臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(二)字第139號
上 訴 人
即 被 告 丙○
選任辯護人 蔡瑞煙 律師
上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣彰化地方法院90年
度訴字第927號中華民國91年4月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣彰化地方法院檢察署89年度偵字第8176、9185號）提起上訴，
判決後經最高法院第2次發回，本院更審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○共同犯常業詐欺罪，處有期徒刑伍年。
犯罪事實
一、丙○曾擔任合作社理事，明知張三格（本案未據起訴，曾因 偽造有價證券罪經本院91年度重上更㈢字第37號判決判處有 期徒刑3年6月，並經最高法院以91年度台上字第5737號判決 駁回上訴而確定）與綽號「大胖」之不詳姓名成年人（或稱 「胖子」，以下簡稱「大胖」）等人係共同從事販賣「芭樂 票」（即「人頭支票」）牟利之常業詐欺集團成員；因丙○ 積欠張三格新臺幣（下同）20萬元，竟受張三格之邀加入該 集團，先由張三格以不詳之代價獲得楊金鐘（已於民國88年 10 月29日死亡）同意擔任向金融機構開戶申請支票之人頭 ；而丙○與楊金鐘係表兄弟關係，明知楊金鐘係人頭，仍與 張三格、「大胖」等人共同基於意圖為自己不法之所有，並 恃之為業之詐欺犯意聯絡，及行使變造特種文書、使公務員 登載不實之概括犯意聯絡，而為下列不法行為： ㈠丙○於88年3月上旬某日提供自己之照片1張，另由楊金鐘提 供其國民身分證，交予張三格囑由知情之不詳姓名者，以將 楊金鐘之國民身分證換貼丙○之照片之方式變造楊金鐘之國 民身分證1張，再由丙○於88年3月17日起至同年7月13日止 ，均持該變造完成之楊金鐘國民身分證及楊金鐘同意刻製之 印章，配合張三格或「大胖」之指示前往如附表一所示金融 機構，佯稱自己係楊金鐘而以楊金鐘名義申請如附表一所示 各式帳戶，並應付該等金融機構徵信、培養信用（即俗稱之 「養票」），先以固定資金在各銀行間流轉，使如附表一所 示帳戶之支票於88年12月前均獲付款，用以提高其支票存款 之信用點數。
㈡丙○進而於如附表二所示時間，配合張三格或「大胖」之指 示前往如附表二所示金融機構，以楊金鐘個人或公司負責人 名義申請取得如附表二所示、帳戶內已無資金支付、惟帳面 仍信用良好之大量支票（即俗稱之「活票」），再交予張三
格或「大胖」出售予有犯意聯絡之無支付能力及意願、而欲 使用該「芭樂票」詐取財物或利益之不詳姓名之人，其等售 出人頭支票後，迄至88年12月底起各該支票帳戶即不獲付款 ，陸續發生退票，總計退票金額達1億2千餘萬元。 ㈢丙○與張三格及「大胖」等人於上開期間，為順利在台北縣 、南投縣境向各銀行開戶及「養票」，乃於88年4月23日， 由丙○配合張三格及「大胖」之指示，持前揭變造之楊金鐘 身分證前往台北縣板橋戶政事務所申辦戶籍變更登記，即將 楊金鐘之原戶籍彰化縣員林鎮○○路○段102巷11號遷至台北 縣板橋市○○路○段158巷10號；又於88年8月13日再遷入南 投縣草屯鎮○○路大明巷4弄17號；並於88年9月30日持變造 之楊金鐘身分證及丙○之照片，前往南投縣草屯戶政事務所 ，以舊換新為由，申請換發身分證供其續行使用，致使南投 縣草屯戶政事務所承辦之公務員於戶政資料上為內容不實之 登載，將丙○之照片貼於新發之楊金鐘國民身分證上，足生 損害於戶政機關對國民身分資料管理之正確性。 ㈣嗣因執票人陳金茶及其他執票人對楊金鐘之繼承人即其子楊 國進行使票據追索權時，始循線查悉上情。
四、案經告訴人楊國進、陳金茶訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之 規定，係92年2月6日始經修正公布，同年9月1日施行，依同 年2月6日公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中 華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬 於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟 法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴 訟程序，其效力不受影響」。經查本案係修正刑事訴訟法施 行前即繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於臺灣彰化 地方法院檢察署90年7月23日彰檢朝智89偵8176字第31786號 送審函可稽（見原審卷第1頁），告訴人楊國進、陳金茶於 偵查中之陳述，皆係修正刑事訴訟法92年9月1日施行前之陳 述，並經原審及本院歷次更審踐行調查證據程序，均有證據 能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查
證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。本件下列採為本判決基礎之審判外 陳述，被告及辯護人均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯 論終結前聲明異議，而本院審酌該陳述作成時之情況，並無 違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定， 此部分審判外之陳述，對被告均有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○矢口否認有上揭犯行， 並辯稱伊確有幫張三格、楊金鐘前往銀行開戶，但並未參與 養票或詐欺，伊從來沒有拿支票去向人調現云云。二、經查：
㈠被告丙○於上揭時間，持換貼其照片之變造楊金鐘之國民身 分證，配合張三格或「大胖」之指示前往如附表一、二所示 金融機構，以楊金鐘個人或公司負責人名義申請如附表一、 二所示各式帳戶之支票供張三格或「大胖」使用等情，業據 被告供明在卷；又如附表一所示帳戶之支票於88 年12月前 均陸續獲得付款，如附表二所示支票均不獲付款，陸續發生 退票，總計退票金額達1億2千餘萬元等情，有彰化銀行板橋 分行89年11月17日彰板2392號函、台灣省合作金庫板橋支庫 89年12月18日合金板存字第7743號函、中國農民銀行草屯分 行90年3月29日農草字第53號、新竹國際商業銀行90年4月 2日竹商銀板橋字第86之1號、中興商業銀行板橋分行90年4 月3日興板字第066號函、合作金庫銀行板橋分行90年4月 12日合金板存字第2326號函、台灣土地銀行草屯分行90年 4月9日草存字第900125號、90年7月17日草存字第9000284號 、華南銀行板新分行傳真函覆楊金鐘全部開戶原始資料、存 提款紀錄、如附表二所示支票存款全部退補紀錄及拒絕往來 紀錄等文件、暨如附表一所示支票正反面影本暨支票交易明 細附卷可稽，此部分事實堪信屬實。
㈡又被告丙○與張三格及「大胖」等人於上開期間，為順利在 台北縣、南投縣境向各銀行開戶及「養票」，分別於88年4 月23日、88年8月13日，均由丙○配合張三格及「大胖」之 指示，持前揭變造之楊金鐘身分證前往台北縣板橋戶政事務 所、南投縣草屯戶政事務所申辦戶籍變更登記，將楊金鐘之 戶籍遷往台北縣、南投縣上址，暨於88年9月30日持變造之 楊金鐘身分證及丙○之照片，前往南投縣草屯戶政事務所申 請以舊換新為由，聲請換發而領取該戶政事務所核發貼有丙 ○照片之新發之楊金鐘國民身分證等情，業據被告丙○坦承 不諱，並有楊金鐘之戶籍謄本、變造之身分證影本及南投縣
草屯戶政事務所96年11月8日草戶字第0960002961號函附換 領國民身份證申請書1紙（見本院本審卷宗第79、80頁）在 卷可稽，此部分事實亦堪信為實在。
㈢被告丙○所為，係參與張三格、綽號「大胖」之不詳姓名成 年人等人所組之販賣「芭樂票」牟利之常業詐欺集團等情， 有下列事證可資證明：
⑴被告丙○於原審法院訊問時供稱「（問：卷內楊金鐘身分證 上的照片是你？）是的。楊金鐘係我表兄，他向我拿相片去 ，並說他要向銀行申請甲存帳號，叫我去銀行開戶，後來他 將偽造的身份證給我，我就拿偽造的身份證向彰化商業銀行 板橋分行、合作金庫銀行板橋分行、農民銀行草屯分行、中 興商業銀行板橋分行、新竹企銀板橋分行、華南銀行草屯分 行去申辦甲存帳戶．．．我和他們認識，是我叔叔叫張三格 介紹認識。我只認識楊金鐘1人，張三格叫我幫楊金鐘賺錢 ，我是糊塗被利用」、「（問：偽造的身份證部分？）我只 有拿相片給楊金鐘。我沒有偽造，也不知他會偽造，直到他 拿偽造的身份證給我，才知他偽造身份證。我承認有持偽造 的身份證去申請甲存帳號」、「據我所知楊金鐘也是被人利 用，楊金鐘可能賺到新台幣4、50萬，我是被人利用的」等 語（見90年度聲羈字第126號卷宗第4至6頁）。 ⑵被告丙○於原審審理時供稱「（問：對起訴意見？）那是張 三格要我做的，因我欠他20萬，他沒有跟我拿利息，我欠他 人情才這樣做的，我有替他去申請這些票」、「（問：為何 用楊金鐘的名義而不是你自己的名義去申請？）張三格說楊 金鐘欠錢，要我幫忙，想辦法讓楊金鐘賺錢，才叫我以楊金 鐘的名義去辦，因為楊金鐘本人身體不好，我才替他去辦」 、「（問：張三格有無向你要照片？）有，他叫我拿照片過 去，說要幫楊金鐘考（汽車）駕照，後來又說要幫楊金鐘申 請銀行帳戶。他要我拿照片去換貼在楊金鐘身分證上方便開 戶」、「（問：楊金鐘印章何來？）印章不是我刻的，我在 申請開戶時我負責簽名，而張三格他們另外派人蓋章」等語 （見90年度訴字第927號卷宗第10頁正、背面）；又於本院 前審審理時供稱「張三格是我叔叔．．．每個帳戶我都申請 20張支票，再交給張三格使用，整個過程楊金鐘都知道」、 「都是張三格與胖子的人在用支票」等語（見91年度上訴字 第937號卷宗㈠第36、37頁）。
⑶證人丁○○於本院前審審理時證稱「（問：你認識張三格？ ）認識，我是他的堂兄」、「（問：九二一地震當年年初， 張三格常去你家？）是的，他常到我家泡茶」、「（問：張 三格有叫丙○去申請支票的事，你有聽過？）楊金鐘住在我
家後面，某天在我家泡茶，張三格向丙○說楊金鐘的票你去 領出來，丙○說領出來要交給誰，張三格說領出來交給我（ 指張三格），不可交給楊金鐘」、「（問：楊金鐘知道丙○ 領用支票的事？）他知道的。楊金鐘本人有向我說他請張三 格去領用他的支票」、「（問：你有看到楊金鐘交證件給張 三格？）我有親眼看到楊金鐘拿身分證給張三格」、「（問 ：楊金鐘家中情況如何？）他愛賭又吸毒。他常對太太施暴 ，家屬都不與他同住。他駕駛三輪車載運砂石。我不知道他 是否有使用支票的習慣。我不知道他為何要請領支票，那是 他與張三格間的事」、「（問：你聽說過，楊金鐘要領用支 票做人頭，賺些零用錢？）楊金鐘經濟不好，曾向我嫂嫂借 過錢，有一段時間，他在我們苑裡玩牌，我看他情況不錯， 他說張三格有些錢給他」等語（見91年度上訴字第937號卷 宗第196至198頁）。
⑷證人黃杉化於本院前審審理時證稱「（問：你是否認識張三 格？）認識的」、「（問：你在何時何處有聽過張三格要求 丙○去領取楊金鐘支票？）當時我是里長，我在辦公室聽到 張三格要求丙○去幫一個楊姓朋友的支票領出來」、「（問 ：姓楊的人有在場？）有的」、「（問：你認識楊金鐘？） 不認識，我第1次見到他。身材胖胖的，中等身材，約50 多 歲的人。當時我只知道他姓楊，前後只見過這1次面」等語 （見91年度上訴字第937號卷宗第184至185頁）。 ⑸核被告丙○就如何受張三格指示，而持換貼其照片之變造楊 金鐘之國民身分證，向如附表一、二所示金融機構諉稱伊係 楊金鐘而申辦取得如附表一、二所示各式帳戶之支票供張三 格或「大胖」使用等情節均供述歷歷，且就楊金鐘係獲得張 三格支付金錢為代價始同意擔任向金融機構開戶申請支票之 人頭一節，核與證人丁○○、黃杉化之陳述相符，堪信被告 前揭陳述屬實。
⑹再觀諸證人張三格於原審審理時證稱「我父親過世時，楊金 鐘跟『大胖』有來，他們那時才認識．．．『大胖』是叫『 陳永圳』」等語（見原審卷宗第178頁）；又於本院前審審 理時證稱「於87年6月底我的父親過世，有個朋友叫做陳永 俊到我家，楊金鐘幫我父親處理喪事，他們就認識了，因為 陳永俊從事販賣空頭支票，他們就互相就留下電話，後來楊 金鐘需要支票，就向陳永俊拿，但經過好幾個月，陳永俊有 找過楊金鐘當人頭。當時楊金鐘來有我問我陳永俊是否可靠 ，他說：陳永俊找我當人頭，說要給我20萬，可不可相信。 問我可不可以，我說他的人講話算話」、「（問：他們2人 告訴你作人頭的細節是如何？）．．．我只知道做人頭，領
支票出來要賣」、「（問：你為何認為陳永俊信用可靠？） 因為他有拿支票給我去賣，我們合作賣支票3、4年，我瞭解 他，跟他很熟，知道他信用可靠」、「（問：陳永俊為何找 人當人頭？）他用人頭來培養信用賣支票。我之前被關也是 因為買賣支票。87年6月份出獄」、「（問：楊金鐘有沒有 告訴你當人頭應該負責的行為是什麼？丙○有無參與？）還 沒有配合當人頭之前，丙○、陳永俊、楊金鐘就有在買賣支 票」等語（見91年度上訴字第937號卷宗第83至85頁），可 知確有綽號「大胖」之人參與上揭犯罪，且楊金鐘確實同意 擔任人頭，故告訴人楊國進於偵查中指訴其父楊金鐘之身分 證係遭被告丙○變造冒用云云，難信屬實，無從採為不利於 被告之認定。至證人張三格雖始終否認參與其事，惟證人張 三格如何指示被告丙○持換貼其照片之變造楊金鐘之國民身 分證，向如附表一、二所示金融機構諉稱伊係楊金鐘而申辦 取得如附表一、二所示各式帳戶之支票供張三格或「大胖」 使用等情，已據被告丙○供述綦詳，又楊金鐘係獲得證人張 三格支付金錢為代價始同意擔任向金融機構開戶申請支票之 人頭一節，亦據證人丁○○、黃杉化之陳述明確，已詳見前 述；則核諸證人丁○○、黃杉化與張三格間並無怨隙，其2 人應不致甘冒偽證罪責而故意誣攀張三格，足認證人張三格 否認參與「大胖」所為販賣空頭支票牟利之詐欺行為云云， 係屬卸責之詞，不可採信。
⑺又被告丙○曾擔任合作社理事，與楊金鐘係表兄弟關係，此 據被告自承在卷，亦據證人丁○○證述無訛（見90年度訴字 第927號卷宗第89頁、89年度偵字第8176號卷宗第36頁、本 院本審卷宗第85、86頁），則被告對楊金鐘之平日素行、經 濟能力不佳當知之甚詳，且對「芭樂票」或「人頭支票」通 常係由犯罪行為人以相當之對價，徵得知情者充當「人頭」 ，先至銀行申領空白支票，再由該犯罪行為人販賣予他人簽 發使用等情亦無不知之理，其既明知楊金鐘係人頭，且明知 張三格、「大胖」係共同藉由設立人頭帳戶、領用支票為手 段，俾取得人頭支票供其等實施詐術之用，竟仍配合張三格 或「大胖」指示，出面向金融機構諉稱伊係楊金鐘辦理支票 帳戶之開戶手續，顯然張三格或「大胖」係為借重被告曾擔 任合作社理事之經驗，以遂彼等領取支票之目的，被告對張 三格、「大胖」取得楊金鐘之人頭支票係用以詐財牟利之目 的自難諉為不知，足認被告已參與張三格、「大胖」施用詐 術之部分行為，被告與張三格、「大胖」間有犯意聯絡及行 為分擔至明。
⑻至本案擔任人頭之楊金鐘固提供身分證件而同意擔任如附表
一、二所示支票帳戶之人頭，惟楊金鐘所為，並未直接參與 詐欺罪之構成要件行為，則其究係基於共同犯罪之目的而為 之，或係基於幫助犯罪之目的而為之，容非無疑，因楊金鐘 已於88年10月29日死亡，有其戶籍資料在卷可稽，而依現有 之相關事證，尚無從推論楊金鐘所為係基於共同犯罪之目的 ，自難逕認被告與楊金鐘間有犯意聯絡，附此敘明。 ⑼另被告於本院本審審理中聲請傳喚「大胖」其人，並陳報「 大胖」之姓名為「甲○○」，惟被告始終未陳報「甲○○」 之正確住址；又證人丁○○於本院本審審理中證稱「（問： 你知道大胖是何人？）他叫甲○○」、「（問：他住在哪裡 ？）住在大里市○○路58巷32號」、「（問：為何你說大胖 的住址與被告上次說的不一樣？）他現住大里市、清水鎮是 他的出生地」等語（見本院卷宗第84頁背面、第86頁），而 證人張三格於原審審理時證稱「『大胖』是叫『陳永圳』」 等語（見原審卷宗第178頁），其等間所陳述「大胖」之姓 名已有不符，已難遽信「大胖」之真實姓名為「甲○○」， 況本院依被告及證人丁○○先後陳報之住址均傳喚「甲○○ 」無著，此部分證據自無從調查，附此敘明。
㈣按各個行為人間，若有共同之目的，並為達成此一共同目的 ，而基於彼此間共同犯意之聯絡，推由其中一部分人實施犯 罪行為者，則仍屬共同正犯，應就彼此犯意聯絡範圍內之全 部犯罪結果共負責任。又共同正犯間之犯意聯絡，並不以數 人間直接發生為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。本件 被告縱未參與張三格、「大胖」販賣楊金鐘之「人頭支票」 行為，惟其既因積欠張三格20萬元，乃配合張三格或「大胖 」指示，出面辦理戶籍遷移登記、換發楊金鐘之身分證，並 向金融機構諉稱伊係楊金鐘而辦理支票帳戶之開戶手續，並 順利領取支票以供張三格、「大胖」詐財牟利之用，被告丙 ○與張三格、「大胖」均難辭詐欺、行使變造特種文書及行 使使公務員登載不實文書等罪責。被告辯稱伊並未使用該人 頭支票云云，自不足採為有利被告之認定。
㈤被告自88年3月17日開始至同年9月4日止，先後反覆以相同 之方法，陸續向如附表一、二所示金融機構詐領楊金鐘之「 人頭支票」，並由張三格、「大胖」售出如附表二所示、不 獲付款之「芭樂票」，總計退票金額高達1億2千餘萬元，已 詳見前述，足見被告與張三格、「大胖」等人確有以此詐欺 取財方式充為經濟來源之一，並以之為生活事業一部分之意 ，顯均係以此犯罪為業，且恃此維生。本件事證明確，被告 犯行洵堪認定。
叄、論罪科刑理由：
一、法律變更之比較適用：
㈠被告行為後，刑法已於95年7月1日修正公布施行，修正後常 業詐欺罪之規定業已刪除，是被告行為後法律已有變更，而 刑法第339條第1項之詐欺罪，其法定本刑為5年以下有期徒 刑，修正前刑法第340條之常業詐欺罪，其法定本刑為1年以 上7年以下有期徒刑。本件被告參與販賣人頭支票之詐欺犯 行，若依新法各別論以詐欺罪而予數罪併罰之結果，其刑度 顯較修正前刑法第340條常業詐欺罪為重，經比較新舊法結 果，舊法規定顯較有利被告，依刑法第2條第1項規定，自應 適用修正前刑法第340條常業詐欺罪論處。
㈡查此次刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、 舊法比較結果，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』 犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共 同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實 施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備 、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始 成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀 犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既有變動 ，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利於被告 ，應適用被告行為時之法律。
㈢刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定業經修正刪除，刪 除後數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以牽連犯 、連續犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以修 正前舊法之規定有利於被告，自應適用行為時即舊法之規定 ，即應依牽連犯、連續犯之規定論處。
二、按刑法上所謂「常業」，係指反覆以同種類行為為目的之社 會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪所得維生，至於犯罪 時間長短、所得多寡，及是否恃此犯罪為唯一之謀生職業， 均非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立 。本件被告自88年3月17日開始至同年9月4日止，先後反覆 以相同之方法，陸續向如附表一、二所示金融機構詐領楊金 鐘之「人頭支票」，並由張三格、「大胖」售出如附表二所 示、不獲付款之「芭樂票」，總計退票金額高達1億2千餘萬 元，被告係以此犯罪為業，且恃此維生，詳如前述。核被告 所為，係犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪、及刑法第216 條、第212條之行使變造特種文書罪、同法第216條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪。茲對被告之論罪說明如 下：
㈠被告丙○上揭行為係犯刑法第340條之常業詐欺罪；雖公訴 意旨認被告丙○與不詳姓名之共犯數人基於意圖為自己不法
所有之概括犯意聯絡，先以換貼丙○相片之方式，變造楊金 鐘之國民身分證1張，並偽刻楊金鐘之印章數枚，再連續持 前揭變造之楊金鐘國民身分證及偽刻之印章，於附表一、二 所示之時間向各銀行行使，以楊金鐘之名義申請各式帳戶之 支票而偽造有價證券，而認被告丙○係涉犯刑法第216條行 使第210條之私文書罪、同法第201條第1項之偽造有價證券 罪嫌，惟本案係由擔任人頭之楊金鐘提供身分證件而同意擔 任如附表一、二所示支票帳戶之人頭，已詳見前述，顯然楊 金鐘已同意而概括授權被告丙○與張三格、「大胖」使用其 名義設立人頭帳戶，則被告丙○此部分行為，自不構成偽造 有價證券或行使偽造私文書等罪。檢察官認被告犯刑法第 201條第1項之偽造有價證券罪嫌部分，起訴法條尚有未洽， 惟其基本事實同一，自應予以審理，並變更其起訴法條。至 檢察官認被告丙○涉犯刑法第216條行使第210條之私文書罪 嫌部分，因與前揭起訴成罪部分有牽連犯之裁判上不可分關 係，自不另為無罪之諭知。
㈡被告變造特種文書、使公務員登載不實文書之低度行為，均 為行使變造特種文書及行使使公務員登載不實文書之高度行 為所吸收，均不另論罪。
㈢被告先後多次行使變造特種文書、行使使公務員登載不實文 書等犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括 犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定 以一罪論，並均加重其刑。又所犯連續行使變造特種文書罪 、連續行使使公務員登載不實文書罪與常業詐欺罪間，有方 法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從較重 之常業詐欺罪處斷。
㈣按所謂之「芭樂票」或「人頭支票」係指無法兌現之空頭支 票，該「芭樂票」之取得，通常由犯罪行為人以相當之對價 ，徵得知情者充當「人頭」，先至銀行申領空白支票，再由 該犯罪行為人販賣予他人簽發使用，此簽發支票行為，係經 該「人頭」之同意或授權，雖不成立偽造有價證券罪，然該 「人頭」帳戶，除於培養票信之期間外，不會有存款，犯罪 行為人於販賣「芭樂票」時，即明知不能兌現，且對於購買 者於接續填載金額、發票日期，完成發票行為後，係用以向 不知情之被害人詐取財物，亦知之甚稔。從而「芭樂票」之 販賣者，與知情而完成發票行為之買受者，相互利用其一部 行為，以完成犯罪之目的，則前後手之間對於向不知情之被 害人詐取財物，自有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯 （最高法院96年度台上字第7311號判決參照）。本件被告丙 ○與張三格、「大胖」共同藉由設立人頭帳戶、領用支票為
手段，俾取得人頭支票供其等實施詐術之用，其等與知情而 完成發票行為之不詳姓名買受者間，係相互利用其一部行為 ，以完成犯罪之目的，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。
三、原審判決固非無見，惟被告丙○上揭行為係犯刑法第340條 之常業詐欺罪，原審未予詳查，遽認被告係犯刑法第201 條 第1項之偽造有價證券罪，自有未合。被告以楊金鐘知情否 認偽造有價證券犯行為由提起上訴，非無理由，應由本院將 原審判決予以撤銷改判。爰審酌本件為有計劃性、組織性犯 罪，情節重大，被告先後在上揭銀行開立支票存款戶，並由 共犯利用固定資金使附表一所示之支票兌現，再申領附表二 之大量支票供其等販售牟利，嚴重影響金融交易秩序等一切 情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。至本案以「 楊金鐘」名義所申請辦理之活期儲蓄存款、支票存款之各式 活期儲蓄存款約定書、支票存款往來約定書、授權書、支票 存款印鑑卡等文件上、被告存提款所簽具之存款單、提款單 上之楊金鐘簽名、印文暨以「楊金鐘」名義所簽發之有價證 券支票等物，因楊金鐘係提供身分證件而同意擔任如附表一 、二所示支票帳戶之人頭，已見前述，則上開「楊金鐘」之 簽名、印文均獲楊金鐘之同意而為之，自不生偽造問題，尚 無從依刑法第205條或第219條宣告沒收；至楊金鐘所有供本 案犯罪用之印章並未扣案，為免將來執行困難，爰不為沒收 之諭知，附此敘明。
肆、公訴意旨另以被告丙○與不詳姓名之共犯數人上揭所為，及 被告於88年6月8日持上開變造之身分證及偽刻之印章前往華 南銀行草屯分行申請活期儲蓄存款0000000000000號帳戶， 未及申請支票存款帳戶即為告訴人等提出告訴，共計於上揭 期間申辦15個活期儲蓄存款及支票存款帳戶，因認被告另犯 刑法第216條行使第215條之業務上登載不實罪嫌云云。惟本 院查無證據足認上揭各該銀行承辦人員均係知情而有何業務 上登載不實犯行，亦查無證據證明各該銀行承辦人員與被告 或其他共犯間有何犯意聯絡或行為分擔，且除被告有向附表 一、二所示金融機構領用「人頭支票」而為常業詐欺犯行外 ，查無被告向其他金融機構領用「人頭支票」或販售牟利之 行為，被告此部分罪嫌不能證明，因檢察官認此部分與上開 起訴成罪部分有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪 之諭知。
伍、另第一審檢察官併案意旨（臺灣彰化地方法院檢察署92年度 偵字第3347、3810號）略以被告丙○與不詳姓名者共同於88 年10月26日（楊金鐘死亡前3日）持上開草屯戶政事務所換
發之楊金鐘身分證至中華電信股份有限公司辦理話機新設手 續，由丙○於「中華電信股份有限公司市內電話業務申請書 」上虛偽填載申辦內容，再於該申請書之「原用戶簽章」欄 內偽簽「楊金鐘」姓名，申請新設00－0000000及00－ 0000000 等2線話機，並將前揭新設話機裝設於彰化縣彰化 市石牌里37號供渠等使用。嗣再由不詳姓名之成年人於89年 1月6日將前揭00－0000000號電話遷機移至台中縣大肚鄉○ ○路○段388巷1號，並改碼為00－0000000號，復於90年1月6 日將前揭00－0000000號電話遷機移至彰化縣埔心鄉○○路 222號之1，並改碼為00－0000000號，足生損害於楊金鐘及 楊金鐘之繼承人之權利，因認被告此部分亦涉有偽造文書罪 嫌云云。惟本件被告前揭被訴刑法第216條行使第210條之私 文書罪嫌、同法第216條行使第215條之業務上登載不實罪嫌 ，均因被告犯罪不能證明，而不另為無罪之諭知，已詳如前 述，則併案部分與本案部分自無裁判上不可分關係，本院無 從併予審究，應退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第55條（修正前）、第340條（修正前）、第216條、第212條、第214條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 21 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 鄭 永 玉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 97 年 8 月 21 日 附表一
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│編號│申請開戶時間│金融機構名稱 │帳戶種類及帳號│申請人 │提示付款之支票張數│
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│1 │88年3月17日 │新竹區中小企業銀│活期儲蓄存款 │楊金鐘 │20張（即新竹國際商│
│ │ │行（於88年4月20 │000000000000號│ │業銀行板橋簡易型分│
│ │ │日改制為新竹國際│ │ │行91年9月11日竹商 │
│ │ │商業銀行）板橋分│ │ │銀板橋字第294之1號│
│ │ │行 │ │ │函示之支票） │
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│2 │88年3月17日 │彰化商業銀行板橋│活期儲蓄存款 │楊金鐘 │10張（即彰化商業銀│
│ │ │分行 │00000000000000│ │行板橋分行91年8月 │
│ │ │ │號帳戶 │ │29 日彰板字第1902 │
│ │ │ │ │ │號函示之支票） │
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│3 │88年3月17日 │華南商業銀行板新│活期儲蓄存款 │楊金鐘 │119張（即華南商業 │
│ │ │分行 │000000000000 │ │銀行板新分行91年10│
│ │ │ │號帳戶 │ │月4日華板新字第164│
│ │ │ │ │ │號函示之支票） │
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│4 │88年4月3日 │合作金庫銀行板橋│活期儲蓄存款 │楊金鐘 │20張（即合作金庫銀│
│ │ │分行 │0000000000000 │ │行板橋分行91年8月 │
│ │ │ │號帳戶 │ │29日合金板支字第 │
│ │ │ │ │ │910005647號函示之 │
│ │ │ │ │ │支票） │
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│5 │88年6月1日 │中國農民銀行草屯│活期儲蓄存款 │楊金鐘 │55張（即中國農民銀│
│ │ │分行 │00000000000 │ │行草屯分行91年8月 │
│ │ │ │號帳戶 │ │23日農草字第 │
│ │ │ │ │ │9122000127號函示之│
│ │ │ │ │ │支票） │
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│6 │88年6月1日 │土地銀行草屯分行│活期儲蓄存款 │楊金鐘 │53張（即台灣土地銀│
│ │ │ │000000000000 │ │行草屯分行91年8月 │
│ │ │ │號帳戶 │ │28日草存字第 │
│ │ │ │ │ │9100010號函示之支 │
│ │ │ │ │ │票） │
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│7 │88年6月17日 │中興商業銀行板橋│活期儲蓄存款 │楊金鐘 │20張（即中興商業銀│
│ │ │分行 │000000000000 │ │行板橋分行91年8月 │
│ │ │ │號帳戶 │ │30 日興板字第237號│
│ │ │ │ │ │函示之支票） │
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附表二
┌──┬──────┬────────┬──────┬────┬──────────┐
│編號│申請開戶時間│金融機構名稱 │帳戶種類及帳│申請人 │退票張數、金額（新臺│
│ │ │ │號 │ │幣）及拒絕往來日 │
│ │ │ │ │ │ │
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│1 │88年3月17日 │新竹區中小企業銀│支票存款 │品湛實業│退票87張，總退票金額│
│ │ │行（於88年4月20 │000000000 號│有限公司│共計1594萬5373元；於│
│ │ │日改制為新竹國際│帳戶 │負責人楊│89年1月14日遭公告拒 │
│ │ │商銀行）板橋分行│ │金鐘 │絕往來（退票明細詳見│
│ │ │ │ │ │原審卷宗第142頁） │
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│2 │88年4月23日 │中興商業銀行板橋│支票存款 │楊金鐘 │退票105張，總退票金 │
│ │ │分行 │000000000000│ │額共計約3259萬7102元│
│ │ │ │號帳戶 │ │，於89年1月14日遭公 │
│ │ │ │ │ │告拒絕往來（退票明細│
│ │ │ │ │ │詳見89年度偵字第8176│
│ │ │ │ │ │號卷宗第162至172頁）│
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│3 │88年5月24日 │彰化商業銀行板橋│支票存款 │楊金鐘 │退票32張，總退票金額│
│ │ │分行 │000000000000│ │共計601 萬7650元，於│
│ │ │ │號帳戶 │ │89年1月14日遭公告拒 │
│ │ │ │ │ │絕往來（退票明細詳見│
│ │ │ │ │ │原審卷宗第157 、158 │
│ │ │ │ │ │頁） │
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