臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第118號
第一上訴人 辛○○原名洪
壬○○
子○○
庚○○
癸○○
共 同
訴訟代理人 楊嘉中律師
第二上訴人 丑○○
丙○○○○○○
上 一 人
法定代理人 戊○○
第二上訴人 丁○○○○○○
上 一 人
法定代理人 己○○○
上 開
三 上訴人
訴訟代理人 郭瓔滿律師
第二上訴人 李姬緣即甲○○之遺產管理人
乙○○
被上訴 人 戊○○
己○○○
上 開
二被上訴人
訴訟代理人 郭瓔滿律師
被上訴 人 寅○○
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，第一、第二上訴人對於民
國92年12月12日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1573號第一審
判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年7 月30日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
第一、二上訴人之上訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由第一、二上訴人各自負擔。 事實及理由
甲、程序方面
一、按神明會乃多數特定人（信徒或會員）集資購置財產所組成 ，以祭祀特定神明為主要目的之非法人團體，依民事訴訟法 第40條第3項規定其設有代表人或管理人者， 有當事人能力 ，得於民事訴訟程序上以自己之名義起訴或被訴，然神明會 於實體上無權利能力，不能謂為有訴訟能力，是其於起訴或
被訴時，應由法定代理人合法代理之，最高法院87年度台抗 字第131號裁定同此見解可供參考。
本件第二上訴人丙○○○○○○係由設立人陳火生、陳望、 陳泉、陳根於5年創立，供奉陳章經公神明，其後於90年4月 21日由全體會員推舉戊○○擔任管理人，有捐緣紀暨照片、 陳章經公神明會沿革、會員繼承慣例附於臺北市文山區市公 所檢送之丙○○○○○○檔案資料內；另第二上訴人丁○○ ○○○○係由設立人陳火生、陳望、陳泉於5年創立， 供奉 觀音佛祖，並於90 年4月26日由全體會員推舉己○○○擔任 管理人，亦有捐緣紀暨照片、觀音佛祖神明會沿革、會員繼 承慣例附於臺北市文山區市公所檢送之丁○○○○○○檔案 資料內足憑，均經原審向台北市文山區公所調取檔案資料查 驗明確。堪認：上開二神明會為非法人團體，則在本件訴訟 中被訴，由其管理人為法定代理人代理，自屬合法。二、第二上訴人甲○○於本件訴訟程序中之96年11月26日死亡， 其第一、二、三順位繼承人均拋棄繼承，經第一上訴人向法 院聲請指定遺產管理人為李姬緣，有甲○○之死亡證明書、 繼承系統表、繼承人之戶籍謄本、台灣台北地方法院97年度 財管字第23號民事裁定及確定證明書可按 （本院卷第89-96 、108-109頁）。 其後已據李姬緣聲明承受本件訴訟程序訴 訟，亦有聲明承受訴訟狀在卷（本院卷第123-125頁）， 核 無不合。
乙、實體方面
一、第一上訴人起訴主張：第二上訴人丙○○○○○○、丁○○ ○○○○（下稱二神明會）分別於90年8月21日、22 日就所 共有坐落臺北市○○區○○段1小段602、603等地號2筆土地 （應有部分各2分之1），分別授權甲○○即第二上訴人李姬 緣之被繼承人向有關機關辦理土地分割、交換、合併或處分 ，如設定、買賣、合建等事宜；同年月23日甲○○與第一上 訴人辛○○簽訂「合作興建房屋契約書」（下稱合建契約） ，約定：由甲○○提供系爭土地及被上訴人戊○○所有同小 段604地號土地共3筆；由辛○○出資興建地上6層、地下1層 之集合住宅大樓，並給付甲○○保證金新臺幣（下同）2,00 0萬（簽約時給付50萬元； 就第二上訴人丁○○○○○○之 應有部分應即辦理最高限額1200萬元之抵押權，設定登記後 3日內給付450萬元；就第二上訴人丙○○○○○○所有之應 有部分再辦理最高限額1,200萬元之抵押權，於設定登記後3 日內再給付700萬元；系爭土地及604地號土地辦理分割、交 換、合併後為永久地上權登記3日內， 而建築執照亦已取得 時，再給付800萬元）；甲○○對於所提供土地， 須負責無
來歷不明、糾葛不清或他項權利存在。嗣於90年9 月間，再 議妥上開之合建關係改為買賣關係，因而於91 年4月15日由 第一上訴人辛○○與甲○○另簽訂「賣渡契約書」，約定： 甲○○於90年8月23日提供興建房屋之系爭土地及604地號土 地3筆全部賣渡予辛○○，總價5,500萬元，甲○○須負責完 善過戶，無產權糾葛，不得再設定任何他項權利，如有其他 滋生事項，致損害辛○○之權益時，甲○○應負賠償責任。 其後，91年12月25日又再簽訂「買賣協議書」，總價款減為 5,000萬元， 辛○○已依約付清款項，其後亦陸續辦妥所有 權移轉登記予第一上訴人。迨92 年1月間，辛○○始發現系 爭土地上竟於91 年2月4日設定最高限額3,000萬元之抵押權 予第二上訴人丑○○、債務人為甲○○及第二上訴人乙○○ ，有違前開合建契約、賣渡契約書及買賣協議書之約定，屢 次催請塗銷抵押權之設定登記均遭拒。惟二神明會所有系爭 土地應係全體會員公同共有，權利義務之行使或處分應得公 同共有人全體同意，及為全體公同共有人之利益為之，而本 件之抵押權設定登記非為全體會員之利益，則抵押權設定登 記之行為，依民法第113條規定為自始無效。 且甲○○於92 年3 月22日所出具之切結書及第二上訴人丑○○、被上訴人 戊○○及己○○○於92年6月3日委託律師寄發予第一上訴人 辛○○、甲○○、第二上訴人乙○○、被上訴人寅○○之函 件，可見上開抵押權設定擔保之債權不存在，抵押權之設定 為通謀虛偽之意思表示。系爭土地上存在之前開抵押權登記 ，致第一上訴人無法處分土地；另被上訴人寅○○自始至終 參與本案有關合建、賣渡及協議等共同侵權行為，爰依民法 第113條、第767條等規定及共同侵權行為之法律關係，在原 審聲明：㈠確認第二上訴人丑○○、甲○○、乙○○、二神 明會就系爭土地於91年2月4日以文山字第024670號為本金最 高限額3,000萬元設定法律關係不存在。 ㈡第二上訴人丑○ ○應就前項抵押權設定登記辦理塗銷。㈢第二上訴人丑○○ 、甲○○、乙○○、被上訴人戊○○、己○○○及寅○○等 人自91年12月31日起至塗銷抵押權設定登記之日止，按月連 帶給付第一上訴人87,241元【第一上訴人請求賠償超過上開 日期及上開金額部分，已經本院前審判決駁回，渠等並未聲 明不服而告確定】。
原審判決：㈠確認第二上訴人丑○○、甲○○、乙○○、二 神明會就系爭土地於91 年2月4日為本金最高限額3,000萬元 設定之法律關係不存在。㈡第二上訴人丑○○應協同二神明 會向地政機關辦理塗銷前項抵押權設定登記。㈢第一上訴人 其餘之訴駁回【就上開㈡之協同二神明會辦理塗銷登記部分
，係訴外裁判，業經本院前審廢棄並駁回確定】。 第一上訴人在本審聲明：㈠上訴部分：1.原判決關於駁回第 一上訴人下列第二項之訴部分廢棄。2.第二上訴人丑○○、 李姬緣即甲○○之遺產管理人、乙○○及被上訴人戊○○、 己○○○、寅○○等人應自91年12月31日起至塗銷前開抵押 權設定登記之日止，按月連帶給付第一上訴人87,241元（本 院更㈠卷第146頁反面）。 ㈡答辯部分：第二上訴人之上訴 均駁回。
二、第二上訴人丑○○、二神明會及被上訴人戊○○、己○○○ 一致辯稱：㈠系爭土地原為二神明會所共有， 應有部分各2 分之1，出售予甲○○， 甲○○將其之土地先後與第一上訴 人辛○○簽立合建契約，嗣後改為買賣契約，均與二神明會 無涉，二神明會與上訴人辛○○之間並無任何合建或買賣關 係存在。㈡甲○○與被上訴人戊○○間確有債務存在，二人 在89年3月16日協議書，甲○○應支付1,645萬元予被上訴人 戊○○，甲○○無力支付，雙方同意轉為甲○○對被上訴人 之借款債務，簽訂借款契約書。㈢被上訴人戊○○簽立90年 3月5日之切結書，係為便利辦理丙○○○○○○之管理人， 實則切結書之內容與事實不符，被上訴人戊○○簽立不久即 要求返還並撕毀，此由被上訴人寅○○於92 年度自字第490 號刑事判決之陳述可明。㈣第一上訴人提出之92 年3月22日 甲○○切結書、承諾書、92年2月23日切結書、92 年4月3日 協議書、甲○○名義之抗告書狀，均係甲○○為配合上訴人 辛○○而製作之不實文書。㈤系爭抵押權於91 年1月29日之 設定行為，係在二神明會於91年1月17日、1月18日作成決議 授權之後，且此抵押權設定係處分行為，亦在授權範圍內。 ㈥系爭土地於91 年1月23日即已設定地上權予第一上訴人辛 ○○，嗣即請領建造執照並據以興建房屋，房屋建竣亦領有 使用執照，辦妥房屋保存登記，可見第一上訴人占有使用系 爭土地，並無受有使用收益之相當於租金之損害，自不能請 求賠償等語抗辯。在本審聲明：㈠上訴部分：1.原判決不利 於第二上訴人丑○○及二神明會部分廢棄。2.上開廢棄部分 ，第一上訴人在第一審之訴駁回。㈡答辯部分：第一上訴人 之上訴駁回。
三、第二上訴人李姬緣、乙○○則以：㈠系爭土地原為觀音佛祖 、陳章經公所共有，於90年8月21 日、22日甲○○分別受二 神明會之管理人即己○○○之被繼承人、戊○○之授權，辦 理分割、交換、合併以及處理土地買賣或合建房屋等事項， 因而於90年8月23 日與第一上訴人辛○○簽訂合建契約書， 且於90年10月9日設定最高限額1,200萬元抵押權予辛○○指
定之人（女婿）劉明宗，其後亦於91 年1月23日設定地上權 予第一上訴人辛○○。因甲○○、第二上訴人乙○○之資金 調度困難，遂於91 年2月4日設定最高限額3,000萬元抵押權 予第二上訴人丑○○，被上訴人戊○○方於91年2月7日同意 點交土地。甲○○於91 年4月15日與第一上訴人辛○○簽訂 賣渡契約書，將系爭土地改為出售予辛○○，約定：應給付 價金中由 上訴人辛○○保留1,500萬元作為甲○○向戊○○ 借款之還款專用，可見：上訴人辛○○對於甲○○向被上訴 人戊○○借款，並將系爭土地設定抵押權予戊○○妻即第二 上訴人丑○○等事實知之甚稔。㈡甲○○於92 年2月23日簽 立之切結書係被迫而為，則第一上訴人請求塗銷抵押權登記 ，自無所據等語抗辯。聲明：㈠上訴部分：1.原判決不利於 甲○○、乙○○部分廢棄。2.上開廢棄部分，第一上訴人在 第一審之訴駁回。㈡答辯部分：第一上訴人之上訴駁回。四、被上訴人寅○○則以：第一上訴人辛○○對於系爭土地上設 定抵押權予第二上訴人丑○○之事實知之甚稔，伊自始至終 參與本件有關合建、賣渡及協議之過程，惟僅係協助辦理土 地事務，在契約、協議書等文件上署名見證，第一上訴人竟 將之列為被告起訴，顯失厚道等語抗辯。聲明：第一上訴人 之上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：
㈠坐落台北市○○區○○段1小段602、603等2筆土地，原為二 神明會共有，應有部分各為2分之1，有所有權狀可稽（原審 卷㈠第80頁正反面、第97頁反面、98頁正面）。 ㈡丁○○○○○○（管理人為陳弘武 ）於90年8月21日，丙○ ○○○○○（管理人為戊○○）於同年月22日，就系爭土地 分別授權甲○○向有關機關辦理土地分割、交換、合併、或 處分，如設定、買賣、合建等事宜，有授權書附卷（原審卷 ㈠第9-10頁）。
㈢於90 年8月23日，甲○○與笫一上訴人辛○○簽訂合建契約 書，約定： 由甲○○提供系爭土地及戊○○所有同小段604 地號土地共3筆，對於所提供之土地， 須負責無來歷不明、 糾葛不清或他項權利存在；由第一上訴人辛○○出資興建地 上6層、 地下1層之集合住宅大樓， 並應給付甲○○保證金 2,000萬元：簽約時給付50萬元， 丁○○○○○○之應有部 分辦理最高限額1,200萬元之抵押權設定登記後3日內給付45 0萬元，丙○○○○○○之應有部分辦理最高限額1,200萬元 之抵押權設定登記後3日內再給付700萬元， 系爭土地及604 地號土地辦理分割、交換、 合併後為永久地上權登記3日內 ，建築執照亦已取得時再給付800萬元， 第一上訴人辛○○
業已給付保證金2000萬元完畢，亦據甲○○於91年2月7日簽 立收據， 有合建契約書及收據附卷（原審卷㈠第11-15、42 頁）。
㈣第二上訴人丙○○○○○○於91年1月17日下午6時召開會員 大會，第二上訴人丁○○○○○○於91年1月18日下午7時召 開會員大會，均決議：就各神明會所有之系爭土地，為神明 會全體會員之利益，經全體會員同意依法處分（處分方式包 括：分割、合併之標示變更及共有權分割、合併之所有權移 轉，提供上開土地為擔保物之抵押權設定，提供上開土地為 標的之地上權設定，暨以上開土地之共有權為標的之出售等 事項），有各該會議紀錄在卷（原審卷㈠第20-21頁）。 ㈤系爭土地上於91 年2月4日辦妥最高限額3,000萬元之第二順 位抵押權登記，債權人為丑○○，債務人為甲○○、乙○○ ，有抵押權登記申請書、土地登記謄本、他項權利證明書、 抵押權設定契約書足憑（原審卷㈠第26-27、52、55、128-1 30頁）。
㈥第一上訴人辛○○與甲○○於91年4月15 日簽訂「賣渡契約 書」，約定：甲○○於90年8月23 日提供興建房屋之土地包 括系爭土地、及同所604地號3筆土地全部賣渡予辛○○，總 價為5,500萬元， 須負責完善過戶，無產權糾葛，不得再設 定任何他項權利，如有其他滋生事項，致損害辛○○權益時 ，甲○○應負賠償責任，有賣渡契約書可參（原審卷㈠第43 -44頁）。
該二人於91年12月25日又簽訂「買賣協議書」，總價款變更 為5,000萬元， 上訴人辛○○已陸續付清全部價款，二神明 會亦陸續自91 年9月17日自92年1月9日辦妥所有權移轉登記 予辛○○及其指定之人，移轉後應有部分為：第一上訴人辛 ○○、壬○○、子○○、庚○○、 及癸○○依序為39/90、 45/90、2/90、1/90、3/90， 有買賣協議書及土地登記謄本 可稽（原審卷㈠第45-46、50-55頁）六、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文； 又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益， 係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有即受確認判決之法律上利益；如有即受確認判決之 法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不 得提起，最高法院42年台上字第1031號、32年上字第3165號 判例均供參照。
第一上訴人主張：渠等為系爭土地之所有權人，於受讓辦妥 所有權移轉登記前， 系爭土地上設定最高限額3,000萬元之 第二順位抵押權登記，實則第二上訴人（債權人）丑○○與 （債務人）李姬緣之被繼承人甲○○、乙○○與當時土地所 有權人即二神明會（擔保物提供人）間並無該抵押權設定之 法律關係存在云云，業據第二上訴人所否認，可見兩造就系 爭土地上之抵押權設定法律關係之存否不明確，而該抵押權 契約及登記之存在妨礙第一上訴人之所有權圓滿實現，在私 法上地位有受侵害之危險，須以法院之判決始得除去其私法 地位受侵害之危險，是第一上訴人提起確認之訴，於法有據 ，合先敘明。
七、本件重要爭點在於：
㈠第一上訴人主張： 系爭土地上設定之最高限額3,000萬元抵 押權之法律關係不存在，有無理由？
㈡第一上訴人依民法第184條第1項前段、 第185條規定，請求 第二上訴人丑○○、李姬緣之被繼承人甲○○、乙○○、被 上訴人戊○○、己○○○、寅○○等人連帶賠償其所受使用 收益上之損害（每月87,241元），有無理由？八、第一上訴人主張： 系爭土地上設定之最高限額3,000萬元抵 押權之法律關係不存在，有無理由？
㈠第一上訴人主張：系爭土地為二神明會所共有，即屬全體會 員所公同共有，系爭土地上於91年2月4日所為最高限額3,00 0萬元之抵押權設定及登記，非為全體會員之利益， 應屬無 效一節，此為對造所否認，並辯稱：於91年2月4日設定上開 3,000萬元抵押權登記予第二上訴人丑○○， 係依二神明會 分別於91年1月17日、1月18日會員大會決議事項授權所為， 係為擔保債務人即第二上訴人李姬緣之被繼承人甲○○及乙 ○○對於被上訴人戊○○、己○○○之債務，並非無效云云 。
㈡經查：
1.系爭二神明會均未為法人登記，而丙○○○○○○之會員 有戊○○、陳有為、陳明龍、己○○○（陳弘武死亡後， 其為繼承人），丁○○○○○○之會員有戊○○、陳有為 、己○○○（陳弘武死亡後，其為繼承人），有會員名冊 可參（原審卷㈠第31、38頁）。系爭土地即原登記為二神 明會共有，均為兩造不爭執之事實，且自二神明會之會員 對於登記於神明會名下之會產，尚開會決議行使權利義務 以觀，有會員大會會議紀錄可參 （原審卷㈠第20-21頁） ，可見此二神明會之會員權利除有共益權外，亦有自益權 ，則二神明會之會產應屬全體會員公同共有之性質（臺灣
民事習慣調查報告第723頁參照）。
2.然按公同共有人中之一人如無法律或契約之根據，亦未得 其他公同共有人之同意而就公同共有物為處分，屬全部無 效，最高法院37年上字第6419號判例著有明文。 3.查第二上訴人丙○○○○○○之全體會員戊○○、陳有為 、陳弘武、陳明龍4人，於91年元月17日下午6時在台北市 ○○路○段228號3樓召開會員大會； 另第二上訴人丁○○ ○○○○之全體會員戊○○、陳有為、 陳弘武3人，於91 年元月18 日下午7時在台北縣深坑鄉○○街30號召開會員 大會，會議均決議：「㈠神明會所有名下土地，為本神明 會全體會員之利益，經本神明會全體會員同意依法處分（ 處分方式：包括分割、合併之標示變更、共有權分割合併 之所有權移轉，以及提供上開土地為擔保物之抵押權設定 ，和提供上開土地為標的之地上權設定，暨以上開土地之 共有權為標的之出售等方式而為處分之事項）。㈡前項決 議處分之法律行為，依法應辦理之有關土地登記事項，本 神明會全體會員同意授權管理人（丙○○○○○○部分係 授權管理人戊○○，丁○○○○○○部分係授權管理人陳 弘武）全權辦理。㈢本神明會管理人經本次會議全體會員 之授權決議後，就上開土地之處分行為與第三人所簽訂之 契約書、協議書及收款收據等有關法律文件，視同本神明 會全體會員依法簽署之行為，其法律效力及於本神明會， 有兩造不爭執之二神明會會員大會之會議紀錄足憑（原審 卷㈠第20-21頁）。
4.第二上訴人丙○○○○○○願提供系爭土地之應有部分設 定抵押權契約 及辦妥最高限額3,000萬元之抵押權登記， 無非以：債務人甲○○、乙○○積欠債權人戊○○借款， 雙方於90 年9月12日簽訂借款契約書，並經債務人簽發多 紙本票為憑，固據提出借款契約書及本票為據（原審卷㈠ 第131-141頁）。惟查上開90年9月12日借款契約，乃第二 上訴人李姬緣之被繼承人甲○○、乙○○與被上訴人戊○ ○於上開丙○○○○○○全體會員大會91 年1月17日決議 之前所簽訂，而非在決議後；且據被上訴人戊○○陳述： 「甲○○、乙○○於89 年3月16日與戊○○簽立協議書， 除支付戊○○對系爭土地所占權利應得之價金外，並同意 再支付戊○○個人之差價補償；嗣因甲○○之資力不足， 故要求戊○○將應得之款項轉以借款給付……乃同意甲○ ○以借貸方式清償應得之價金」在卷（本院重上卷㈡第15 5-156頁）， 可見：債務人甲○○、乙○○與戊○○同意 將雙方間戊○○應得之土地應有部分價款及補償款項關係
，更定為甲○○、乙○○積欠戊○○個人之借款契約，是 此借款契約並非有關丙○○○○○○有關會議決議所列處 分土地之事項。且戊○○係以個人名義、非以丙○○○○ ○○管理人名義而簽署，則該份借款契約書文末記載之「 當602、603地號設定地上權後，應即由全體神明會會員用 印，以乙方（按指甲○○、乙○○）名義為借款人，辦理 最高限額新臺幣參仟萬元整之抵押權設定登記，權利人由 甲方（按指戊○○），作為擔保有關借款事宜」云云，亦 非屬上開丙○○○○○○全體會員授權管理人戊○○處理 事項之範圍內， 是此份借款契約書 （包括設定最高限額 3,000萬元之抵押權登記事項）之效力自無從及於 該神明 會灼然。職故，戊○○以上開90 年9月12日借款契約書為 據，嗣於91 年1月29日以丙○○○○○○管理人之名義與 債權人丑○○、債務人甲○○、乙○○簽訂系爭最高限額 3,000萬元之抵押權契約及抵押權登記， 非屬會議決議授 權範圍內之事項，即係未得該神明會其他公同共有人之同 意所為之處分，依前開判例見解，此債權行為及物權行為 均屬無效而不存在。
5.另丁○○○○○○願提供系爭土地之應有部分設定抵押權 契約，並辦妥最高限額3,000萬元抵押權登記， 無非以： 債務人甲○○、乙○○積欠債權人陳弘武借款，雙方於91 年1月18日簽訂借款契約書，並經債務人簽發800萬元本票 ，原先簽發予陳弘武，迨陳弘武死亡後，由債務人於92年 5月29日重新簽發800萬元本票予陳弘武之繼承人己○○○ ，其後再將此債權於92 年9月29日轉讓予丑○○為據，雖 提出借款契約書、本票多紙及讓與契約書為證（原審卷㈠ 第142- 154頁，本院重上卷㈡第113頁）。查卷附之91年1 月18日借款契約，是否係在上開丁○○○○○○全體會員 大會91年1月18日下午7時決議後所簽訂，尚有不明；而此 借款契約明載：甲○○、乙○○積欠陳弘武個人借款，此 亦據被上訴人己○○○陳述：「緣於甲○○、乙○○於89 年3 月3日與陳弘武簽立協議書，承諾支付陳弘武1,000萬 元，作為購買陳弘武對於系爭土地權利應得之價金……因 甲○○之資力不足，故要求陳弘武將應得之款項轉以借款 給付……乃同意甲○○以借貸方式清償應得之價金」在卷 （本院重上卷㈡第155-156頁）， 即係債務人甲○○、乙 ○○積欠陳弘武（繼承人己○○○）之個人借款債務，並 非丁○○○○○○之上開會議決議所列處分土地之事項。 且此份契約書由陳弘武以個人名義、非以丁○○○○○○ 管理人名義而簽署，亦不在上開丁○○○○○○全體會員
之授權事項範圍內，是此份借款契約書之效力自無從及於 該神明會灼然。職故，陳弘武以上開借款契約為據，嗣於 91 年1月29日以丙○○○○○○管理人之名義與債權人丑 ○○、債務人甲○○、 乙○○簽訂系爭最高限額3,000萬 元之抵押權契約及抵押權登記，非屬會議決議授權範圍內 之事項，即係未得該神明會其他公同共有人之同意所為之 處分，依前開判例，此債權行為及物權行為均屬無效而不 存在。
㈢第二上訴人雖辯稱：係為擔保甲○○、乙○○對戊○○、己 ○○○之債務，因而在甲○○將來得取得之土地設定抵押權 予以擔保，應屬合理有據。第一上訴人辛○○對於甲○○有 積欠戊○○債務早已知悉，此觀賣渡契約書第4條第3項約定 之記載可明，辛○○於設定地上權後即申領建造執照，申請 時所附之 土地登記謄本即已知悉系爭3,000萬元抵押權之存 在，可見辛○○所述其92年初始知悉上開抵押權之存在，應 係虛偽之詞等節。惟查：
1.在系爭土地上設定最高限額抵押權，係在土地所有權上增 加負擔之處分行為，有利與否自應以抵押權設定及登記當 時觀察。查於91 年1月29日及2月4日在系爭土地上為抵押 權設定及登記時，土地所有權人仍為二神明會，而二神明 會亦指陳：欲將系爭土地出售予甲○○，惟當時甲○○資 力不足，無法給付全體會員應得之價金在卷（本院更㈠卷 第155頁）， 則甲○○是否得以給付全部土地價款，二神 明會是否將系爭土地所有權移轉登記予甲○○，均在未定 之數，則為擔保甲○○、乙○○對於戊○○、陳弘武個人 之借款債務，竟由二神明會提供所有土地作為擔保，顯違 常理而不足取。
2.另第一上訴人辛○○與甲○○於91年4 月15日簽訂之賣渡 契約書第4條第3項固記載：「由甲方（辛○○）保留新臺 幣壹仟伍佰萬元整，作為乙方（甲○○）向戊○○先生借 款之還款專用，約定於房屋完成時由甲方支付本款壹仟伍 佰萬元整……且交付本款時，應由本約雙方會同戊○○先 生同時在場辦理」等語（原審卷㈠第43頁反面），要僅足 表明第一上訴人辛○○知悉 甲○○積欠戊○○1,500萬元 債務之情，辛○○為確保其向甲○○購買系爭土地得以順 利完成， 因而將此1,500萬元約定三方在場時交付辦理， 以保障辛○○與戊○○之權益，由此可見辛○○為順利受 讓並取得乾淨、完整土地所有權之意，自無從執賣渡契約 書之上開約定遽認辛○○已知悉並同意系爭土地上設定最 高限額3,000萬元抵押權之事實。 至於第一上訴人辛○○
於91 年7月29日向台北市政府工務局申領建造執照，其後 所附91 年5月29日列印之土地登記謄本（本院重上卷㈠第 181-182頁），固可看出系爭土地上有最高限額3,000萬元 抵押權存在之情，惟本件抵押權之設定及登記，係因未得 二神明會全體會員之授權應屬無效而不存在，不因第一上 訴人辛○○事後在91 年5月29日或其所述之92年初知悉系 爭抵押權之存在而受有任何影響。
㈣承上開說明，二神明會於91 年1月29日與債權人丑○○、債 務人甲○○、乙○○簽訂之抵押權契約，及於同年2月4日辦 妥之抵押權登記，因均不在丙○○○○○○、丁○○○○○ ○會員大會決議授權之事項範圍內，係未得各該神明會其他 公同共有人同意而為之處分行為，則系爭抵押權設定之債權 及物權行為均屬無效而不存在。從而，第一上訴人請求確認 第二上訴人間之系爭抵押權之設定法律關係（債權及物權行 為）不存在，為有理由，應予准許。
㈤第一上訴人請求確認系爭抵押權設定關係不存在之目的已達 ，則渠等另主張第二上訴人丑○○與甲○○及乙○○之間並 無債權債務關係，抵押權契約及設定係通謀虛偽意思表示一 節，即無再予論述及探討之必要。
九、第一上訴人依民法第184條第1項前段、第185條規定， 請求 第二上訴人丑○○、李姬緣之被繼承人甲○○、乙○○、被 上訴人戊○○、己○○○及寅○○等人連帶賠償其所受使用 收益上之損害（每月87,241元），有無理由？ 查第一上訴人現為系爭土地之所有權人，其上有債權人丑○ ○、債務人甲○○、乙○○及擔保物提供人二神明會間設定 之最高限額3,000萬元之第二順位抵押權， 而抵押權人丑○ ○雖已向台灣台北地方法院聲請抵押物拍賣裁定獲獲准（97 年度拍字第610號裁定）， 惟至本件訴訟事實審言詞辯論終 結前，該裁定尚未確定，丑○○尚無行使此抵押權之情事。 第一上訴人主張：系爭土地上因有系爭前開第二順位抵押權 之存在，致渠等自91年12月31日起受有不能使用利益系爭土 地相當於租金每月87,241元之損害云云。惟查系爭土地陸續 自91 年9月17日自92年1月9日辦妥系爭土地之所有權移轉登 記予第一上訴人，實則在其前之91 年1月21日已由二神明會 與第一上訴人辛○○間設定地上權契約，並在91 年1月23日 辦妥地上權登記，有地上權登記申請書、地上權設定契約書 及土地登記謄本可按（原審卷㈠第18 -19、52、55頁），而 第一上訴人辛○○嗣即向台北市政府工務局請領91建字第02 19號建造執照， 亦有建造執照可參（本院重上卷第181頁） ；另參卷附兩造不爭執為真正91 年4月15日簽訂之賣渡契約
書第4條第1項明載：「原合建保證金新臺幣貳仟萬元整已依 約付清，並經相關人等簽收，土地現場亦已點交甲方（指辛 ○○）……」等語（原審卷㈠第43頁），且第一上訴人亦不 否認其後自91年間在系爭土地上興建房屋至94年間，興建之 房屋亦均領得使用執照及辦理保存登記 （本院更㈠卷第121 頁），可見系爭土地至遲在91 年4月15日已點交予第一上訴 人辛○○，供其整地及建築房屋完竣，直至本件訴訟事實審 言詞辯論終結前為止，均足認系爭土地始終在第一上訴人辛 ○○之占有狀態下， 自難認第一上訴人因前開3,000萬元最 高限額抵押權之存在而受有自91年12月31日起無法使用收益 系爭土地之損害可言。至於第一上訴人另主張：渠等因系爭 抵押權之存在而受有不能出售房屋之損害云云（本院更㈠卷 第121頁），惟並未舉證以明。 從而，第一上訴人請求上訴 人丑○○、李姬緣之被繼承人甲○○、乙○○及被上訴人戊 ○○、己○○○、寅○○等人自91年12月31日起至塗銷系爭 抵押權之日止連帶賠償每月87,241元之損害一節，尚屬無據 ，應予駁回。
十、本件結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生任何 影響，爰不再一一論述。
十一、綜上所述，㈠第一上訴人請求確認第二上訴人即債權人丑 ○○、債務人甲○○、乙○○及擔保物提供人二神明會間 之系爭抵押權設定關係不存在，第二上訴人丑○○應將系 爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。㈡第一 上訴人依共同侵權行為之法律關係，請求第二上訴人丑○ ○、李姬緣之被繼承人甲○○、乙○○及被上訴人戊○○ 、己○○○、寅○○等人自91年12月31日起至塗銷系爭抵 押權之日止連帶賠償每月87,241元一節，則屬無據，不應 准許。
原審就上開㈠之部分，判命第一上訴人勝訴，並無違誤； 就上開㈡之部分，駁回第一上訴人之訴及假執行之聲請， 理由雖有不同，惟結論並無二致。第一、二上訴人各就其 敗訴部分提起上訴，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回 各自上訴。
十二、據上論結：本件第一、二上訴人之上訴均為無理由，依民 事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條、第85條第1項本 文，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日 民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如
法 官 林金吾
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 8 月 20 日 書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。