貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上更(二)字,95年度,270號
TCHM,95,上更(二),270,20080819,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 95年度上更(二)字第270號
上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　常照倫　律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
上 列二 人
共　　　同
選任辯護人　張績寶　律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○　男　66歲
　　　　　　　　　　身分證統一
　　　　　　　　　　住臺中縣沙
選任辯護人　張柏山　律師
　　　　　　羅淑菁　律師
上　訴　人
即　被　告　丁○○　男　68歲
　　　　　　　　　　身分證統一
　　　　　　　　　　住臺中縣沙
選任辯護人　張豐守　律師
上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十
年度訴字第六九七號中華民國九十一年十月八日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第二０五六三
號、九十年度偵字第二一五九號），提起上訴，判決後經最高法
院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、甲○○、乙○○、丁○○部分，均撤銷。戊○○、甲○○與公務員，共同連續經辦公用工程，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利，戊○○處有期徒刑拾年壹月，褫奪公權肆年；甲○○處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年。共同所得財物新臺幣柒佰伍拾捌萬柒仟肆佰捌拾伍元，應予連帶追繳發還被害人臺中縣沙鹿鎮鎮公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。
乙○○、丁○○共同連續公務員，經辦公用工程，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利，乙○○處有期徒刑拾貳年，褫奪公權柒年；丁○○處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年。共同所得財物新臺幣柒佰伍拾捌萬柒仟肆佰捌拾伍元，應予連帶追繳發還被害人臺中縣沙鹿鎮鎮公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。
事 實




一、乙○○（前曾犯詐欺、公共危險、賭博及違反臺灣省內菸酒 專賣暫行條例等前科，未構成累犯）原任臺中縣沙鹿鎮鎮長 （民國八十七年三月一日就任），依法負責該鎮公所發包公 共工程底價之核定及督導綜理全鎮行政業務，丁○○係原臺 中縣沙鹿鎮鎮公所秘書、主任秘書（原係沙鹿鎮公所秘書， 八十九年一月升任主任秘書），負責輔佐鎮長綜理上揭鎮務 ，皆係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定 職務權限之公務員（即身分公務員）【乙○○、丁○○二人 原係依據法令從事公務之人員，惟依據九十五年七月一日修 正施行之刑法第十條第二項及貪污治罪條例第二條之規定， 乙○○、丁○○二人於修法後仍均屬依法令服務於地方自治 團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員（即身分公務 員），有關新舊法之比較說明，詳見後述】。乙○○意圖在 該鎮公所發包之公共工程中牟取不法利益，又恐遭人查覺， 乃透過迂迴手段，與熟識之甲○○、戊○○謀議，由甲○○ 具名，於八十七年間申設「金順營造有限公司（同年十一月 二十三日登記，以下簡稱：金順公司）」，以專事承包沙鹿 鎮公所發包之公共工程，牟取不法利得。乙○○並以識字不 多為藉口，授權主任秘書丁○○處理上揭沙鹿鎮公所發包之 公共工程底價之核定，實際上係與丁○○勾結，以掩飾及規 避其利用發包公共工程牟取不法利益之犯行。
二、乙○○自八十七年三月一日擔任臺中縣沙鹿鎮鎮長後，利用 掌握臺中縣沙鹿鎮公所公共工程發包底價之核定權及新臺幣 （下同）二百萬元或一百萬元以下小型工程合法比價發包程 序之機會【按依八十七年五月二十七日制定公布，八十八年 五月二十七日施行之政府採購法之規定，一百萬元以上（八 十八年五月二十七日至八十八年十二月底止緩衝期定為二百 萬元）之公共工程，須公告並上網，一百萬元以下均採限制 性招標，須通知機關審查合格列冊二家以上廠商，進行公開 議價或比價】，認有利可圖，即以與其熟識之甲○○為負責 人，於八十七年十一月二十三日登記成立之「金順公司」， 專事承包沙鹿鎮公所發包之各項小型公共工程。為使「金順 公司」得以順利承包，乙○○上任鎮長不久後，於八十七年 十或十一月間某日晚上，即指示當時承辦沙鹿鎮公所公共工 程發包業務之鎮公所技士周玫娟，至甲○○及其夫戊○○所 住位在臺中縣沙鹿鎮○路○○街七十號之住宅內，當時蔡繼 揚、六路里里長黃瑤桐亦在場，乙○○乃向周玫娟介紹戊○ ○、甲○○夫婦與周玫娟認識，並當面囑咐周玫娟，以後周 玫娟經辦之臺中縣沙鹿鎮小型公共工程須與戊○○、甲○○ 夫婦全力配合，周玫娟為人屬下，憚於乙○○之權勢，只得



答應全力配合。然因圍標工程須有數家廠商配合借牌陪標， 甲○○、戊○○夫妻二人，遂在乙○○指示下，謀議分頭尋 找願意借牌之公司行號，以從事圍標及承包各項工程。戊○ ○乃透過其友陳登滄（另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 自動檢舉簽分偵辦）向「三德營造有限公司（以下簡稱：三 德公司）」之負責人羅建一、實際負責人黃俊銘（另經臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦）借牌參與沙 鹿鎮小型工程之圍標，甲○○、戊○○則自付押標金，完工 後再支付三德公司包括百分之五營業稅之借牌費百分之十。 而甲○○則向其嫂何趙秀鳳（另經臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官自動檢舉簽分偵辦）之「家憲營造有限公司（以下簡 稱：家憲公司）」借牌參與沙鹿鎮小型工程之圍標，甲○○ 、戊○○則自付押標金，完工後再支付家憲公司百分之五之 營業稅及千分之二之作帳費。戊○○、甲○○二人則以金順 公司、三德公司、家憲公司三家公司之名義，與銘記土木包 工業、奇宏土木包工業、有志土木包工業有限公司、新南隆 營造有限公司、致晟營造有限公司、慶穎營造有限公司等公 司行號，互相輪流作為參加沙鹿鎮小型公共工程之陪標廠商 （違反政府採購法部份另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 自動檢舉分案偵辦）。
三、乙○○、丁○○、戊○○、甲○○四人共同基於概括之犯意 聯絡，乙○○、丁○○二人均明知沙鹿鎮小型公共工程之合 法議價、比價發包程序，應須發函通知公所審查合格列冊之 二家以上廠商（廠商係先自行到沙鹿鎮公所登記，經審查通 過後列入名冊，當時約有七十餘家列冊），前來進行公開議 價或比價，乙○○、丁○○二人復利用勾選廠商名單之機會 （勾選廠商名單後，再由承辦人員將標單以掛號郵寄方式寄 給經勾選之廠商），由乙○○親自或授意主任秘書丁○○依 其旨意先行勾選特定之廠商（如金順公司），再洩漏底價與 甲○○、戊○○二人，並交由不知情之工務課長蔡燦貴（業 經本院前審判決無罪確定）等主持比價開標，讓經勾選特定 之金順公司及其所借牌之三德公司、家憲公司，或渠等自行 選定之陪標廠商，依小型工程比價之程序，進行形式比價， 實則因甲○○、戊○○早已自乙○○、丁○○處知悉工程底 價，且陪標廠商又未為實際競標，均以底價百分之九十六． ０至九十八．九之高價順利得標（見附表一）。計乙○○、 丁○○、甲○○、戊○○等人利用上揭不法舞弊之方式，共 同連續自八十八年二月五日起至八十九年十一月二十四日止 ，順利標得如附表一所示之五十件工程，金額共計柒仟捌佰 零玖萬陸仟玖佰捌拾伍元整。惟事實上，上揭工程無論以金



順公司、家憲公司或三德公司名義得標，因金順公司僅雇請 會計陳怡秀一人為員工，並無自行施作能力，因此，均由戊 ○○、甲○○二人轉包與他人施工，而未自行施工，以此方 法賺取利益。依其等所付之借牌費即得標工程款的百分之十 計算【因所得利益之計算涉及戊○○、甲○○、乙○○、丁 ○○等人之刑度，在查無其他積極、明確、直接之數據可供 計算比對下，採依對戊○○、甲○○、乙○○、丁○○等人 最有利之認定方式，即以渠等所付出之借牌費為計算基礎， 詳見後述】，乙○○、丁○○、戊○○、甲○○等人至少因 舞弊而獲得不法金額計柒佰伍拾捌萬柒仟肆佰捌拾伍元整。四、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官及臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官共同指揮法務部調查局臺中縣調查站、內政 部警政署刑事警察局偵八隊、彰化縣憲兵隊偵查起訴。 理 由
壹、有關於證據能力部分：
一、九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法於九十二年九月 一日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序 ，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已 依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，此刑事訴訟 法施行法第七條之三定有明文可資參考。此乃為避免訴訟程 序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則 ，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序 （包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴 之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據 之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。而 命證人或通譯於刑事訴訟程序中具結者，旨在以刑法偽證罪 之處罰，以擔保其所為證言或翻譯之真實性，而刑法偽證罪 之處罰範圍並不及於司法警察官、司法警察或調查站調查員 詢問時，故證人或通譯於司法警察官、司法警察或調查站調 查員詢問時，並無令其具結之必要，本件證人（含同案被告 及同案共犯被告）蔡燦貴、戊○○、甲○○、乙○○、丁○ ○及周玫娟、楊志秦、陳怡秀、白炳坤、蘇榮桐、黃瑤桐、 蔡繼揚、胡嘉芬、李孟哲、黃俊銘、羅建一、何趙秀鳳、趙 月英、陳登滄、陳金章、陳錫雲、紀順良等人對上訴人即被 告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○之刑案而言，為證人， 調查站調查員於詢問時未令上開證人等人具結，並無違法。 且渠等上開於調查站訊問中所為之證述依刑事訴訟法施行法 第七條之三規定，其效力不因刑事訴訟法之修正而受影響， 仍有證據能力，亦即在九十二年一月十四日修正通過（九十 二年二月六日總統令修正公布）之刑事訴訟法施行前，刑事



訴訟制度對證據之種類未設限制，關於證據之蒐集與調查， 並不限於法院及檢察官始得為之，司法警察官、司法警察或 調查站調查員亦有協助檢察官偵查犯罪之職權，其依法定程 序所製作之詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第一百六十五條第一 項所規定可為證據之筆錄之一種，法院依直接審理方式，顯 示於公判庭加以調查，並經言詞辯論者，仍有證據能力（最 高法院九十三年度臺上字第二０三號、九十五年度臺上字第 五九七三號判決意旨參照）。是以證人蔡燦貴、戊○○、甲 ○○、乙○○、丁○○及周玫娟、楊志秦、陳怡秀、白炳坤 、蘇榮桐、黃瑤桐、蔡繼揚、胡嘉芬、李孟哲、黃俊銘、羅 建一、何趙秀鳳、趙月英、陳登滄、陳金章、陳錫雲、紀順 良等人對上訴人即被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○等 人修法前於調查站調查員訊問時及檢察官偵查中所為之供證 ，原審法院及本院前審既已就上開可得為證據之證據，依法 定程序為調查，依上開說明，其於修正刑事訴訟法施行前已 依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，自均具有證據 之適格（既具有證據能力，此與證明力不同），先予敘明。二、又縱仍認本件證人即同案共犯被告戊○○、甲○○、乙○○ 、丁○○及周玫娟、楊志秦等人於修法前在調查站、檢察官 偵訊時所為之證述，依現行刑事訴訟法之規定雖均係屬被告 以外之人於審判外之陳述，惟上開證人楊志秦、周玫娟，業 已分別於修法後之九十二年九月十五日、九十五年三月八日 ，經本院前審傳喚到庭經檢辯雙方進行交互詰問，並已依法 確實保障各該上訴人即被告之對質詰問權（詳見本院前審各 該審判筆錄），另證人戊○○、甲○○、乙○○、丁○○等 人，亦已於本院審理時到庭經檢辯雙方進行交互詰問，並已 依法確實保障各該上訴人即被告之對質詰問權（詳見本院九 十七年七月二十九日審判筆錄），而上開證人楊志秦、周玫 娟二人於本院前審各該審理庭審理時復當庭證述稱其前於調 查站、檢察官偵訊時之證述內容均實在；另證人戊○○、甲 ○○、乙○○、丁○○等人於本院審理時復當庭證述稱其前 於調查站、檢察官偵訊之證述內容均為實在，復查無任何證 據顯示上開證人等人前於調查站、檢察官偵訊中之證述係遭 受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心 理狀況致妨礙其自由陳述等情況下所為，從而縱依修法後現 行有效之證據法則，上開證人楊志秦、周玫娟及戊○○、甲 ○○、乙○○、丁○○等人前於調查站、檢察官偵訊時之證 述內容，仍應認具有證據能力。另有關其他證人蔡燦貴、陳 怡秀、白炳坤、蘇榮桐、黃瑤桐、蔡繼揚、胡嘉芬、黃俊銘 、羅建一、何趙秀鳳、趙月英、陳登滄、陳金章、陳錫雲、



紀順良等人於修法前在調查站、檢察官偵訊時所為之證述， 依現行刑事訴訟法之規定雖係屬被告以外之人於審判外之陳 述，惟被告等人及其選任辯護人等人於本案辯論終結前均未 爭執無證據能力，見本院九十七年七月二十九日審判筆錄） ，且渠等證人於調查站及檢察官訊問時又查無有不法取供之 情形存在，依現行刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之 規定，亦認有證據能力。
三、扣案之由周玫娟於九十年一月十三日在檢察官偵訊時，主動 告知並提出交由檢察官扣押之五十六張字條（共為五十六張 ，其中二張各為金順營造有限公司、慶穎營造有限公司章程 ，其餘標有工程及廠商名稱之字條則為五十四張，始為正確 ），依修法後之證據法則觀之，其單純為扣押之證物，要非 屬「供述證據」自無傳聞法則之適用。且上開扣押之五十六 張字條，係由周玫娟在檢察官依法偵訊時主動告知，並自願 提出交付由檢察官扣押，既係由應扣押物之持有人主動交付 （見刑事訴訟法第一百三十三條），自非屬違法取得之物， 且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。此扣押之五十六張 字條，既非屬供述證據（指被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述）當無傳聞法則（含刑事訴訟法第一百五十九條之 四）之適用，此應予區分辦明。
貳：有關於認定犯罪事實部分：
一、本件訊據上訴人即被告（以下簡稱：被告）戊○○、甲○○ 二人，雖均坦承上揭借牌陪標及標得如附表一所示工程及支 付借牌費之事實，然與被告乙○○、丁○○均矢口否認涉有 以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利之犯行，本院 綜合渠等之辯詞及辯護意旨分別如下：
⑴被告乙○○辯稱：伊是冤枉的，因為伊識字不多，招標定底 價等事宜均授權沙鹿鎮公所主任秘書丁○○，伊均不知情， 並未洩漏底標，亦未設立公司承包公共工程收取回扣舞弊， 鈞院函調其他鄉鎮小型公共工程得標價與底價之比例，甚至 高達百分之九十九，伊雖曾於上任鎮長不久後之八十七年某 月某日晚上，請周玫娟至被告戊○○、甲○○所住之臺中縣 沙鹿鎮○路○○街七十號宅內，然係為討論設計發展協會的 事情，伊未曾要周玫娟跟被告戊○○、甲○○二人以後好好 配合云云。
⑵被告丁○○辯稱：伊是冤枉的，鎮長授權伊決定底價，伊均 依指示以設計價減少一至二成核定底價，但伊並未對外洩漏 ，底價是開標前三十分才送給伊，伊怎會對外洩漏。且工程 係委外設計，伊事先亦不可能知道價格，況比價招標事宜委 由工務課長蔡燦貴主持，而沙鹿鎮公所之工程不只金順、家



憲、三德等幾家來投標，周玫娟所說鎮長要她配合，伊並不 知情，楊志秦所言，伊洩漏底價係猜測之詞，伊未為任何舞 弊行為，伊與戊○○、甲○○二人沒有任何關係，也沒有得 到任何好處云云。
⑶被告甲○○辯稱：伊是冤枉的，伊未事先得知底價，與鎮長 乙○○是好朋友，車子寄放是相互幫忙，沒有不法標得工程 ，未給公務員回扣，金順非空頭公司，伊與吳景源八十年初 就有借貸關係，伊曾賭輸六合彩，錢是吳景源幫忙，吳景源 缺錢，伊才拿房子設定抵押借貸供其週轉，周玫娟所提之四 十六張投標廠商名單，是她說要有廠商來比價，叫伊寫認識 的廠商給她，僅編號八之二是伊寫的，其餘都不是伊寫的， 伊依法參與投標，得標後再轉包，且是部分轉包，不是全部 轉包云。
⑷被告戊○○辯稱：伊是冤枉的，伊未利用與鎮長乙○○認識 的機會，不法標得工程，金順亦曾標到中信公司之工程，伊 依法參與投標，得標後再轉包，且是部分轉包，不是全部轉 包。周玫娟至伊住處，純粹是討論設計發展協會理事長的事 情，過年期間領五百萬元，是為了發放給各個小包的，金錢 部分係甲○○在掌管，錢匯到吳景源帳戶是因為伊等有經營 六合彩云云。
⑸被告戊○○之選任辯護人辯護意旨略稱：（一）公訴人謂金 順公司係被告戊○○及甲○○夫婦，為配合乙○○承包公共 工程所成立之人頭公司云云，此無非係以陳怡秀供認金順公 司只有會計一人為據。惟依一般營造業之經營常態可知，通 常小型營造場本身並無一完整全程施工之能力，而係各個營 造場、工程材料行間互相配合，始能完工。金順公司屬一小 型營造廠，所須材料係向他人訂購，而施作工人則視實際需 要施工，對於得標工程並無如公訴人所述完全轉包之情，並 非一空殼公司，依戊○○供稱員工或工人都在工地，有的是 轉包，有的是請工人來做等語（八十九年十二月二十日偵訊 筆錄）可知，金順營造有固定配合之公司提供各項材料及所 須工人，並非一空殼公司，核與洪建清所供：「緣於八十九 年間戊○○因『金順營造公司』承包之某工程需要板模代工 人員，經人居間介紹向我本人探詢配合渠施作工程之板模組 立相關業務，經雙方談妥後，戊○○若有工程須要板模工人 時，即會通知我。」等語相符（九十年三月七日偵訊筆錄） ，另有負責土方開挖及載運業務之信安工程行負責人紀順良 （九十年三月七日筆錄）、銷售鑄件水溝蓋、鐵鍊等材料之 全鋼工程五金材料行之負責人賴曉萍（九十年三月七日筆錄 ）、立泰水泥製品股份有限公司之徐建章（九十年三月七日



筆錄）、施做鐵捲門、欄杆之李東錫之母李王盆（九十年三 月七日筆錄）、販售預拌混凝土之環成企業有限公司負責人 曾素玲（九十年三月七日筆錄）、販售預拌混凝土之佳益營 造有限公司之業務員張照期（九十年三月七日筆錄）、鋼筋 買賣之明選有限公司負責人蔡文斌（九十年三月七日筆錄） 等人均證述，戊○○實曾與該些公司交易工程所需之物品， 且該些公司亦未曾承包過沙鹿鎮公所之工程；綜上可知，金 順營造確實有自行施作沙鹿鎮公所之工程且均由戊○○與 渠等進行買賣之交易，故公訴人所述，顯與事實不符。（二 ）公訴人認被告甲○○與被告乙○○間有特殊之情誼，推論 係由被告乙○○洩露底標予被告甲○○，故金順公司始能以 如此接近底價之價格得標云云，顯係以無關連性之事實認定 作臆測之詞，縱使甲○○與乙○○有相當情誼，亦不能憑作 犯罪事證，況且：（１）鎮公所工程設計，每一項目都有一 定單價依據，在縣府未訂定統一單價前，鎮公所即有單價標 準，每件工程技士設計時，均參考此一標準，將每項單價乘 以數量就可以計算出該工程之預算金額，而廠商只要承包過 鎮公所工程或有此單價標準，按此計算每件工程之預算數， 再乘以每次得標之百分比，要標得鎮公所工程並不困難；況 且，鎮公所發包之每件工程，其工程底價均係在開標當時， 親由被告丁○○核定並當場密封後，隨即進行開標，而此時 欲投標廠商之所有標單均已投遞完成，被告戊○○如何能由 被告乙○○處得知底價？公訴人以金順公司得標價額與底價 接近，而為被告戊○○不利之認定，實係因未了解營造業承 包工程之計算方式所致。被告戊○○之前曾經營鼎順公司， 對工程款之計算已有相當經驗，證人陳怡秀亦證述：老闆叫 我去公所看，有那些工程可以標回來，由老闆告訴我標單金 額或教我如何計算，之後我亦可自己算等語，可知計算工程 款並非難事。（２）再公訴人以二種截然不同之招標情況（ 限制招標與公開招標二者），作相同之比較，亦不合於市場 競爭之經驗法則。概因限制招標之情形，僅有少數二、三家 廠商投標，得標機率較高，多會計算較高之利潤；反之在公 開招標之情況下，因有多家廠商競爭，自然會降低利潤以求 順利得標，二者招標情況不同，當然計算利潤亦有所差別， 公訴人未慮及此，實有未洽。實則本件相類之沙鹿鎮公所其 他工程二十二件，公訴人亦認有得標價與底價相當接近情形 ，認係洩露底價，送本院併辦，遭認罪嫌不足，予以退回， 經送臺灣臺中地方法院檢察署查辦，更由該署以九十三年偵 字第一八九八四號案為不起訴處分確定，均足見憑得標價與 核定底價接近，不能認為是洩露底價之依據，已甚為明確。



（三）公訴人一再認，金順公司係為專事承包沙鹿鎮公所之 工程，所成立之白手套公司，無非係其得標過四十餘件工程 所致。惟：（１）被告戊○○早年係經營「鼎順營造廠」， 嗣於八十六年九月十五日辦理暫停營業，並於八十七年十月 五日辦理復業，且經沙鹿稅捐稽徵處准許，惟建設廳卻以停 業超過一年為由予以駁回，被告戊○○為能繼續經營，乃再 籌設金順公司。（２）金順公司成立之後，除在沙鹿鎮公所 參與招標工程外，亦有對外競標或承攬其他工程，此有中信 企業股份有限公司之建築工程竣工展期書可按外，並有金順 公司所簽發之統一發票可按。（３）綜上說明，足證金順公 司並非專事承攬沙鹿鎮公所之工程而設立之白手套公司，更 無獲取不法利益之情事，公訴人在無充足之證據下，遽認金 順公司為一白手套公司，實有偏頗之處。（四）公訴人以被 告甲○○、戊○○及金順公司之資金往來，認有三千餘萬元 之流向不明，乃質疑此係流入共同被告乙○○手中，並以此 計算為工程款之四成回扣云云。惟被告戊○○就金順公司之 資金，並無經手過問，而係全由被告甲○○負責，被告戊○ ○供稱：「我多在工地現場與沙鹿鎮公所人員接洽相關工程 進度事宜為主，本公司之資金調度則由我太太甲○○籌措辦 理。」（八十九年十二月二十六日偵訊筆錄）、「有關本公 司查詢沙鹿鎮公所欲發包之工程名稱及有關決定參與比價廠 商之業務，係由甲○○負責與沙鹿鎮公所洽辦，．．．．我 主要係全負責工地鳩工施作及驗收事宜。」等語（九十年一 月十五日偵訊筆錄）；核與被告甲○○供稱：「（問：為何 你先生戊○○向你借錢，仍要付利息？）因為我在想是金順 公司向我借錢，才會計息，才知公司有無盈餘，因戊○○也 是領薪水。」等語相符（九十年一月九日偵訊筆錄），足見 ，被告戊○○並未實際操控金順公司之資金往來。（五）公 訴人謂被告戊○○夫婦及金順公司之資金流向異常，惟此係 先計算出被告甲○○、戊○○及金順公司之帳戶中，領出及 存入之差額約為三千五百餘萬元，復由被告乙○○之子吳景 源之帳戶中，選擇性增刪數筆款項，計算出約三千餘萬元後 ，即推論此為工程款之四成回扣。經核，此些明細，非但在 時間上無一合致，且除由公訴人選擇性計算之總數相近之外 ，實無由推得二者有何關聯性。甚且，公訴人竟又推論，此 數目與金順公司得標之工程款，約占有四成之比例，而認此 為承包工程之不法利得云云。惟公訴人得出「四成」之比例 ，無非係以該數目除以總工程款計算，則是否不論該數目為 多少，只須二者相除所得成數，是否即為不法利得？若果如 公訴人所言，則本工程回扣高達四成，則於扣除四成款項後



，被告戊○○如何能有相當之成本，將非本業部份再委由他 人施作？此豈非已無利潤可言？於無利潤之工程中，又如何 能保證品質，通過驗收？是前揭計算過程，顯係先認被告戊 ○○已有不法之成見，再以此為基礎，選擇性計算吳景源之 款項，並謂此約為四成之不法利得云云，故公訴人所述，實 有倒果為因之嫌，有失公正之處。（六）公訴人以沙鹿鎮公 所技士周玫娟、楊志秦之證述及周玫娟所提出之四十二張由 甲○○指定包商之字條為據。惟由證人周玫娟之證述可知， 就該四十二張名單，均係由被告甲○○交付，核與被告戊○ ○無涉；更況該四十二張包商票條，確非經由甲○○提供， 亦有其他包商提供，並經原審審理中經詰問周玫娟隨即改稱 ：「（這四十二張裡面究竟是不是全部都是甲○○交給你的 ？）我不確定，可能其中有白炳坤交給我的摻雜在裡面。」 （臺灣臺中地方法院九十一年四月二日筆錄）。核與證人白 炳坤證述編號三八、三九是其交給周玫娟等語相符（臺灣臺 中地方法院九十一年六月二十五日筆錄），足證證人周玫娟 所供，已有可議。且再經核對前開四十二張字條後，僅有一 張是被告甲○○交付（編號８－２），其餘均非被告甲○○ 之筆跡，且該四十二張字條上之公司，或有營造場，或有水 電工程行，均為與被告甲○○無關之人，被告甲○○亦不認 識該些人員，由此可見，證人周玫娟之證述，顯與事實不符 ，不足採信；證人楊志秦證述部分尤屬謬誤，經本院詳查， 於九十二年九月十五日傳楊志秦與白炳坤對質，白炳坤明白 證稱不認識楊志秦，未曾與其對話。楊志秦亦坦承確實未與 白炳坤對話，僅是：「我看他（白炳坤）從主任祕書室出來 後講這樣的話，就我的理解應該是他從那裡得到訊息。」云 云，明顯是證人主觀臆測之詞，全無證據能力可言，已甚明 確。（七）公訴人認被告戊○○等係違反貪污治罪條例第四 條第三款之「其他舞弊情事」者，惟依前揭最高法院七十五 年度台上字第五一三六號判決、新竹地院五十二年十二月份 座談會決議及最高法院八十二年度台上字第五九一一號判決 之實務上見解可知，所謂「舞弊」自應與浮報價額、數量、 收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性，方可相提並 論，被告甲○○、戊○○並無任何浮報價額或數量以獲取不 正當利益之行為，渠等於計算合理利潤後，復以底價以下之 價格得標，則其所獲得之工程款，應屬承攬工程並依約施工 後所獲之合法利益，既無任何偷工減料以獲不法利益之行為 ，則縱有不當，亦不該當貪污治罪條例第四條第三款之罪。 （八）檢察官不是從工程正面施作情形去認定金額，而是從 帳戶提出的五千萬去扣掉回存的一千多萬元所剩下的去計算



金額等語。
⑹被告甲○○之選任辯護人辯護意旨略稱：（一）被告甲○○ 夫婦與被告乙○○間，係十數年之好友，雙方情誼甚篤，縱 將千萬名車置於家中，又有何妨？且在友人家中，順便為友 人接聽電話，又有何不當？如何能認定被告甲○○與乙○○ 成立人頭公司，以進行工程舞弊之情事，又被告甲○○並無 任何不良之信用紀錄，且與被告乙○○之子吳景源間有借貸 往來，故因一時急用，委由被告乙○○向他人調用款項，被 告乙○○本於多年情誼，欣然允諾並為其背書，核與常情無 違？而被告甲○○亦供稱，三萬六千元並非被告戊○○之薪 水，而係被告戊○○買飲料等物品給工地工人食用之開銷。 另就支付利息部份，公司與個人財務分離處理，本係經營事 業應有之道，實不足以此為被告甲○○不利之認定。（二） 原審認被告甲○○與吳景源間無借貸關係，然被告甲○○與 吳景源間確有借貸關係，就現有之存摺即可理出，自八十五 年四月至八十九年間，彼此有一千五百二十六萬八千八百元 之借貸。（三）原審以被告甲○○、戊○○及金順公司之資 金往來，認有三千餘萬元之流向不明，乃質疑此係流入共同 被告乙○○手中，並以此計算為工程款之四成回扣云云。惟 ：（１）、被告甲○○自八十九年八月二十九日起至同年十 二月四日止，共計買入匯僑公司之股票共三百一十萬六千六 百八十六元，此有中農證券股份有限公司分戶歷史帳及客戶 餘額資料查詢單可按（見九十年六月八日答辯狀證一）。（ ２）、被告甲○○於八十八年十一月二十九日，以四百八十 九萬元之價格，向案外人蘇陳玉霜購買坐落臺中縣沙鹿鎮○ ○○段埔子小段之土地，此有土地所有權狀及不動產買賣契 約書可證（同前狀證二）。（３）、又於八十九年五月間， 以金順公司之名義，購買 LEXUS廠牌自用小客車一輛，價金 為二百一十萬元，詳如汽車新領牌照登記書（同前狀證三） 。（４）、又被告甲○○夫婦於八十六年間購買現住所之房 地時，曾向大眾銀行借款六百萬元，此六百萬元則借予吳景 源使用，而前揭貸款之利息，則由吳景源負責清償，至今仍 有五百餘萬元未清償完畢，有大眾銀行函覆本院之綜合理財 對帳單在卷可稽；吳景源亦不否認之，核與吳景源之妻陳惠 萍所供：「我僅負責有關當舖會計財務處理，．．．．我從 家中帳冊知道，吳景源有向甲○○調借款項，每個月並有支 付利息之情形。」（九十年三月八日縣調站筆錄）相符。（ ５）、被告甲○○因經營六合彩不利，而損失高達千萬餘元 ，此部份彩金均係以現金支付賭客，故無法提供明細資料。 （６）、就工程款支付方式，亦多有以現金方式支付，此亦



經下游承包商蘇榮桐、洪建清、蔡文斌供明在卷（詳見九十 年三月六日台中縣調查站筆錄、同年三月七日台中縣調查站 筆錄），另有數百萬元工程款，則尚未領得。（７）、綜上 ，被告甲○○夫婦之開銷，總計超過二千八百餘萬元，公訴 人未就被告甲○○夫婦之支出予以深究，遽認此款項異常， 實嫌速斷。細究公訴人所指述之事實，係先計算出被告甲○ ○、戊○○及金順公司之帳戶中，領出及存入之差額約為三 千五百餘萬元，復由吳景源之帳戶中，選擇性增刪數筆款項 ，計算出約三千餘萬元後，即推論此為工程款之四成回扣。 經核，此些明細，非但在時間上無一合致，且除由公訴人選 擇性計算之總數相近之外，實無由推得二者有何關聯性。甚 且，公訴人竟又推論此數目與金順公司得標之工程款，約占 有四成之比例，而認此為承包工程之不法利得云云。惟公訴 人得出「四成」之比例，無非係以該數目除以總工程款計算 ，則是否不論該數目為多少，只須二者相除所得成數，是否 即為不法利得？若果如公訴人所言，則本工程回扣高達四成 ，則於扣除四成款項後，被告甲○○等人再將非本業部份委 請他人施作時，豈非已無利潤可言？則如何能保證品質，通 過驗收？前揭計算過程，顯係主觀上先認被告甲○○夫婦等 人已有不法之成見，再以此為基礎，選擇性計算吳景源之款 項，並謂此即為四成之不法利得云云，故公訴人所述，實有 倒果為因之嫌，有失公正之處。（四）原審以戊○○不具承 包工程之能力，而認金順公司為空殼公司，然戊○○早年經 營鼎順營造廠，因辦理暫停營業後申請復業，經建設廳以停 業超過一年為由予以駁回，被告為能繼續經營乃籌設金順公 司，金順公司除參與沙鹿鎮公所工程之招標外，並有對外競 標其他工程，又戊○○從事土木包工業之時間非短暫，對於 各項工程所須之經費，自有相當認識，再鎮公所工程設計每 一項目均有一定單價依據，廠商只要承包過鎮公所工程或有 此單價標準，按此計算每件工程之預算數再乘以每次得標之 百分比，要標得鎮公所工程並不難，被告甲○○根本無須從 被告乙○○處探知底價之必要，且沙鹿鎮公所發包之每件工 程，底價均在開標當時，由丁○○核定並當場密封後，隨即 進行開標，此時標單已投遞完成，乙○○如何洩漏底價，丁 ○○於原審且稱，乙○○並不知道底價云云。（五）原審以 證人即沙鹿鎮公所技士周玫娟、楊志秦之證述，及周玫娟所 提出之四十二張由甲○○指定包商之字條為據。惟：（１） 證人周玫娟供稱，係被告乙○○交待要配合云云，惟當日亦 在場之證人蔡繼揚則證稱：「（問：證人周玫娟來了之後， 情形如何？）說甲○○工程牌照之事。」，核與被告乙○○



所供相符（九十一年六月二十五日筆錄），故證人周玫娟所 述，已有可議之處；另證人周玫娟亦證稱：「（問：你上的 簽呈，簽出來廠商，你有無跟乙○○或丁○○說，這些名單 都是甲○○拿來的，並說是鎮長交待的？）沒有。」（本院 九十一年六月二十五日筆錄）、「（問：五十件工程之前， 就有配合過？）我從擔任這個工作就都這樣做。」等語（九 十年六月七日筆錄），綜上可知，被告乙○○並未明確指示 周玫娟配合被告甲○○辦理何事，而周玫娟亦未就工程發包 ，請示上級如何處理，是其所供，實令人懷疑，亦有卸責之 嫌。（２）另證人周玫娟證述，係由被告甲○○提供名單， 且有被告甲○○交付指定包商之四十二張字條為證云云。證 人周玫娟於偵審中均一再證稱：「反正都是甲○○拿來的。 」、「四十二張都是甲○○拿給我的。」云云；惟於辯護人 對其中筆跡、廠商提出質疑後，證人周玫娟隨即改稱：「（ 這四十二張裏面究竟是不是全部都是甲○○交給你的？）我 不確定，可能其中有白炳坤交給我的摻雜在裡面。」。核與 證人白炳坤證述編號三八、三九是其交給周玫娟等語相符（ 九十一年六月二十五日筆錄），足證證人周玫娟所供，已有 可議。且再經核對前開四十二張字條後，僅有一張是被告甲 ○○交付（編號8－2），其餘均非被告甲○○之筆跡，施作