羈押於原審訊問時均 陳述：伊看見丙○○手持1枝黑色制式手槍至房屋後窗處， 丙○○並拉該槍枝之滑套後，以槍管敲破窗，並大聲叫土虱 ，又叫房內沒事的人出來，廖久毅、綽號「痔瘡」（即朱智 聰）、吳立軍走出來，丙○○進入房間內約一分鐘左右，沒 有聽到爭執的聲音，伊就聽到1聲槍響，伊跟徐文成，進入 房間，發現一名男子仰躺在房內榻榻米上，頭部後腦處有一 灘血漬等語（見投埔警刑字第0000000000號卷P16、偵卷P18 -19，聲羈卷P11-12），及證人徐文成於警詢、偵訊時均陳 述：案發當日凌晨，丙○○打電話叫伊到廖久毅家，到達之 後游思賢已在那裏，之後丙○○到達現場，就叫伊到正大門 守著，丙○○進入廖久毅的房內，並連續叫莫健琮，隨後伊 就聽到一聲槍聲，就進去看，看到死者流血，丙○○與游思 賢走出正大門告訴伊說我們走、離開這裡等語 (見投埔警刑 字第0000000000號P49-50、偵卷P29-30），及證人廖久毅於 警詢、偵訊時亦陳述：凌晨3時許，丙○○在房間窗戶叫吳 立軍走出來，吳立軍回應後，伊與朱智聰、吳立軍3人走出 房外，走到埔里鎮○○路100號後門時，就遇見丙○○1人手 持乙把手槍走入房間，伊一人便從右側草叢走到老家後面， 朱智聰、吳立軍二人則站在河南路100號後面，約5分鐘左右 ，我有聽到1聲槍枝擊發的聲音。該槍聲是從我老家傳來的 ，沒有聽到有吵架聲等語 (見相卷P27-28、P3 5、P37-38) ，及證人吳立軍於警詢及偵訊時亦均陳稱：伊確定丙○○有 持槍進入房間，因為他在窗外就用槍指著我們，他們進入房
間大約1、2分鐘的時間伊就聽到槍聲，是丙○○進入房間後 我才聽到槍聲，伊聽到他們一直叫死者莫健琮的綽號土虱而 已，好像叫不起來的樣子就聽到槍聲，伊看到丙○○持短槍 (手槍)、上彈匣式黑色制式槍枝等語 (見投埔警刑字第0950 003643號P33-34、相卷P56-57），及證人朱智聰於警詢時陳 述：當時我們4個人都在睡覺，突然發現有1個人在窗戶外， 用手槍打破窗戶玻璃指向我們，...，是丙○○進入房間後 ，大約他進入1分鐘後就聽到1聲槍聲、聽到他們大約叫死者 莫健琮的綽號土虱2、3聲後再過一下子就聽到槍聲等語(見 投埔警刑字第0000000000號P27-28)，及證人蔡育琪於警詢 時陳述：游思賢駕車載伊前往案發現場後，不久即撥打電話 ，陸續筡文成及丙○○即亦駕車到達現場，丙○○先持一把 黑色手槍在該處房屋後面的窗戶用槍敲打窗戶，之後拉手槍 滑套並喝令屋內的人出來，徐文成與游思賢二人在該屋前的 庭院中等屋內的人出來，與屋內綽號立軍、痔瘡兩名男子相 遇後，便將二人帶到圍牆外，之後丙○○就繞回該處正門進 入房間內，過一下就聽到屋內傳出一聲槍聲，丙○○從屋內 出來後就叫大家走，我們就各自駕車離開等語 (見投埔警刑 字第0000000000號P56-57)，經先後比對，上開證人關於被 告丙○○案發當日確實有攜帶1支黑色手槍部分，供述均相 一致，且證人游思賢、吳立軍復證稱該把黑色手槍是制式手 槍，亦與扣案P226型制式手槍之深咖啡色滑套及握柄、黑色 槍身外觀相符，有鑑定照片在卷可參（見偵卷P60），再證 人游思賢、吳立軍、蔡育琪亦稱是被告丙○○敲破窗戶玻璃 等情，核與案發後在南投縣埔里鎮○○路12號現場廖久毅等 人睡覺房間窗戶外水溝內，扣得2顆制式子彈等情相符，此 亦有該2顆子彈扣案及現場照片附卷可憑（見相卷P14-15） ，足證案發當時被告丙○○除在附圖所示窗戶外水溝處掉落 2 顆制式子彈外，且案發當時確實持手槍進入死者莫健琮睡 覺之榻榻米室房間無訛。
⑵次依被害人莫健琮死後屍體經相驗後，其屍體外表僅右前額 眉際上緣及右後枕部各有子彈射入孔及射出孔，其餘四肢、 胸腹部及背腰臀部等並無任何防禦或打鬥的傷害，有報告書 在卷可參（見相卷p70-72)，及證人即本件解剖之醫師蔡崇 弘於原審審理時亦證述：依本件子彈在被害人頭部所呈現由 高往低且是成一直線之現象，及被害人沒有防禦的傷害，從 科學推論，一般搶東西一定會留下痕跡，兇手跟被害人這樣 搶的話，被害人極力反抗，兩者應該都會有傷，所以如果 本件是搶奪槍枝應該會在被害人身體呈現傷勢，但本件死者 屍體並無呈現有扭打、拉扯等情況等情（見原審卷p379-380
)，另佐以證人游思賢於上開陳述中稱並沒有聽到爭吵聲， 丙○○進入房間後約1分鐘後即聽到槍聲，證人徐文成於上 開證述中亦陳稱丙○○進入廖久毅的房內，並連續叫莫健琮 ，隨後伊就聽到一聲槍聲，及證人吳立軍上開陳述中指稱丙 ○○進入房間後我才聽到槍聲，伊聽到他們一直叫死者莫健 琮的綽號土虱而已，好像叫不起來的樣子就聽到槍聲等語， 與證人朱智聰於警詢中所述：他們大約叫死者莫健琮的綽號 土虱2、3聲後再過一下子就聽到槍聲等語，可知本件被告丙 ○○進入被害人莫健琮睡覺之房間內並不曾與莫健琮發生奪 槍之拉扯聲響及情形，至為明確。
⑶再參諸本件被告丙○○持槍敲打窗戶時遺落之2顆制式子彈 ，與死者遭P226型制式手槍擊斃之彈頭，均係同型號之9MM 制式子彈，且均得以置入扣案之擊斃莫健琮之P226型手槍彈 匣使用，業經內政部警政署刑事警察局鑑定在卷，有該局97 年3月12日刑鑑字第0970016790號函在卷可按 (見本院卷p14 1-144)。
⑷綜上，本件被害人莫健琮係遭被告持以P226型手槍擊斃，且 被害人遭擊斃前，並無與被告丙○○發生任何肢體上搶奪、 拉扯等行為，足見，扣案p226型制式手槍在死者毫無反抗而 遭擊斃前，確實在被告丙○○完全掌控下穩當持有中，並無 任何曾遭被告丙○○以外之人持有而奪回等情事，至明；又 被告丙○○在進入死者睡覺房間前，在房間窗戶外掉落之子 彈，與被告丙○○進入屋內完全掌控下穩當持有並以之擊斃 死者莫健琮之P226型手槍，亦得以相互裝置配合使用，已詳 述如前，益證，本件扣案之P226型手槍於95年10月31日確實 由被告丙○○攜帶至同聲路12號處所，並由被告丙○○攜帶 進入被害人莫健琮所睡覺之房間內，灼然甚明。證人廖久毅 、吳立軍雖於原審審理時改陳述被害人莫健琮於生前曾出示 一把手槍，而謂該P226型之手槍為被害人莫健琮所有云云， 然一說該手槍彈匣係白色，一說是白金色，已有不一，且依 證人廖久毅於警詢時證稱案發當天係伊與吳立軍、朱智聰在 現場喝酒聊天後即上床睡覺，之後醒來，吳立軍即電約莫健 琮到該處聊天，之後伊即睡著，約凌晨3時許即聽到丙○○ 在窗外叫喊等情，核與當天亦在場共眠之朱智聰、吳立軍於 警偵訊時所供述均大致相符，且均未曾提及當天最晚到場之 莫健琮曾出示槍枝乙節，又證人廖久毅於原審審理時復證稱 當晚莫健琮曾告知其槍枝係新的p226型手槍，並表示因曾在 友人處看過槍的目錄，所以對型號特別記得云云，然以證人 廖久毅所述，應對槍枝略知一二，既對於p226型手槍特別有 印象，衡諸常情，應係觀看目錄時，曾對該槍枝特別加以留
意，理當對於該槍枝之介紹，應略有知曉，豈有僅知悉「p2 26」及「制式手槍」等內容，對於槍枝品牌及製造國等毫無 所悉，且依證人廖久毅於原審審理時復證稱當時莫健琮曾表 示該p226型手槍係最新型槍枝，但伊知道那時p226並非最新 型云云，既然當晚證人廖久毅係與吳立軍、朱智聰及莫健琮 等人在案發地點聊天，茍莫健琮曾出示所持有之p226型手槍 ，並誇口該槍枝乃最新型號手槍，在場友人例如對槍枝略知 一二之證人廖久毅，豈有不詢問該p226型手槍之品牌及製造 國家等，並於閒聊中透露應尚有p229型之最新型槍枝等訊息 之理，是以，依證人廖久毅於原審審理時始提及案發當晚莫 健琮曾出示槍枝，且對於該槍枝係何品牌及製造國家等資料 則回以不記得，均與常情不符，顯見證人廖久毅及吳立軍於 原審上開證詞，與常理不合，足見證人廖久毅、吳立軍翻異 前供，乃事後迴護被告丙○○之詞，均不可採，被告丙○○ 所辯扣案P226型之手槍為被害人莫健琮所有，自無可採信為 真正。
(三)被告丙○○另辯稱案發當晚進入莫健琮睡覺房間後，因突然 遭被害人持槍以對，欲搶奪該槍時不慎槍枝走火而擊中莫健 琮云云，然：
⑴依被害人莫健琮死後屍體之狀態，係臉朝上仰躺在榻榻米床 上，頭部下方後腦處有一攤血漬，及死者膝蓋以下垂放在榻 榻米床之床沿部位，且擊斃死者之彈頭除掉落在榻榻米床外 沿處死者臀部部位外，並在死者屍體右前方榻榻米床舖之木 板上及牆壁下方上有子彈劃過之擦痕等跡象，又死者係遭人 由右前額眉際上緣、距腳底約157公分處射入，在右後枕部 距腳底約156公分處射出之子彈行進路線等現場跡證 (見相 卷p16、本院卷p122-123、相卷p70)，可知，本件死者並非 在睡覺時，遭被告丙○○當場擊斃，否則以子彈行進方式及 死者屍體躺臥情形，子彈彈頭應於自死者後枕部距腳底約15 6公分處射出後，即直接射入死者後枕部即頭部下方出口處 之榻榻米床舖內，實無可能仍能在死者屍體右上方床板及牆 壁下緣留下擦痕並掉落在屍體臀部部位。
⑵次依上開現場跡證，及子彈進入死者頭部之係由距腳底157 公分之右前額眉際上緣射入，經頂骨（上方）及顱底骨（下 方），由距腳底156公分之右後枕部射出之子彈行進路徑， 再佐以本件被告丙○○與死者莫健琮之外型，被告丙○○身 高係178公分，死者莫健琮身長則為176公分，有丙○○照片 後方身高表及莫健琮解剖鑑定報告書可參（見偵卷p9、相卷 p70），茍被害人莫健琮係處於站立姿式時遭人由眉心處射 入，子彈應由比射入孔眉心處為高之部位射出，實無可能以
距離腳底157 公分處之右前額眉心射入，而由近乎水平之距 離腳底156公分處之後枕部射出，又被害人莫健琮如係以站 姿遭被告丙○○射擊，在子彈穿出其後枕部時，理當造成血 液向後方噴灑，而造成榻榻米床舖上及牆壁四周均留有四處 噴灑之血跡，然觀諸案發現場，僅在死者莫健琮後腦下方榻 榻米床舖上有一灘血漬（見相卷p16)，可知本件被害人莫健 琮亦無可能係處於站立姿式時，遭人擊斃。
⑶末佐以本件莫建琮遭射擊之子彈射入口呈星芒狀，直徑約1 公分，射出孔則呈開放性粉碎性骨折，直徑約2公分，且射 入孔可見挫傷輪，但未見煙輪及火藥粉料之跡證，及證人蔡 崇弘證述：槍如果近距離頂住射擊，則火藥及火均會跑進身 體裡面，外表則看不到火藥及火的痕跡，如距離短一點，火 藥及火會留在傷口表面，再遠一點則傷口表面只留下火藥， 再更遠的話則只留在挫傷輪等語（見原審卷p378），及本件 被害人莫健琮既非在睡眠中，亦非在站立姿式時遭射擊，又 子彈以近乎水平方式射穿被害人莫健琮之頭部，且莫健琮遭 射擊前，不曾與被告丙○○發生奪槍、拉扯等行為，均已詳 述如前，可知，本件被害人莫健琮已無可能遭人以遠距離射 擊，足證，本件槍彈係以極近距離亦即遭被告丙○○以槍抵 住被害人莫健琮身體之方式射擊穿透被害人莫健琮頭部，換 言之，本件死者莫健琮係在將坐起而未完全坐起之際，遭人 持槍抵住眉心，以極近距離射擊致腦挫傷當場死亡無訛，至 於所謂槍枝走火，係指未扣板機下，槍枝突然射出去，此時 子彈行進方向應由低往高，又如係不想開槍而誤觸射擊時， 均係開槍者處於驚慌下所為，此時，子彈角度角度偏平，或 往高處，不可能呈現由高往低且是成一直線之情形，業經證 人蔡崇弘證述在卷（見原審卷p379)，故本件亦無可能係因 走火導致子彈射穿被害人莫健琮頭部。是以，被告丙○○辯 稱是因與被害人發生爭執而搶奪槍枝，因槍枝走火，而誤擊 被害人云云，實與上開事證不相符合，均無可採。(四)被告丙○○雖另辯稱伊並無殺人之意思云云。惟行為人對於 構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者， 以故意論，刑法第13條第2項定有明文，亦即不確定故意（ 或稱間接故意）；而刑法上過失犯之成立，以行為人對於構 成犯罪事實應注意、並能注意而不注意（無認識之過失）， 或雖預見其能發生，而確信其不發生（有認識之過失）為要 件，設行為人對於構成犯罪之事實，已預見其能發生，又無 確信其不能發生之情形，即係故意而非過失，若已預見有此 結果而悍然為之，自不得主張係過失。查本件被害人莫健琮 係在睡眠中遭被告丙○○以槍抵住眉心驚醒後，在毫無防衛
且未曾加以反抗下，擬坐起上半身而未完全坐起之際，遭被 告丙○○以制式槍枝抵住眉心，極近距離槍擊而當場死亡， 已詳述如前，又被告丙○○於案發現場持有制式p226型槍枝 進入莫健琮睡覺房間前，復已將該槍枝上樘，亦經證人游思 賢、蔡育琪於警詢時證述在卷（見投埔警刑字第0000000000 號卷p16、p56)，而槍枝乃威力強大之武器，本身具有高度 之危險性與不確定性，是以上樘之制式手槍一旦擊發射入人 體，勢必造成人體受有重大傷害，又頭部為人重要之器官， 茍以棍棒加以敲擊，已極易導致顱內出血致死，更遑論以具 有強力殺傷力槍對頭部為射擊，必定造成死亡之結果，此乃 一般常識，被告丙○○行為時已年滿36歲，為智識成熟之男 子，且觀諸被告丙○○曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例持有 具殺傷力槍枝罪遭判處有期徒刑年1年3月，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告丙○○對槍枝上開危險 性等亦知之甚明，其明知此節，且已有預見死亡發生之可能 ，猶將已上樘之制式p226型手槍抵住被害人莫健琮之眉心， 且於被害人瞬間欲坐起上半身時，將子彈擊發，足認被告丙 ○○於當時確實有不確定之殺人犯意，故被告丙○○上開所 辯，要屬事後卸責諉過之詞，不足採信。
(五)縱上所述，本件被害人莫健琮係遭被告丙○○於上開時、地 ，持扣案之制式p226型槍枝以抵住眉心，在極近距離下遭射 擊1顆子彈後，致被害人莫健琮腦挫傷當場死亡，本件事證 已臻明確，被告丙○○殺人犯行亦堪認定。
乙、關於被告丙○○被訴持有槍彈部分：
訊據被告丙○○對於持有具傷殺力之改造貝瑞塔92手槍3枝 、制式子彈33顆 (含案發現場窗戶旁水溝遺落之2顆制式子 彈)及改造子彈27顆之行為均供承不諱，惟矢口否認扣案之 制式p226型手槍及彈匣內制式子彈1顆係伊所持有，並辯稱 該槍彈係死者莫健琮所有，及現場窗戶旁水溝遺落之2顆制 式子彈亦非裝置在扣案制式P226型手槍內云云。惟查：(一)扣案用以擊斃被害人莫健琮之制式p226型手槍及制式子彈2 顆 (其中1顆已於擊斃被害人莫健琮後，僅餘彈頭1顆)係案 發當晚由被告丙○○持往案發地點，且該槍枝彈匣原裝有4 顆制式9MM子彈，於被告丙○○以該手槍敲打附圖所示死者 莫健琮睡覺房間窗戶玻璃時，彈匣滑落時而遺落其中2顆制 式9MM子彈於窗戶外水溝內，被告丙○○即持彈匣內僅餘2顆 制式9MM子彈之制式P226 型手槍進入屋內房間，將被害人莫 健琮以極近距離抵住眉心方式，射擊致莫健琮腦挫傷當場死 亡，已詳述如前，是以扣案之制式P226型手槍（槍枝管制編 號：0000000000，原內含9MM制式子彈4顆之彈匣），係被告
丙○○所持有，至為明確，被告丙○○空言否認，與事實不 符，自無可採。
(二)又⑴槍枝部分，扣案之制式P226型手槍（槍枝管制編號：00 00000000號），係德國SIGSAUER廠製P226型口徑制式半自動 手槍，槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同 口徑制式子彈，認具殺傷力。而扣案之貝瑞塔改造92手槍3 枝，其中槍枝管制編號：0000000000號及0000000000號，均 係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，槍枝編號 0000000000號則係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍 枝，上述3枝改造手槍均係換裝土造金屬槍管而成之改造手 槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，均具殺傷力。⑵制式 子彈34顆，均係口徑9MM制式子彈，經取樣其中1顆試射結果 ，可擊發，認具殺傷力。現場彈頭1顆，係已擊發經撞擊變 形之口徑9MM制式銅包衣彈頭。⑶改造子彈：原扣得38顆， 均係土造子彈（具直徑約8.8MM金屬彈頭)，經全部試射結果 ，其中27顆可擊發，認均具殺傷力，其餘11顆或無法擊發， 或可擊發，惟發射動能不足，認均不具殺傷力。有內政部警 政署刑事警察局95年12月6日刑鑑字第0950167211號、95年 12 月19日刑鑑字第0950167983號、95年12月14日刑鑑字第 09501 67979號槍彈鑑定書及及內政部警政署刑事警察局96 年2月12日刑鑑字第0960011716號函在卷可憑（見偵卷P42-6 1、原審卷p150)，此為鑑定機關本於專業知識及經驗所得之 結論，自可憑信，復有該扣案之槍枝、子彈及制式子彈經擊 發撞擊變形之銅包衣彈可憑，綜上所述，本件被告丙○○未 經許可持有P226型制式手槍1支、改造手槍3支及子彈之犯行 ，已堪認定。
丙、關於被告乙○○部分：
一、訊據被告乙○○故不否認被告丙○○交付之扣案P226手槍( 含彈匣內制式子彈1顆)拋入台中市○○區○○路與楓樂巷口 旁之水溝內，惟矢口否認有持有槍彈之犯行，並辯稱：伊並 無持有槍彈之犯意，被告丙○○亦無要求伊頂罪云云。然查 ：
(一)本件被告丙○○於95年10月31日凌晨4時30分許，在南投縣 埔里鎮桃米里某處，將P226型手槍（內含9MM制式子彈1顆) 交予被告乙○○，要求被告乙○○自首該槍枝係莫健琮所有 ，係遭莫健琮持槍以對，為抵住莫健琮拉扯中槍枝走火打到 莫健琮，被告乙○○受丙○○之託，收受該槍彈，並持有該 槍彈後，於同日6時許，因改變心意，不願頂替他人犯行， 改將上開槍彈丟棄在臺中市○○區○○路與楓樂巷口旁之水 溝內，業據被告乙○○於警詢時供承在卷，雖於法院審理時
改稱並無丙○○要求頂罪一事，僅係要求伊將槍彈帶出埔里 藏起來云云，然本件丙○○持槍射殺莫健琮一事發生時，被 告乙○○既未在現場，業經證人游思賢、朱志聰、吳立軍、 廖久毅、徐文成、蔡育琪及同案被告丙○○供述在卷，丙○ ○甫發生上開刑案，雖已無法減少當時在場之目擊證人人數 ，然衡諸常情，亦應儘量避免案情繼續外洩，且依證人游思 賢所述當晚曾將被告丙○○由台中市載往伊在台中縣大里市 租屋處等情（見投埔警刑案第0000000000號卷P17)，茍被告 丙○○意圖將涉案兇槍帶離南投縣埔里鎮，亦可於當天在場 目擊證人之一游思賢駕車將伊載離埔里鎮時為之即可，豈有 在案發後1-2個小時，警方尚未知悉該槍擊殺人案件，亦未 進行調查，將涉案槍枝帶離埔里毫無困難能事之際，僅為拜 託與其無任何親戚關係，且當時亦不在現場之被告乙○○將 槍枝帶回埔里鎮，而將被告丙○○槍殺莫健琮犯行洩露給被 告乙○○知悉，而置被告丙○○更益處於遭警方查獲之不利 狀態之理，又依被告乙○○於警詢時對於該兇槍係遭丙○○ 持以射擊莫健琮，並致莫健琮當場死亡等細節，均知之甚詳 ，且對於丙○○要求伊以係遭莫健琮持槍以對，為加以反抗 之過程中，不甚失火擊發誤殺莫健琮等向警方自首之辯詞， 亦與被告丙○○於警偵訊及法院審理時辯稱係失火導致莫健