履行契約
臺灣高等法院(民事),重上字,96年度,402號
TPHV,96,重上,402,20080818,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度重上字第402號
上　訴　人　天瑞企業股份有限公司
　　　　　　　　　　　　5弄1之3號
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　陳玉玲律師
被上訴人　　亞太數位菁英股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　謝其演律師
參　加　人　盟立自動化股份有限公司
　　　　　　　　　　　　二路3號
法定代理人　甲　○
訴訟代理人　蔡玉玲律師
　　　　　　陳佩貞律師
　　　　　　李琬鈴律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國96年5月
25日臺灣臺北地方法院93年度訴字第5151號第一審判決提起上訴
，本院於97年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰貳拾肆萬叁仟玖佰陸拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔千分之七，參加訴訟費用由參加人負擔千分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本 於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。」民事訴訟法第 384條定有明文。又在訴訟中得為訴訟標的之捨棄者，以原 告為限，所謂原告，在反訴程序中，則指被告（反訴原告） 而言。查，上訴人（即原審被告）於原審民國96年4月13日 言詞辯論中陳稱：「…本件解約的請求權基礎：因為債務人 非依債之本旨提出給付，固不生提出的效力。因原告（指被 上訴人，下同）有給付遲延，且被告（指上訴人）已對原告 提出相當期間的催告，所以解除契約。『其餘請求權基礎不 再主張』。…關於不完全給付部分，不再主張。…」（見原 審卷㈢第243頁反面之筆錄），被上訴人雖辯稱上訴人已對 不完全給付之訴訟標的為捨棄云云。惟就本訴部分而言，上



訴人並非居於原告之地位，揆諸上揭說明，則上訴人無從對 上開對造不完全給付部分之訴訟標的為捨棄，僅係防禦方法 之簡化，先此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠原審本訴部分：
⒈兩造於91年12月17日簽訂「Oracle應用軟體導入服務合 約」（下稱系爭契約），由伊提供上訴人Oracle應用軟 體、導入服務及硬體設備（包括台灣國際商業機器股份 有限公司《下稱IBM公司》，生產之IBM RS6000主機等） 之採購。惟因伊專業在軟體開發與軟體資訊系統整合， 且非IBM公司授權之經銷商，故該等IBM資訊硬體設備須 另行委由IBM公司授權經銷商出貨供應，此為締約雙方 自始即有之共識。伊乃向盟立自動化股份有限公司（下 稱盟立公司）採購相關硬體設備，並由盟立公司直接出 貨至上訴人公司並安裝，於盟立公司安裝完成後由上訴 人之資訊人員直接與盟立公司人員會同辦理驗收，並於 92年4月12日順利驗收完成，於92年2月21日開立發票完 成請款及付款程序。詎上訴人竟於93年初突然以盟立公 司所交付之上述電腦硬體設備並非新品為由，拒付伊應 用軟體產品導入服務費。經伊向參加人盟立公司及IBM 公司查詢，該二家公司相關人員均一再向伊及上訴人保 證，盟立公司所交付被上訴人之硬體設備絕非舊品。伊 乃於93年6月7日委請張炳煌律師致函上訴人，並以副本 通知盟立公司及IBM公司，催告上訴人應儘速支付所欠 伊之服務費用。另盟立公司於93年6月11日委請徐偉峰 律師函覆上訴人稱：「…本公司（指盟立公司）所交付 上開硬體設備，雖為庫存品但確係新品，從未使用過， 無庸置疑。…」（見原審卷㈠第39頁之函文），惟上訴 人仍無法接受盟立公司之說明，於93年11月間向司法單 位誣控伊公司董事長涉嫌詐欺，並於93年11月23日委請 陳玉玲律師來函解除全部契約（即包含①IBM電腦硬體 之買賣契約、②Oracle、GUV/VAT等套裝軟體買賣契約 、③導入顧問服務之勞務供給契約），是上訴人藉詞毀 約意圖已明。
⒉又盟立公司於交付上訴人系爭電腦硬體設備前，該電腦 硬體設備其中之一伺服器雖曾暫借訴外人南亞科技股份 有限公司（下稱南亞公司）進行測試作業，另一台伺服 器，台塑股份有限公司（下稱台塑公司）曾委託伊公司 測試，惟該項測試客觀上尚不足以減損該伺服器之效用



，或至少其減少程度無關重要而不得視為瑕疵，此從該 伺服器自盟立公司交付、安裝，並經上訴人驗收迄今， 並無定期保養外之維修紀錄，亦無經由盟立公司或IBM 公司重新替換零組件等減損其效用之事由，即可得證。 且於本件訴訟提起前，上訴人並未就系爭電腦硬體設備 效用不佳之情形爭執，顯見上訴人臨訟捏造不足採信。 ⒊退步言之，縱若上開伺服器暫借訴外人南亞公司測試及 台塑公司委託伊公司測試乙事得視為物之瑕疵，上開伺 服器亦僅屬買賣標的電腦硬體中之一部分且價格獨立可 分，上訴人業已使用相當時間，而該等瑕疵應屬無關重 要，且系爭契約之總價金為新台幣（下同）1,600萬元 ，其中關於系爭電腦硬體設備僅300萬元（未稅），占 系爭契約之3/16，而上訴人所爭執之二台伺服器亦僅為 系爭電腦硬體設備之一部分，故倘上訴人得解除全部系 爭契約，則顯失公平，上訴人行使解除權之範圍應限於 其所稱有瑕疵之二台伺服器部分，至多僅能請求減少價 金。
⒋再依系爭契約第5.1.1條約定：「若甲方（指上訴人，下 同）應給付乙方（指被上訴人，下同）之各種導入服務 款項遭甲方停止或遲延給付達三日以上，乙方有權立即 停止繼續履行導入合約（下稱中止）……該中止行為不 視為違約；若甲方應給付乙方之各種導入服務款項遭甲 方停止或遲延給付達十五日以上，則乙方有權立即終止 導入合約；惟導入合約終止後，甲方應按乙方已完成服 務之比例給付乙方技術服務費……。」本件伊前於93年 4月22日即已去函請求上訴人給付款項，惟上訴人迄今 仍未於期限內給付，伊僅依系爭契約之約定，於此終止 系爭導入服務合約，並以準備書狀繕本之送達為伊終止 契約意思表示之送達，惟上訴人仍需依照伊已完成服務 部分之比例給付伊導入服務金額等情，爰依系爭契約之 約定，求為命上訴人應給付被上訴人226萬元，及其中 224萬7,840元部分自93年3月6日起至清償日止，按年息 百分之5計算利息之判決（被上訴人原起訴請求上訴人 給付224萬7,840元及自93年3月6日起算之利息-見原審 卷㈠第6頁之起訴狀；嗣擴張為上訴人應給付226萬元， 及其中224萬7,840元部分自93年3月6日起算之利息-見 原審卷㈡第101頁之書狀）。
㈡對上訴人在原審反訴部分則以：
⒈伊所提供之服務已完成第二階段，並已進入第三階段（ 見原審卷㈡第106頁至第201頁反面之工時紀錄單），且



上訴人於歷次律師函中，對伊提供之導入服務並未有任 何指摘，對伺服器之效用，亦無爭執。況伺服器僅屬系 爭硬體設備之一部分，縱可認為瑕疵，僅能減少價金， 或頂多僅能解除硬體設備部分，而不得解除全部契約。 ⒉縱認上訴人得解除系爭契約，依民法第259條之規定， 上訴人負有回復原狀之義務，即上訴人須將系爭電腦硬 體設備折舊144萬3,724元加計利息、已完成之顧問服務 費442萬元加計利息、電腦軟體費用530萬元，返還予伊 等語，資為抗辯（原審就本訴部分為被上訴人勝訴之判 決，就上訴人反訴部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人 就本訴及反訴部分均聲明不服，提起上訴）。並答辯聲 明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金或等值之 華南商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告 免為假執行。
二、上訴人則以：
㈠關於原審本訴部分：
⒈依系爭契約約定被上訴人應提供伊導入Oracle ERP應用 軟體系統及硬體設備，合計總價1,600萬元（未稅）。 因所有軟、硬體材料均由被上訴人供給，且以完成工作 為契約要素，本件Oracle應用軟體導入服務合約性質為 非單純買賣，抑非單純之承攬契約，而屬買賣與承攬混 合之「製造物供給契約」。
⒉依系爭契約第2.4.3條及其附件11.4：硬體規格建議書/ 報價單註三分別約定：「硬體費用新台幣三百萬元（未 含5%營業稅）。」及「保固期限：自驗收完成日起，提 供原廠標準保固服務」文字，足證系爭契約已明定：被 上訴人所提供之電腦硬體設備應具備有300萬元之「價 值」及原廠標準保固服務之「品質」之物之瑕疵擔保責 任甚明。詎被上訴人提供之系爭電腦硬體設備，一再出 現操作不穩定之異常狀況，伊屢次反應迭經維修但未能 改善。直至93年1月初，由IBM公司前來伊公司進行維修 ，竟向伊提出系爭電腦硬體主機因保固期間已過而需另 給付維修費用，伊始知系爭電腦硬體設備並非新品而不 具備「原廠標準保固服務」之品質。近一步查察得知系 爭二部IBM RS6000 Server主機，曾為其他公司裝機測 試。其它設備如媒體儲存一組及磁帶機亦有保固屆期情 形。上開電腦硬體設備因係二手貨非新品，已欠缺系爭 契約所約定應具備之「價值及品質」，被上訴人未依債 之本旨提出給付，自不生提出之效力，有給付遲延情事 ，且經伊分別於93年5月28日、同年6月15日定相當期間



催告，被上訴人仍不於期限內履行，伊自得依民法第 227 條第1項、第229條及第254條之規定解除契約，伊 乃於同年11月23日以函文向被上訴人為解除系爭契約之 意思表示，系爭契約既已解除，伊自無須給付被上訴人 請求之服務費。如認伊解除契約無理由，伊得請求減少 價金315萬元（含稅）部分，以同金額與應付導入服務 費用主張抵銷之等語，資為抗辯。
㈡關於原審反訴部分主張：系爭契約經伊於93年11月23日行 使解除權，業已合法解除，而伊於系爭契約簽訂後，先後 於92年1月10日、92年5月29日、92年10月7日給付被上訴 人軟體授權費、軟體顧問輔導定金及硬體設備514萬5,000 元、226萬8,000元、315萬元及3萬1,500元、42萬元，總 計支付被上訴人價金共1,101萬4,500元，依民法第259條 第2款之規定，被上訴人應負回復原狀之義務，除返還所 受領買賣價金及導入服務定金外，並應加計自受領時起之 利息，一併返還等情，求為命被上訴人給付上訴人1,101 萬4,500元，及自附表所示之利息起算日起，至清償日止 ，按年息百分之5計算利息之判決。並上訴聲明：㈠原判 決廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人1,101萬 4,500元及自附表所示之日起，至清償日止，按年息百分 之5計算之利息。㈣上開㈢部分，上訴人願供擔保，請准 宣告假執行。
三、參加人之陳述：
㈠系爭硬體設備僅因兩造在交貨時程上之安排緊迫，故伊以 同一型號之系爭電腦硬體設備先為現貨交付，縱裝機通知 單上記載客戶為台塑公司及南亞公司，此純為伊於出貨時 程上之調配所致，並不代表該設備曾出售予該二公司或其 他任何公司。伊就此亦從未隱瞞，原廠IBM公司知悉系爭 硬體設備最終出貨之對象為上訴人，伊於上訴人對此有疑 慮時，亦提示該設備之裝機通知單予上訴人以澄清。縱系 爭硬體設備曾於南亞公司測試，台塑公司亦曾委託伊公司 測試，惟短期間內借予他人測試，並不會影響該設備之價 值及效用。
㈡伊將系爭硬體設備交付上訴人，並經完成驗收後，兩造均 未主張該設備有任何減少價值或欠缺效用之問題，亦未有 任何第三人對該物主張權利，故伊以出賣人（與被上訴人 而言）之立場，所應負之責任已盡，並未使買受人或其後 手，因買受該設備而受任何損害。上訴人主張系爭電腦硬 體設備存有「違反誠信」瑕疵之唯一原因，僅為IBM公司



原廠保固期間屆至，惟查IBM公司原廠保固期間之啟動， 係以交付貨品設備予伊並進行測試後即時起算，而伊終端 客戶之保固期間，卻係自伊交付設備予終端客戶並經驗收 後起算，就此保固期間之落差，伊之商業模式，係以向 IBM 公司購買計時維護服務之方式補足。且依伊對客戶之 約定，伊於系爭電腦硬體設備保固期間內，提供IBM原廠 保固服務予被上訴人及其客戶，並自行吸收相關費用，上 訴人仍受有完全之原廠保固服務，而無須就該服務額外支 付任何費用，其權利並未受有任何影響。則上訴人徒以 IBM公司之維修部門來電通知保固期限屆滿，即遽謂系爭 電腦硬體設備為二手貨偽充新品，顯然無據。
㈢又上訴人既已於92年1月間受領系爭電腦硬體設備，並已 完成驗收，自不得主張被上訴人所提出之給付不生效力， 亦不得以給付遲延為由而主張解除系爭契約。況上訴人於 93年4月間已確知系爭電腦硬體設備有其所主張之瑕疵存 在，卻遲至93年11月23日始發函通知被上訴人為解除系爭 契約之意思表示，顯已逾民法第365條規定之6個月除斥期 間，而不生解除系爭契約之效力。縱認上訴人解除權未逾 6個月之除斥期間，惟上訴人所主張有瑕疵之二台伺服器 ，僅占全部電腦硬體設備之百分之0.3而已，故其所主張 之瑕疵品所占之比例甚微，依民法第359條之規定，上訴 人主張解除權全部之系爭契約，顯失公平等語。三、兩造不爭執事項：
㈠系爭合約為「Oracle應用軟體導入服務合約」：被上訴人 於91年12月17日與上訴人簽立系爭合約（系爭合約編號為 Apdex-P-00-0000-00），被上訴人應依約提供ERP應用軟 體系統專有技術顧問服務。
㈡上訴人簽訂系爭合約後，已支付被上訴人系爭電腦系統軟 、硬體價金全部及專案導入服務定金共計1,101萬4,500元 ，其明細如下：
⒈92年1月10日支付軟體授權費514萬5,000元、軟體顧問 輔導定金226萬8,000元。
⒉92年5月29日支付IBM硬體設備315萬元及Visualage C＋ ＋3萬1,500元。
⒊92年10月7日支付GUI/VAT軟體授權費42萬元。 ⒋總計支付價金1,101萬4,500元（以上均含稅）。 ㈢被上訴人提供硬體設備及軟體授權部分：被上訴人委請參 加人盟立公司於92年1月15日將系爭IBM RS6000主機及相 關設備等電腦硬體機具出貨配送至上訴人公司，陸續進行 軟體安裝及授權。




㈣被上訴人於93年6月7日委請律師覆函：否認系爭硬體設備 有二手貨冒充新品之事實。
㈤上訴人於93年6月15日委請律師發函通知被上訴人：應於 函到30日內給付符合債務本旨之「新品」、安裝軟體及重 新完成ERP系統安裝導入服務。
㈥上訴人於93年11月23日以經定期催告，被上訴人逾期未交 付合約約定之電腦機器設備、安裝軟體及重新進行導入服 務合約等為由，委請律師對被上訴人為解除系爭合約之意 思表示，並請求被上訴人於文到七日內返還價金1,101萬 4,500元及取回軟、硬體設備等。
㈦被上訴人於93年12月1日向法院起訴請求上訴人履行契約 給付已完成部分之導入服務費用。
㈧上訴人於94年2月21日提起反訴：主張解除契約、被上訴 人應返還已付價金1,101萬4,500元及其利息。 ㈨盟立公司曾將系爭「7026-6H1 1024A6F」之一伺服器提供 予訴外人南亞公司測試軟體之用。
㈩系爭電腦硬體機器設備依IBM公司94年8月2日函覆原審說 明四已清楚說明，92年6月13日、92年9月9日、93年4月29 日三次維修均係定期檢查，前二次並非故障維修，第三次 則係在儲存設備保固期內之硬碟更換，IBM並特別說明： 「就媒體儲存設備故障頻率而言，上開更換硬碟頻率尚屬 正常。」等事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第158頁 至第161頁、第173頁正反面之書狀及本院卷㈡第3頁、第4 頁之筆錄），且有系爭合約、起訴狀、93年6月7日函文、 送貨單、反訴狀、上訴人付款明細表、批發商事業夥伴裝 機通知單、93年5月28日函文、93年6月15日函文、93年11 月23日函文、「天瑞公司付款明細及利息起算日明細表」 、請領簽收單據、台灣銀行支票類存款戶對帳單、匯款資 料、統一發票、台灣銀行支票類存款戶對帳單、裝機通知 單、南亞公司書狀及IBM公司94年8月2日函文可證（見原 審卷㈠第12頁至第35頁、第6頁至第9頁、第36頁至第38頁 、第64頁至第67頁、第70頁至第73頁、第90頁、第92 頁 、第93頁、第94頁至第97頁、第98頁至第100頁、第101 頁至第103頁、第152頁、第154頁、第155頁、第156頁、 第157頁、第175頁、第176頁、第186頁、第199頁、原審 卷㈡第32頁、第78頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院97年1月 7日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院 卷㈡第4頁、第12頁之筆錄及第30頁之書狀）。茲就兩造之



爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠關於被上訴人是否已於92年1月15日依契約約定交付符合 債務本旨之系爭電腦硬體設備等機器予上訴人？上訴人是 否於該日收受及使用？上訴人是否未拒絕受領而不得主張 遲延給付之法律效果？經查：
⒈按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本 旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，即其適例 。是以債務人如主張其已為給付，當由其負證明之責， 雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請 求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權 人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之 事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因 非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證 明之。
⒉上訴人辯稱被上訴人未交付伊「量身打造、全新進口」 電腦硬體設備，則屬未依債之本旨為給付等語。經查： ①觀之系爭合約於附件四、「11.4硬體規格建議書/報 價單」僅記載：「…註3.：保固期限自驗收完成日起 ，提供原廠標準保固服務，但人為操作不當或天災地 變等不可抗力之因素，不在保固範圍內。…」等情（ 見原審卷㈠第30頁之系爭合約），雖無明文記載被上 訴人應交付上訴人「量身打造、全新進口」之電腦硬 體設備，惟至少須交付有提供保固期限自驗收完成日 起之原廠標準保固服務之電腦硬體設備。再參以一般 交易常情，出賣人能提供出賣之商品自交付買受人之 日起之原廠標準保固服務，通常為全新之商品，而非 使用過之舊品，且依一般經驗法則，舊品之買賣價格 通常較一般新品為低，又盟立公司曾將系爭「7026- 6H1 1024A6F」之一伺服器提供予訴外人南亞公司測 試軟體之用之事實，亦為兩造所不爭執，且參加人盟 立公司亦陳稱系爭硬體設備中之一伺服器曾於南亞公 司測試，台塑公司亦曾委託於盟立公司內測試另一伺 服器，足見系爭二伺服器確經測試過，非全新之產品 。
②被上訴人委請參加人盟立公司將系爭電腦硬體設備出 貨配送至上訴人公司，已如前述，且台灣國際商業機 器股份有限公司（下稱IBM公司）94年8月2日（94） 業字第134號函亦稱：「…查盟立自動化股份有限公 司（指參加人）…曾於民國92年1月間為天瑞企業股 份有限公司（指上訴人）向本公司（指IBM公司）…



訂購二台型號：7026-6H1（序號為65DB65A、65DB66A ）之伺服器及其他相關設備…查6H1（1024A6F）及 6H1（10FFDDF）二伺服器之保固期間已過…」等情（ 見原審卷㈡第78頁之函文），足見所交付上訴人型號 為7026-6H1之二組伺服器（即序號分別為1024A6F、 10FFDDF）部分之原廠保固已經過期，即難認上開電 腦硬體設備其中之伺服器係全新。
③另觀之系爭契約雖未明文約定被上訴人必須提供為上 訴人「量身定造」之電腦硬體相關設備，惟被上訴人 所賣予上訴人之RS6000型電腦伺服器既係IBM公司所 生產，參以台灣省電腦商業同業公會於95年12月19日 （95）省電腦彬字第95012019號函陳稱：「…IBM 公 司原廠出貨之『RS6000型電腦伺服器產品』為90年生 產機種。…IBM公司原廠生產之伺服器，均為「量身 定造」形態。…」等情（見原審卷㈢第165頁之函文 ），則被上訴人既係出賣由IBM公司生產之RS6000型 電腦伺服器，應以為上訴人「量身定造」之方式提供 ，始符合該機種之一般交易形態，否則即有違債務本 旨。再參酌南亞公司之陳報狀稱：「…本公司（指南 亞公司）為進行內部電腦系統年度歲修之測試作業於 民國91年3月間曾向盟立自動化股份有限公司（下稱 盟立公司--指參加人）借用IBMRS6000等電腦相關設 備，其中包含型序號7026-6H 1/1024A6F之伺服器… 」等情（見原審卷㈡第32頁之陳報狀）；又參加人盟 立公司亦稱：「…有送交予南亞（指南亞公司）測試 。台塑（指台塑公司）部分是直接在參加人公司測試 。…」等情（見原審卷㈡第89頁之筆錄），足見被上 訴人所賣予上訴人之RS6000型電腦伺服器確係於出賣 上訴人前曾借予南亞公司、台塑公司用以測試。另參 酌參加人盟立公司陳稱：「原告（指被上訴人，下同 ）當初跟我們下單時，我們有對原告說機器要到二月 中才會到台灣，原告說1月一定要裝機。所以我們就 拿兩台測試（過）的機器，後來機器來的時候，我們 有再問原告要不要換機，原告說沒有辦法換，…」等 情（見原審卷㈢第69頁之筆錄），足證被上訴人所賣 予上訴人之RS6000型電腦伺服器係他人已用過測試之 電腦硬體設備。
⒊上訴人辯稱系爭電腦硬體設備之送貨單之送達地點係被 上訴人公司之地址，伊之受僱人謝冠焜於92年1月15日 之簽收系爭機器係為被上訴人而簽收與伊無關，且系爭



機器在ERP系統導入完成前亦無從使用及驗收，故伊並 未於92年1月15日收受系爭電腦硬體設備並使用云云。 惟查，觀之系爭電腦硬體設備之盟立公司送貨單記載： 「…送達地點：亞太數位菁英股份有限公司（即被上訴 人），桃園縣蘆竹鄉○○路○段305巷1-3號；『謝冠焜 』（指上訴人之受僱人）…收貨人：謝冠焜；收貨日： 1/15（即92年1月15日）…」等情，雖送達地點係記載 為被上訴人公司，惟其真相係向上訴人公司為送達，且 由上訴人公司之受僱人謝冠焜為收受（見原審卷㈠第64 頁至第67頁、第130頁至第133頁之送貨單），且參加人 盟立公司確係送達至上訴人公司之地址處，並由其受僱 人謝冠焜於上開送貨單之收貨人欄簽名（見原審卷㈠第 130頁至第133頁之送貨單），足見上訴人事實上已於92 年1月15日受領系爭機器。
⒋上訴人雖稱被上訴人所提出之系爭電腦硬體設備不符合 債務本旨，故不生提出之效力，並經伊於93年5月28 日 及同年6月15日以函文通知被上訴人伊拒絕受領，並催 告被上訴人於文到30日內另交付符合債務本旨之系爭電 腦硬體設備，而被上訴人逾期仍不履行，應負遲延責任 云云。惟查：
①承前所述，被上訴人所提出系爭機器未符合債務本旨 ，揆諸首揭說明，自應構成不完全給付，其屬可補正 ，上訴人自得依遲延給付行使權利（見民法第227條 規定），又民法第229條第2項前段規定：「給付無確 定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經催告而 未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」同條第3 項規定：「前項催告定有期限者，自期限屆滿時起負 遲延責任。」被上訴人既未依債務本旨提出給付，上 訴人自得依民法第229條第3項規定，催告被上訴人限 期提出給付為補正，倘被上訴人經催告仍未為補正給 付，應自受催告期限屆滿時起，負遲延責任。
②參酌上訴人於93年5月28日以行陳93字第0527號函文 通知被上訴人：「…亞太公司將二手主機偽充新品出 售本公司…已違反雙方所立服務合約，造成本公司之 損害…請亞太數位公司於文到七日完成下開事項，逾 期即請依法訴追其民刑事責任：1.IBM RS6000設備全 部更換新品，IBM公司原廠保固期間重新起算。2. 重 新安裝」IBM AIX OS系統。3.賠償本公司…總計損失 三百零一萬五千元。…」等情（見本院卷㈠第51頁、 第52頁之函文）；另於93年6月15日則以行陳93字第



0615號函通知被上訴人：「…本公司（指上訴人）… 函催亞太數位公司於文到三十日內將IBM RS6000設備 全部更換新品及重新安裝IBM AIX OS系統（按IBM公 司原廠保固期間重新起算），並請重新完成Oracle Database/ERP系統安裝。逾期即終止『Oracle應用軟 體導入服務合約』…」等情（見本院卷㈠第55頁之函 文），足見上訴人業以上開函文催告被上訴人限期依 債務本旨提出給付，而被上訴人既不於期限內提出給 付，揆諸前揭說明，自應受催告期限屆滿時起負遲延 責任。
㈡關於系爭電腦硬體、軟體設備是否有瑕疵？被上訴人是 否知悉參加人盟立公司曾將系爭（7026-6HI-10FFDDF） 及（7026-6H11024A6F）之二伺服器提供給訴外人台塑 公司、南亞公司測試？被上訴人對系爭電腦硬體設備之 交付是否有可歸責之事由？經查：
⒈按「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常 交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、 效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵…。」（最高法 院73年台上字第1173號判例要旨參照）。 ⒉參酌台灣省電腦商業同業公會聯合會於95年12月19日以 （95）省電腦彬字第95012019號函陳稱之鑑定意見：「… ⒈一般電腦或伺服器，本應有正當的測試程序，…但須 經客戶的同意及指定安裝地點進行合理合法測試…。⒉ 借予或使用過或擺放，對電腦商業而言，不能等同測試 。⒊依據委員會開會決議，電腦伺服器業經拆封使用並 擺放10個月其品質與原廠出貨時之差異性，應為10﹪～ 30﹪…⒌經拆封並擺放10個月之『R6S000型電腦伺服器 產品』本委員會開會決議，當時（92年1月）的價值， 應為原廠（IBM）當時出廠售價的32﹪～38﹪中間」等 情（見原審卷㈢第165頁之函文）。又被上訴人所賣予 上訴人之電腦伺服器曾於出賣上訴人前曾借予南亞公司 、台塑公司用以測試，已如前述，依上開鑑定意見，雖 一般電腦或伺服器，本應有正當的測試程序，惟 本件上訴人所購買之上開電腦伺服器，其測試並未經上 訴人之同意，亦非經上訴人所指定安裝地點所進行之合 理、合法測試，自不能等同測試；且依上開鑑定意見， 被上訴人所提供之R6S000型電腦伺服器於92年1月15日 即被上訴人交付上訴人時，因已經拆封使用並曾擺放10 個月，其「品質」與原廠出貨時之差異性，應為百分之 10至百分之30間；而於92年1月15日交付上訴人當時之



價值，應為原廠（IBM）當時出廠售價的百分之32至百 分之38中間，故該R6S000型電腦伺服器所具備之品質及 價值已有減損，揆諸前開說明，即應認該R6S000型電腦 伺服器係有瑕疵。
⒊另參酌參加人盟立公司陳稱：「原告（指被上訴人，下 同）當初跟我們下單時，我們有對原告說機器要到二月 中才會到台灣，原告說1月一定要裝機。所以我們就拿 兩台測試的機器，後來機器來的時候，我們有再問原告 要不要換機，原告說沒有辦法換，…」等情（見原審卷 三第69頁之筆錄），足見被上訴人並非不知系爭（7026 -6HI-10FFDDF）及（7026-6H11024A6F）之二伺服器係 曾經盟立公司提供作為測試用機器；又盟立公司於原審 所提出之陳述意見狀中亦稱：「…原告（指被上訴人） 要求參加人提前於92年1月15日以前將全套設備運至被 告（指上訴人）公司，以配合其軟體導入時程，參加人 當時曾建議原告先以其他機型應急，俟IBM將本專案設 備運抵台灣再行更換，惟更換軟體尚須約60萬（元）之 軟體導入費用，原告不願吸收此項費用，並一再要求參 加人於合約期限前交付其指定機型之全套設備，參加人 始先調現貨交付被告…」等情（見原審卷㈢第183頁之 書狀），足證被上訴人實難委為不知系爭（7026-6HI- 10FFDDF）及（7026-6HI1024A6F）之伺服器已提供給訴 外人台塑公司、南亞公司測試過。承前所述，被上訴人 既未依債務本旨提出給付，上訴人自得依民法第229條 第3項規定，催告被上訴人限期提出給付為補正，倘被 上訴人經催告仍未為補正給付，應自受催告期限屆滿時 起，負遲延責任。至於上訴人是否因系爭電腦硬體設備 之瑕疵致生損害，雖上訴人提出美商甲骨文股份有限公 司台灣分公司電子計算機統一發票6紙、匯款予美商甲 骨文股份有限公司台灣分公司之回條聯2紙、聚碩科技 公司報價單、聚碩科技公司收據、聚碩科技公司收據套 裝軟體買賣合約書（見原審卷㈢第46頁至第51頁之統一 發票、第52頁、第53頁之回條聯、第54頁之報價單、第 55頁之收據、第56頁至第59頁之合約書），以證明其受 有該費用支出之損失，縱令上訴人確有支出該費用，惟 該費用之支出究是否因系爭硬體設備之瑕疵所致，上訴 人並未舉證以實其說，且系爭硬體設備縱有瑕疵，僅為 上訴人是否得請求減少價金之問題，與遲延給付、解除 契約無涉，附此敘明。
㈢系爭契約是否已經上訴人合法解除或終止？如上訴人得主



張解除契約，其得解除全部契約或僅得就其主張瑕疵之二 台伺服器部分解除？經查：
⒈按民法第254條規定，須定相當之期間催告，且他方於 期限內不履行時，始得解除其契約。查，依系爭合約第 2.5.4.6條之記載：「乙方（指被上訴人，下同）專案 顧問於每日服務工作完成後，將填寫『工時紀錄單』， 由客戶（甲方--指上訴人，下同）簽認，並視為服務之 完成。甲方專案經理應於接獲乙方所提交之『工時紀錄 單』後三個工作日內簽認完成，逾期視同簽認。」及第 2.6條記載：「上線成功之定義：…2.6.2所有應交付文 件（需求分析與功能對應文件，差異分析文件，測試環 境設定文件，Walk Through Check List，CPR process ）皆已交付甲方且經甲方簽收確認。」（見原審卷㈠第 16頁、第17頁之系爭合約），故依系爭合約之約定，導 入服務之完成，至少應有工時紀錄單之簽認及需求分析 與功能對應文件，差異分析文件，測試環境設定文件， Walk Through Check List，CPR process 之交付並簽 收確認。再參酌系爭契約第3.2條記載：「服務期限： 本次導入專案服務天數預計為440個工作人天，但開始 服務日期由雙方協商…」等情（見原審卷㈠第18頁之系