臺灣高等法院民事裁定 97年度抗字第1251號
抗 告 人 永成不動產有限公司
法定代理人 乙○○
（送達代收人 陳明宗律師）
抗告人因與相對人甲○○間返還擔保金事件，對於中華民國97年
5月27日臺灣板橋地方法院97 年度聲字第1150號所為裁定提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：兩造間請求給付委任報酬事 件，相對人前遵原法院96年度重聲字第44號准許停止執行裁 定，以96年度存字第3206號提存事件提存新台幣（下同）25 萬2,600元為擔保金，聲請停止原法院96年度執字第21879號 強制執行程序在案。因抗告人已撤回上開強制執行程序，是 強制執行程序業已終結，已符訴訟終結要件，相對人並定21 日之期間以存證信函催告抗告人行使權利而未行使，爰依民 事訴訟法第104條第1項第3款規定聲請返還擔保金等情。 原裁定略以：經調閱相關案卷無誤，相對人聲請發還擔保金 ，並無不合，應予准許等語。
二、本件抗告意旨略以：伊並未撤回強制執行程序，本件強制執 行僅暫時停止，並未終結，故無民事訴訟法第104條第1項第 3款之適用。 相對人來函催告抗告人行使權利，伊已函覆依 法行使權利，並由原法院96 簡上字第230號請求給付報酬事 件審理中，並無相對人所述未行使權利之情，爰聲請廢棄原 裁定，駁回相對人之聲請云云。
三、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受 擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保利益人之 聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為 行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以 裁定命返還其提存物或保證書；前開規定，於其他依法令供 訴訟上之擔保者準用之， 民事訴訟法第104條第1項第3款、 第106條分別定有明文。 又所謂訴訟終結，應從廣義解釋， 包括執行程序終結在內；而受擔保利益人行使其權利，係指 行使因供擔保所生之損害賠償請求權而言。
四、經查：
㈠抗告人對相對人提起請求給付委任報酬事件，經原法院三重 簡易庭於95年5月22日以95年度重簡字第899號宣示判決諭知 ：相對人應給付抗告人252,600元及自95年1月24日起算之法
定利息，上開簡易庭並核發確定證明書，抗告人因而據以聲 請強制執行（原法院96 年度執字第21879號），相對人因而 提起再審之訴，嗣並聲請停止上開強制執行程序，經原法院 96 年度重聲字第44號裁定准許提供25萬2,600元為擔保金後 停止執行確定，相對人即以原法院96年度存字第3206號辦理 提存在案等情，有相對人提出之國庫存款收款書、提存書、 上開宣示判決筆錄及判決確定證明書、停止執行裁定及裁定 確定證明書等件可按（原法院卷第5-11、14-16）。 ㈡就相對人提起之再審之訴，經原法院96 年度重再簡字第3號 裁定以：上開95 年度重簡字第899號對相對人所發之開庭通 知不合法，不得對相對人為一造辯論判決為由，因認該簡易 判決並未確定，裁定駁回相對人再審之訴；相對人不服提起 抗告，再經原法院於96年8月10日以96年度再簡抗字第2號裁 定駁回抗告確定， 有上開再審裁定在卷（本院卷第31-34頁 ）。相對人因而對前揭95 年度重簡字第899號簡易判決提起 第二審上訴，復經原法院以96 年度簡上字第230號判決上訴 駁回確定在案， 亦有該民事判決足憑（本院卷第27-30頁） 。
㈢在兩造上開訴訟期間，抗告人於96年10月19日撤回原法院96 年度執字第21879號強制執行程序之聲請，原法院因而於 96 年10月19 日以板院輔96執洪字第21879號函囑託臺北縣三重 地政事務所塗銷前所為之不動產查封登記，業據本院查明， 並有抗告人於上開強制執行事件之執行筆錄簽名可按（本院 卷第26頁），則抗告人執詞否認曾撤回強制執行聲請，顯然 有誤。依上堪認：抗告人所為之強制執行程序業已終結明確 。
㈣再查相對人其後於97年4月3日寄發存證信函予抗告人，函內 定21日期間催告抗告人行使權利，抗告人於97年4月7日收受 該存證信函之送達，其後並未對相對人提起任何損害賠償之 訴訟，有相對人提出之存證信函及掛號郵件回執附卷（原法 院第19-21頁），並經原法院查明， 有查詢表足憑（原法院 卷第24-29頁）。抗告人不否認業已收受上開存證信函， 惟 辯稱：伊已依法行使權利，由原法院96 年度簡上字第230號 請求給付報酬事件審理；相對人訛稱抗告人撤回執行，前曾 向法院聲請發還擔保金，已經97 年度聲字第211號裁定駁回 等節。惟查上開原法院96 年度簡上字第230號訴訟，乃有關 抗告人請求相對人給付委任報酬之糾紛，並非抗告人請求相 對人就停止執行而受有損害提起訴訟，自非屬抗告人於收受 相對人寄發存證信函後為行使權利而提起之訴訟；抗告人另 未向法院聲請調解、核發支付命令、或為其他與起訴具有相
同效果之訴訟行為，自無從認為抗告人已依法行使權利。至 於原法院97 年度聲字第211號裁定駁回相對人發還擔保金之 聲請，係因相對人並未定期催告抗告人行使權利，並非因抗 告人未撤回強制執行聲請之故，亦有該裁定理由可參（本院 卷第20-22頁）。 故抗告人上開辯解，均無可採。是相對人 聲請發還擔保金， 與民事訴訟法第104條第1項第3款規定相 符，應予准許。原法院予以准許，並無不合，抗告人仍執陳 詞提起抗告，為無理由，應予駁回。
五、據上論結：本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第 1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 8 月 28 日 民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如
法 官 林金吾
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。中 華 民 國 97 年 8 月 28 日 書記官 張淑芳
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