臺灣高等法院民事判決 97年度勞上字第14號
上 訴 人 金湯科技有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 白德孚律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 彭上華律師
右當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國
96年12月11日96年度勞訴字第27號第一審判決提起上訴，本院於
民國97年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。 事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊自民國94年9月15日起受僱於上 訴人，擔任技術員，因上訴人違反勞工安全衛生規定，致伊 受指派於進行台北自來水事業處（以下簡稱自來水處）監視 器施工時造成職業災害，伊因而向台灣台北地方法院（下稱 台北地院）對上訴人起訴主張有上開職業災害存在，訴請上 訴人給付醫療費用、因職業災害不能工作期間所得損失、減 少勞動能力損失、非財產上損害等，經台北地院於96年1月5 日以該院95年度勞訴字第126號民事判決駁回伊之訴，經伊 上訴，現由本院另以96年度重勞上3號損害賠償事件審理中 。而伊於95年1月16日前往醫院住院開刀至95年3月21日銷假 上班，住院期間上訴人未給付薪資，因而與上訴人於95 年4 月6日發生勞資爭議，上訴人竟未敘明任何原因片面解僱伊 ，要求伊繳回鑰匙並拒絕伊繼續上班，伊乃於95年4月7日至 台北縣政府勞工局申訴上訴人未給付工資與回復工作權，由 台北縣政府勞工局於95年4月27日舉行勞資爭議協調會議。 伊向主管機關申訴，乃正當行為，非無正當理由，上訴人稱 伊3日無故連續曠職，並主張於95年4月12日起解雇伊，顯已 違反勞動基準法第74條規定，其解雇不生效力。又上訴人於 96年2月8日台北縣政府勞工局勞資爭議調解會議時，宣讀台 灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）95年度偵字第 14258號不起訴處分書，將伊解僱，則其解僱日應為95年12 月27日，已超過除斥期間。又上訴人與伊於95年5月11日合 意回復伊工作權，惟上訴人於翌日拒絕伊上班，此為第二次 不法解僱。故上訴人解僱伊皆不生效力，兩造間仍有僱傭關 係存在，伊每月平均工資為新台幣30,367元。爰依同法第22 條規定，求為命㈠確認伊與上訴人之僱傭關係存在。㈡上訴
人應自95年4月7日起至回復伊工作之日止，按月給付伊新台 幣（下同）30,367元。（原審判決㈠確認伊與上訴人間之僱 傭關係存在。㈡上訴人應自95年5月12日起至回復伊工作之 日止，按月給付伊30,367元。駁回被上訴人其餘之訴。被上 訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確定。是本院僅就原審 判准部分上訴，而被上訴人之答辯聲明為上訴駁回。）二、上訴人則以：被上訴人於94年9月12日到職上班，而於95年1 月16日未至伊公司上班或辦理請假手續，逕於三軍總醫院因 背部脊椎開刀植入鋼釘住院，至同年1月28日出院（之前無 任何請病假、事假之記錄，無向伊反映任何所謂摔傷或職業 災害情事）。出院起至同年3月20日止在家休養，並於同年3 月21日回伊公司上班。惟被上訴人於95年4月6日下班領薪後 抱怨、惱怒其自行向勞工保險保局申請職業災害給付尚未核 准，乃向伊稱「不做了」，並主動繳回伊公司大門鑰匙起， 即未辦理請假手續，無故連續曠職達3日以上，伊並未於95 年4月6日解僱被上訴人。被上訴人主張其遭伊非法解僱云云 ，就此自應負舉證責任。且伊公司員工王育翔曾於95年4月7 日去電被上訴人，邀其商談返回伊公司上班乙事，原約定95 年4月10日而未到，改約定95年4月17日又未到，伊乃於96年 2月8日台北縣政府勞工局勞資爭議調解會議時，於會中向被 上訴人宣讀表達依板橋地檢署95年度偵字第14258號不起訴 處分書之內容，確認被上訴人自95年4月12日（即被上訴人 無故連續曠職之第4個工作日，自95年4月7日曠職起算）起 ，於當場予以解雇。另被上訴人雖主張與伊於95年5月11日 達成合意回復工作權云云，惟實乃板橋地檢署檢察官極力勸 和之結果，伊方勉強同意再試僱用被上訴人，並要求其需遵 守伊公司規定之條件，然翌日被上訴人上班時嚼檳榔還帶錄 音機，無人願與其同組共事，其又不願撤回所有對伊及其餘 同事之告訴，故非伊未依答應讓被上訴人復職，乃被上訴人 不願遵守伊公司規定所致等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其自94年9月15日起受僱於上訴人，擔任技術 員，於95年1月16日前往醫院住院開刀至95年3月21日銷假上 班，住院期間上訴人未給付薪資，因而與上訴人於95年4 月 6日發生勞資爭議，其乃於95年4月7日至台北縣政府勞工局 申訴上訴人未給付工資與回復工作權，由台北縣政府勞工局 於95年4月27日舉行勞資爭議協調會議。上訴人稱其3日無故 連續曠職，並主張於95年4月12日起解雇其之事實，為上訴 人所不爭執，並據被上訴人提出上訴人開立職災門診、醫療 、住院單影本（見台北地院96年度北勞調字第20號卷）各一 件及台北縣政府勞工局95年4月27日勞資爭議協調會議記錄
（見原審卷第62頁）各一件為證，堪信為真實。四、被上訴人復主張上訴人於95年4月6日被告未敘明任何原因， 片面解僱被上訴人等語，為上訴人所否認，並以上揭情詞置 辯。是本件首應審究者厥為上訴人是否曾片面解雇被上訴人 ？兩造間之僱傭關係是否仍存在？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條本文定有規定。被上訴人主張上訴人於 95年4月6日將其片面解僱等語，固據提出兩造間於95年5 月 12日錄音光碟及譯文1份（見原審卷第71頁96年5月17日言詞 辯論筆錄、第64至68頁錄音帶譯文、第79頁光碟）為證。 ㈡然依上開上訴人不爭執真正之錄音光碟及譯文內容所示：因 被上訴人除向板橋地檢察署提出告訴外，尚另向台灣板橋地 方法院（下稱板橋地院）、台北縣勞工局、勞工保險局、上 訴人承攬工程之業主自來水處等單位提出申訴等，上訴人希 望被上訴人向上開各單位寄發存證信函加以說明，再來上班 等語，全未談及任何關於95年4月6日當日上訴人有片面將被 上訴人予以解僱之情事，是上開證據並不能為被上訴人有利 之認定。參以證人即上訴人公司員工王育翔於原審到庭證稱 ：於95年4月6日被上訴人上完班要離開公司之時，渠在上訴 人為渠設置之辦公室內，曾聽聞被上訴人對著上訴人法定代 理人吼叫說其（按：指被上訴人）不要來上班，法院見等語 。當日晚上渠與上訴人法定代理人商量，認為被上訴人先前 工作還算認真，所以決定叫被上訴人再回上訴人公司上班， 渠乃致電被上訴人，被上訴人於電話中表明其於翌日願意再 回來試試看，被上訴人並於翌日中午至上訴人公司，但非為 回去工作，而係與上訴人公司法定代理人談話，談話內容係 上訴人之法定代理人希望被上訴人再繼續工作，被上訴人則 表示其會考慮，談完後即離開公司。而被上訴人之前之所以 向上訴人法定代理人大聲吼叫，係因上訴人法定代理人要求 被上訴人學電腦之文書處理打報表，被上訴人即表示其看到 電腦就想睡覺，上訴人法定代理人要求被上訴人兩、三次後 ，被上訴人就不太高興等語甚明（見原審卷第288至289頁） 。核與上訴人所提出之95年4月7日18時20分上訴人公司會議 紀錄（見卷外另置之上訴人所提資料第7頁），其上記載： 「因被上訴人於95年4月6日發薪後下班離去前，在辦公室會 客室咆哮「法院見」，經上訴人法定代理人甲○○勸留並面 談時，被上訴人抱怨其個人申請勞保局補助而勞保局辦理太 慢，經其多次電詢均尚在審理中，被上訴人並要求上訴人公 司『賠償』其95年1月16日至95年3月20日未能上班之薪資， 經上訴人法定代理人解說願代詢勞保局問申報一事及原委事
由，另上訴人公司可依勞保局之補助狀況及金額而再另發補 助或慰問金予被上訴人，但均無效，被上訴人仍不悅而自行 繳回上訴人公司發予被上訴人使用之公司大門鑰匙予上訴人 法定代理人，並表示『不作了』，即自行離去。」、「被上 訴人今晨未來上班而突於中午來公司，並與甲○○（即上訴 人法定代理人）及王育翔於大樓一樓閱覽室內面談，被上訴 人願向甲○○道歉，並希望可續於公司工作，至少公司要儘 量可暫保留其勞保健保以利其回醫覆診，甲○○因不敢且因 欲先詢其他員工意見而無法當場答覆其再來工作，但有同意 暫時不會立即將被上訴人之勞保健保作退保或轉出。」等字 樣相符，上開會議紀錄並經上訴人公司員工等人簽名於上， 堪認被上訴人主張遭上訴人片面解雇乙情已不可採。另板橋 地檢署檢察官亦認被上訴人指稱上訴人於95年4月7日起終止 勞動契約之指訴，是否可採，並非無疑，亦有該署檢察官95 年度偵字第14258號不起訴處分書影本1件附卷足徵（見原審 卷第47頁），且經台灣高等法院檢察署以96年度上聲議字第 952號處分書駁回被上訴人之再議，被上訴人復聲請交付審 判，亦經原審法院刑事庭以96年度聲判字第21號刑事裁定駁 回被上訴人交付審判之聲請，此亦經本院調取上開偵查案件 卷宗查閱屬實，並有上訴人所提之原審法院96年度聲判字第 21號刑事裁定影本1件足憑（見原審卷第105、106頁）。是 上訴人辯稱其於95年4月6日並未解僱被上訴人，係被上訴人 自行離職等語，應堪採信。
㈢ 被上訴人既於95年4月6日自行向上訴人法定代理人表示離職 之意，上訴人曾請其回來工作，其於翌日係回來要求上訴人 暫勿將其勞保及健保退保（見原審卷第289頁），並無恢復 為「原先工作」之表示乙節，為被上訴人於原審96年11月20 日言詞辯論時所自認。且參諸被上訴人以上訴人未提供合法 之安全設備，致其因公受傷，請求損害賠償（本件已經本院 96年度重勞上字第3號以被上訴人非因公受傷為由，判決駁 回其訴，有判決書附卷可稽），並於本院審理中自認其無法 為外勤工作，要改為內勤工作等語（見本院卷第53頁、第29 5至296頁），又依據勞工保險局96年8月21日保給傷字第096 60554870號公函，被上訴人請殘廢給付案，經醫院診斷為永 久殘廢或永不能復原（見本院卷第266至267頁）。足認其自 動請辭，已為上訴人所同意，兩造已合意終止原勞動契約。 故兩造間之勞動契約，已於95年4月6日是經兩造合意終止， 而不再有僱傭關係。
五、被上訴人復主張兩造已於95年5月11日合意回復被上訴人工 作權，雙方互相意思表示一致，故兩造應已另成立勞動契約
等語。上訴人不否認於板橋地檢署檢察官以該署95年偵字第 1847號案件偵查中，於95年5月11日開偵查庭時，兩造當庭 同意由上訴人補發95年4月7日之薪資予被上訴人，及同意被 上訴人自翌日即95年5月12日起返回上訴人公司上班等情， 經本院調取板橋地檢署95年偵字第1847號偵查案卷查閱屬實 （見該署95年度他字第2961號卷第17、18頁），並且當庭播 放錄音光碟，因不甚清楚，上訴人將之以電腦轉化，製作譯 文，被上訴人並未否認該譯文內容（見本院卷第47至50頁） ，堪認該譯文尚屬可信。則本件次應審究者為兩造是否成立 另一勞動契約？
㈠細察譯文內容，足認兩造雖同意檢察官之調解，惟以被上訴 人同意檢察官對上訴人為不起訴處分，然再受雇上班時，可 不作工程施工而改學電腦作文書內勤工作；又上訴人亦要求 被上訴人不再提告，則上訴人同意次日再雇用被上訴人，且 同意安排電腦訓練並授以內勤文書職務，已附有被上訴人應 將所有告訴及向業主申訴之案件撤回之條件，依民法第160 條第2項規定「將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者， 視為拒絕原要約而為新要約。」被上訴人需另為承諾，勞動 契約始為成立。
⒈查企業欲蒸蒸日上，需員工全體共體時艱，同心合作，最忌 員工未能同心，四處向客戶申告，又攻訐同事，故上訴人附 有上揭限制，亦無違誤之處，又未與公序良俗違背。而被上 訴人既有心回上訴人處工作，自應息訟止爭，與同事和睦相 處，幫助公司業務興隆，而非一再興訟，並四處攻訐上訴人 及同事。但被上訴人於95年5月12日至上訴人公司時，攜帶 錄音器材，拒絕上訴人勿再提告及向業主（即自來水處）說 明之要求，且於95年5月11日庭訊前之5月3日另向臺北地院 訴請上訴人賠償損害，上訴人於95年5月12日收到臺北地院 民事庭通知書（見本院卷第261至264頁），另於95年7月5日 收到大安分局通知上訴人到局製作「業務過失傷害案件」之 偵訊筆錄（見本院卷第265頁），上訴人之法定代理人嗣經 不起訴處分確定（臺灣臺北地院檢察署95年度偵字第18167 號），故被上訴人不可能撤銷或撤回對上訴人或同事或相關 人之告訴（見本院卷第316頁）。其應無承諾之表示，且亦 不應認其有心回上訴人公司工作。
⒉又勞資爭議處理法第8條規定「勞資爭議在調解仲裁期間， 勞方不得因該勞資爭議事件而罷工、怠工或為其他影響工作 秩序之行為。」，板橋地檢署檢察官於95年5月11日庭訊時 亦要求被上訴人需每日至公司報到，惟除上揭95年5月12日 被上訴人曾至上訴人公司，拒絕上訴人為撤回各項告訴之表
示，並無何回公司上班之打算（如後述）。自95年5月13日 至97年5月4日止，被上訴人除於95年10月16日下午2點多與 其律師至上訴人公司，並於3點多時陪同板橋地院民事執行 處人員至上訴人公司，假扣押查封上訴人不動產；及96年3 月1日下午3時54分帶領中天電視記者及朱詩通先生至公司大 樓中庭預為採訪被視作騷擾外，從未到班簽到（見本院卷第 268至272頁），故被上訴人並無何提出給付工作之表示。另 自上揭錄影帶所攝錄之影像，被上訴人可自由進出上訴人公 司大樓中庭，且大門警衛櫃台上設有訪客登記簿，設若上訴 人真有拒絕被上訴人提供勞務，被上訴人可於每個工作日上 班時間到櫃台於訪客登記簿上登記，證明其每個工作日均有 到場報到，但被上訴人從未到場。
⒊於本院審理中，本院曾經調解，自97年5月5日起，試用被上 訴人於上訴人公司，並授予內勤職務。被上訴人報到面談後 ，已說明行事曆、工作規則、內勤職務工作內容暨所需技能 ，其後並書面確認（詳卷附內勤人員試用考核紀錄簿第96、 104-105頁）。期間依例檢查其中文、英文及注音輸入等內 勤作業所需本質學能，惟檢查結果，被上訴人程度低落、雖 經上課訓練多日，考題簡易且部份為重複再考，但測驗成績 ，仍與公司期望及擔任內勤文書所需中英文書構思擬稿、打 字輸入、圖文製作編輯等能力，落差過大（詳內勤人員考核 紀錄簿第77-80、81-84、87-90、91-95頁）。被上訴人中英 文書電腦程度，無法擔任內勤作業，復因缺乏學習能力，又 要求每日需請假半天（詳紀錄簿第11、17-18、19-28頁）， 請假離去時更不願帶上課資料、筆記或電腦回家練習（詳紀 錄簿第3-6頁），表現消極散漫（詳紀錄簿第108、112頁） ，皆僅聽課、練習、測驗，未能協助處理公司內勤任何作業 ，亦無能力見習所將接任擔任之工作，其應無勝任之能力（ 見本院卷第62至158頁）。本院詢其可作何內勤工作？其答 以可畫工程圖等語，然其不會畫圖、不會電腦，家裡沒有電 腦，又以怕弄壞為由，拒絕上訴人帶電腦回去練習之建議， 徵諸兩造勞資爭議始自95年4月，迄今被上訴人均未為回上 訴人公司做內勤工作為任何準備，經本院建議上訴人為其訓 練，其又未配合，短短11日訓練期間，被上訴人竟以復健為 名請假七次，然其承認其是為開庭、去法律扶助中心與律師 商討案情及委請朋友為其繕打訴狀（見本院卷第175頁）， 顯見其根本無心亦絕無能力回上訴人公司工作。 ⒋被上訴人無心亦無能力回上訴人公司工作，而其在95年初之 開刀非因公受傷，勞保局亦不認被上訴人之傷害符合職災標 準 (見本院卷第266、267頁），被上訴人雖對之提起行政訴
訟，亦遭駁回確定（見本院卷第202至206頁）。是被上訴人 不能在執其係因公受傷為由請公傷假，上訴人亦無准被上訴 人請假之餘地。
㈡另上訴人公司主要事業為裝設維修監視錄影機，被上訴人原 工作即係做外勤之裝設維修工作，然依上揭勞工保險局96年 8月21日保給傷字第09660554870號函及被上訴人之自認，被 上訴人於95年5月11日板檢時，即已勞務給付不能，除非另 外有先自習或由上訴人先提供非勞力性技能訓練，否則其根 本無法提供勞務。參酌其根本無心學習內勤作業，已如前述 。且就薪資金額，雙方雖數次協商，但被上訴人堅持需為30 ,367 元，始終無法達成雙方合意（詳紀錄簿第97-101、107 -108頁），且被上訴人每日請假復健，且堅請「公傷」假， 公司依法未能准假，雖經數次說明商談，亦始終無法與公司 達成協議（詳紀錄簿第21-28、106、112頁）。另被上訴人 提告公司兩位同事於板檢案，雖經兩次建請撤銷，均遭堅拒 （詳紀錄簿第110-111頁），致使雙方勞動契約所需包含工 資議定、應遵守之紀律、勞資權利義務等重要事項，至終無 法商議定案。再因近年市場競爭、營運艱困，對於被上訴人 實無能力可長期授課培養，更無財力以其所需高薪聘請，於 11天試用期間，經屢次協商而仍無法訂定勞動契約，故於97 年5月15日中午，被上訴人再次連續請「公傷」假下班時起 ，停止試用、拒絕正式僱用被上訴人（詳紀錄簿第113-115 頁），隨後辦理資遣通報退保轉出、薪資結算及付清（詳紀 錄簿第118- 125頁）。故兩造並未成立另一勞動契約。至於 上訴人所辯稱其已於96年2月8日勞工局調解會中對被上訴人 宣讀主張因被上訴人自95年4月7日起無故連續曠職，故自95 年4月12日起予以解僱等語（見原審卷第52頁），惟先前之 勞動契約，業經被上訴人於95年4月6日予以合法終止，已如 前述，而於前契約終止後迄今，兩造間並無僱傭關係存在， 自無得由上訴人於95年4月12日予以終止，併為敘明。五、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張為不足採 。從而，被上訴人本於勞動基準法第22條規定，訴請確認被 上訴人與上訴人之僱傭關係存在；上訴人應自95年5 月12日 起至回復被上訴人工作之日止，按月給付被上訴人30,367元 為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以 廢棄改判，如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 6 日 勞工法庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠
法 官 袁靜文
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 8 月 7 日 書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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