臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈠字第15號
上 訴 人 台北市政府財政局
法定代理人 癸○○
訴訟代理人 張世興律師
複 代理人 林宏政律師
卯○○
上 訴 人 己○○
丙○○
CA. 93010 U.S.A.
丁○○
乙○○
戊○○
辛○○
壬○○
子○○
庚○○
共 同
訴訟代理人 陳宏瑄律師
視同上訴人 寅○○（即杜明勳）
丑○（即杜全）
甲○○
上列當事人間請求返還不當得利事件，兩造對於中華民國92年6
月17日臺灣臺北地方法院89年度訴字第4608號第一審判決各自提
起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院未經言詞辯論，判決
如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄，發回臺灣臺北地方法院。 事 實 及 理 由
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項 前段定有明文。再按送達於應受送達人之住居所、事務所或 營業所行之；對於當事人之送達，應為送達之處所不明者， 受訴法院得依聲請准為公示送達，民事訴訟法第136條第1項 前段、第149條第1項第1款亦定有明文。經查： ㈠上訴人台北市政府財政局（下稱財政局）以上訴人子○○、 己○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、辛○○、壬○ ○、庚○○（下合稱：子○○9人）為共同被告，民國（下 同）90年1月3日追加上訴人寅○○、丑○、甲○○為共同被 告（下合稱寅○○3人，見原審卷㈠第88至90頁），訴請其 連帶返還不當得利新台幣（以下同）468萬5965元本息（見
原審卷㈡第262頁背面）。原審於92年6月17日判命子○○9 人與寅○○3人應連帶給付財政局260萬1816元，及自92年6 月10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，駁回財政 局其餘請求（兩造均就敗訴部分上訴，財政局於本院前審94 年4月12日言詞辯論時減縮為僅就敗訴之208萬4149元本息中 之59萬6863元本息上訴─見本院前審卷㈡第19頁） ㈡查財政局於92年5月6日言詞辯論時聲請就寅○○3人公示送 達獲准（見原審卷㈡242頁），嗣寅○○3人未於原審92年6 月17日言詞辯論期日到場，財政局亦未聲請就此部分一造辯 論，惟原審逕對寅○○3人部分辯論終結（見原審卷 ㈡第314至315頁、第324頁背面至325頁正面），並於當日下 午17時宣判（見同卷第318頁）。是原審逕自對寅○○3人為 判決，已有不合。
㈢再者，原審言詞辯論通知公示送達寅○○3人住址均為「台 北市○○○路○段151巷8號（現應受送達處所不明）」（見 原審卷㈡第293頁），無非以財政局陳報原審82年度親字第8 號民事判決為其依據（見原審卷㈡第87頁）；惟該判決僅記 載寅○○住所在「台北市○○○路○段151巷8號」，至於丑 ○與甲○○住所則為「台北市○○○路○段76號10樓之2」（ 見同頁）；況財政局陳報寅○○最後戶籍地址為「台北市○ ○○路○段78巷8衖2號」（見原審卷㈠第257頁、原審卷㈡第 86 頁，丑○亦設籍同址）；是原審逕認寅○○3人住址「台 北市○○○路○段151巷8號」，並對此址為送達，即屬無據 。從而，原審對寅○○3人向「台北市○○○路○段151巷8號 」送達遭退回，固有公文封在卷可稽（寅○○部分見原審卷 ㈡第70、123、132、144、155、169、174、201、228頁，丑 ○部分見原審卷㈠第153頁、原審卷㈡第16、32、72、124、 133、145、156、170、175、202、229頁，甲○○部分見原 審卷㈠第158頁、第305頁，原審卷㈡第17、33、74、125、 134、146、157、171、176、203、230頁）；然上開地址既 非寅○○3人住所（住所應係「#819 Santa Monica Blud. 8721 LOSANGELES. CA」，見本院更審卷㈡第70至74頁）， 原審據此以送達不到准許公示送達，尚與民事訴訟法第149 條第1項第1款規定不符。
二、再按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄 原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為 必要時為限；前開判決得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第 451條第1項、第453條亦定有明文。次按言詞辯論期日當事 人之一造不到場時，第一審法院如未經到場當事人之聲請， 逕依職權命一造辯論而為判決，其訴訟程式即不得謂無（舊
）民事訴訟法第448條第1項所稱之重大瑕疵（最高法院29年 上字第1785號判例意旨參照）；到場之當事人所提出之聲明 、事實或證據，未於相當時期通知他造者，他造當事人縱未 於言詞辯論期日到場，法院亦不得准許到場當事人之聲請， 由其一造辯論而為判決（最高法院71年台上字第2115號判例 意旨參照）。查本件原審未對未到場之寅○○3人為合法送 達即逕准為公示送達已有未洽，復未經財政局聲請一造辯論 ，逕對未到場之寅○○3人為判決，寅○○3人係因未受合法 通知致未到場應訴及提出答辯，原審逕自判決，顯損及寅○ ○3人之訴訟實施權，其訴訟程序即有重大瑕疵。又財政局 認寅○○3人與子○○9人係連帶債務人（見原審卷㈡第262 頁背面），本院無從將子○○9人部分割裂另為處理，因寅 ○○3人迄未表示願由本院為裁判，致本院無從補正上開程 序瑕疵，為維持審級制度，並保障當事人之訴訟權，爰不經 言詞辯論，逕將原判決廢棄（除確定部分外），發回原審重 行審理。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 22 日 民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 楊絮雲
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 8 月 25 日 書記官 于 誠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。