臺灣高等法院刑事判決 97年度上重更(一)字第35號
上 訴 人 丙○○
即 被 告
號
現另案於臺灣臺北監獄執行中
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院94
年度訴字第530號，中華民國96年9月5日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第7906、10000號、93年
度偵字第4959、4960號），提起上訴，經判決後，由最高法院發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○販賣第一級毒品部分及執行刑撤銷。丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，扣案之海洛因磚貳塊、海洛因壹包（合計淨重捌貳柒點捌零公克），均沒收銷燬。
事 實
一、丙○○前因贓物案件，經本院以82年度上易字第3712號刑事 判決判處有期徒刑八月確定；再因違反肅清煙毒條例案件， 經臺灣士林地方法院以82年度訴字第733號刑事判決判處有 期徒刑三年二月確定，另因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管 理條例、藥事法案件，經臺灣士林地方法院以82年度訴字第 696號刑事判決分別判處有期徒刑十三年、七月、一年，定 應執行有期徒刑十四年三月確定；嗣上開各罪經定應執行有 期徒刑十八年二月確定，並於民國（下同）90年11月13日假 釋出監（嗣假釋遭撤銷，刻正執行殘刑中），於假釋出獄期 間，明知海洛因分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款 、第2款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖 營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於：㈠、 92年8月20日前某日，向姓名年籍不詳人士購入海洛因一大 包（毛重129.7公克）。再於：㈡、92年8月20日下午1時37 分許，以其0000000000號行動電話致電0000000000予丁○○ （另案偵辦，現通緝中），詢問其有無海洛因磚，並表明欲 購買二塊海洛因磚（每塊約九兩重），丁○○覆以再行聯絡 後，即與姓名年籍不詳綽號徐仔之成年男子聯絡（下稱徐仔 ），經確定有海洛因磚後，於92年8月20日下午2時13分回電 丙○○，丙○○表示要買一塊海洛因磚，嗣丁○○於同日下 午2時16分再致電丙○○稱：「徐仔表示錢不夠沒關係，丙 ○○仍可先取二塊海洛因磚」等語，雙方即約定在臺北縣淡 水鎮三芝鄉○○○○道公路旁王朝卡拉OK店對面山坡之農舍進
行交易，嗣丙○○於當日下午5時許（起訴書誤為下午6時許 ），駕駛車號3630-DG自小客車至上開約定地點，交付九十 九萬元予丁○○，丁○○並將徐仔派遣之人交付置於面紙盒 內之二塊海洛因磚（毛重約764.97公克，起訴書誤為丙○○ 置於面紙盒內），交予丙○○。丙○○取得上開置於面紙盒 內之海洛因磚後，即放置在前述自小客車後車箱內，並載同 不知情女友何淑貞離去，惟內政部警政署刑事警察局偵三隊 二組警員於執行臺灣臺北地方法院檢察署楊智綸檢察官指揮 偵辦之李輝安相關毒品案件（即該署91年度他字第1642號案 件，業於91年12月16日簽結）執行監聽相關犯嫌電話期間， 發現丙○○疑似與李輝安毒品上源綽號小咪之人有關，乃報 請該檢察官核發通訊監察書對丙○○進行監聽得知上情，該 組副組長陳瑋庭即率警員甲○○、吳政佑及陳財育等三名警 員至臺北縣三芝鄉等地點埋伏跟監，並於92年8月20日晚間 10時30分許，在臺北市○○區○○路129號前攔獲丙○○之 上開車輛，自該車後車箱內，搜出上開裝有毒品海洛因磚二 塊之面紙盒，經逮捕丙○○後，再於同日晚間11時許，帶同 丙○○及何淑貞至渠等位於臺北市北投區○○○路○段219巷 3弄185號6樓租處，由丙○○主動取出其置於該處之海洛因 一包（毛重129.7公克） (以上之二塊海洛因磚、海洛因一 包，鑑定結果合計淨重827.80公克)、安非他命一包（毛重 161.33公克，淨重140.88公克）、吸食器一組及酒精燈一個 等物（第二級毒品部分另案審結）。丙○○於92年8月21日 、8月25日之警詢、檢察官偵查中，供出毒品來源為丁○○ ，警察於96年10月20日申請拘票，拘提丁○○因而破獲。二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣士林地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、被告丙○○於原審95年9月12日準備程序時，雖辯稱略以為 ：「在進住處前，陳瑋庭有用腳踢」云云，然證人何淑貞、 陳瑋庭於原審均證稱：「當時無人毆打被告丙○○」等語， 堪認陳瑋庭應無毆打被告丙○○之舉，況陳瑋庭既已查獲被 告丙○○持有二塊海洛因磚，且依監聽資料亦可知毒品來源 ，衡情警員實無刑求之必要，被告丙○○此部分抗辯，並無 足取。
㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，民國92年2月6日修正公布，同年9月1日 起施行之刑事訴訟法第159條第1項定有明文。此所稱法律有 規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有
證據能力之例外情形。其中同法第159條之3規定，被告以外 之人於審判中有該條各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或 所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明 其先前於調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證 明犯罪事實之存否所「必要」者，均例外地賦與證據能力。 所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力 要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當 時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷 其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲 得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為 證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關 卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述 外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相 同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情 形而言。證人丁○○於原審迭經傳喚均無人收受傳票，而其 前於偵查因未到案，復經發布通緝（卷附通緝記錄表），堪 認丁○○所在不明，按被告以外之人於審判中有刑事訴訟法 第159條之3所列死亡、所在不名吳無法傳喚等情形之一，經 證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為 證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力 。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對 特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法 取供情事之信用性而言，而丁○○係於92年10月20日經警察 持拘票拘提後詢問（第7906號偵查卷第16-24頁），拘提之 理由係已經依據監聽紀錄查獲被告丙○○，是其過程因為證 據明確，並無必要以任何不正之方式詢問，而有不可信之情 況，又訊問之警察即證人甲○○於偵查亦陳明依法訊問，況 且丁○○於檢察官之訊問中，陳明交毒品給被告，且陳明願 意配合查獲販毒集團，要求減刑機會，有偵查筆錄在卷可查 ，依據全部偵查筆錄記載過程觀察係具備信用性，即該傳聞 證據並無有顯不可信，而具備可信之特別情況，且為認定事 實所必須，而例外具有證據能力（94年度台上字第629號判 決意旨參照）。而被告丙○○之原審辯護人雖主張檢察官所 舉下述證據無證據能力：１、證人丁○○於警詢證詞，為被 告以外之人審判外之陳述無證據能力。２、在丙○○臺北市 北投區○○○路○段219巷3弄185號6樓租處扣得之物，警員 無搜索票，又未經被告丙○○同意搜索，該搜索屬違法搜索 ，所扣得之證物無證據能力。３、臺灣士林地方法院檢察署 92年度偵字第10000號卷第52至57頁之監聽譯文無證據能力 。然查，１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1 項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除非法律別有規定者，否則不得作為證據，亦即除非法律特 別規定外，否則傳聞證據不得作為證據。而刑事訴訟法於第 159條之後所定之第159條之1、第159條之2、第159條之3、 第159條之4、第159條之5條則為第159條第1項所稱之例外規 定，先予陳明。再按被告以外之人於審判中有下列情形之一 ，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否 所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪 失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳 喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，此刑事訴訟 法第159條第1項所稱例外規定之該法第159條之3定有明文。 查丁○○經原審傳喚其戶籍地臺北縣三芝鄉後盾村番子崙33 號，及其前於警詢時所留之臺北縣三芝鄉○○路○段49之1號 12樓居所，上開處所並無人收受原審傳票，此有法務部戶役 政連結作業系統下載之查詢資料、送達證書在卷可佐，而丁 ○○前經檢察官傳喚亦未到庭，而為檢察官通緝中，亦有丁 ○○通緝書在卷可徵（93年度偵字第91號卷第53頁），堪認 丁○○所在不明，以致無法傳喚，亦傳喚不到，而丁○○於 警詢所述，與警方監聽其和被告丙○○於92年8月20日通話 之內容相符（詳後述之證明力部分），且關於丁○○警詢與 偵查之特別可信性理由，已經敘明於前，堪認丁○○警詢所 述具有可信之特別情況，且為證明被告丙○○犯罪事實之存 否所必要者，依前開刑事訴訟法第159條之3第3款之規定， 丁○○於警詢之陳述自得為證據，而有證據能力。２、被告 丙○○於原審多次稱：「我進中山北路住處後，我就自己把 毒品交出來、警察至我中山北路住處後，我馬上帶警察去 把毒品拿出來、進中山北路住處時是我自己交毒品出來」等 語（原審卷㈡第129頁、第300頁），核與證人何淑貞於原審 證稱：「在中山北路住處時，警察說若家裡有東西就自己拿 出來，被告丙○○就自己拿出毒品，毒品不是警察搜出來的 」等語（原審卷㈡第213頁）相符，堪認在被告丙○○中山 北路住處扣得之海洛因及安非他命，為被告丙○○自行交出 ，並非警察搜索扣得至明。前述海洛因及安非他命，既為被 告丙○○主動自行交出，則無警方搜索之問題，從而亦無違 法搜索所得不得作為證據之問題，是前開扣案之海洛因及安 非他命自得為證據。３、警員監聽被告丙○○0000000000之 行動電話，乃依據臺灣臺北地方法院檢察署所核發之通訊監 察書為之，此有通訊監察書附於第7906號偵卷之附件袋可徵
，該監聽為合法監聽，是監聽所得當得為證據，又經原審受 命法官勘驗警方所譯如臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字 第10000號卷第52至57頁所附之監聽譯文，該譯文之記載與 監聽錄音帶所錄之內容大致相符，此有原審96年6月23日勘 驗筆錄可徵，是該譯文當得為證據。
二、上訴人即被告丙○○固坦承為警查扣之海洛因磚二塊，為其 於92年8月20日下午經由丁○○所購，另在臺北市○○○路 住處查扣毒品海洛因、安非他命等情不諱，惟否認販賣毒品 之犯行，辯稱略以：「向丁○○所購之二塊海洛因磚係伊和 翁世宏、乙○○合資購買以供吸食之用，在上址住處查扣之 海洛因及安非他命是伊與陳瑞義合資購買，亦供吸食之用， 另予周志銘安非他命，亦係伊和周志銘合資購買，並由伊先 代周志銘墊付部分款項」云云，惟查：
㈠、扣案之二塊海洛因磚及一包海洛因（合計淨重827.80公克） ，經送法務部調查局鑑定，結果均含第一級第6項毒品海洛 因成分，純度82.87%等情，有該局92年9月30日調科壹字第 040003317號鑑定通知書在卷可徵（第7906號偵卷㈠第292 頁），堪可認定。
㈡、被告丙○○雖辯稱：「在中山北路住處扣得之安非他命及海 洛因為與被告陳瑞義合資購買，欲共同施用」云云，然查： 被告丙○○於92年8月21日警詢、檢察官訊問及原審羈押庭 暨92年8月25日、9月2日檢察官訊問均稱：「在住處扣得之 安非他命及海洛因為許富城（被告丙○○所稱之許富城即共 同被告陳瑞義）所有」云云（第7906號偵卷㈠第7、38、75 、113頁、原審92年度聲羈字第145號第5頁），後於92年10 月3日、8日檢察官訊問及92年10月15日原審延長羈押庭則稱 ：「在住處扣得之安非他命及海洛因為我所有」等語，於92 年11月11日偵查亦稱：「安非他命及海洛因為我所有，前推 給許富城是恐遭收押」等語（第7906號偵卷㈠第288頁、第3 00頁之前1頁（漏編頁數）、第387頁、原審92年度偵聲字第 107頁第3頁），被告丙○○前均未供稱在其住處扣得之安非 他命及海洛因為其與被告陳瑞義合資購買，欲共同施用，是 其於原審改供前述各語，並非可採。被告丙○○雖另辯稱： 「與陳瑞義合資購買海洛因及安非他命，陳瑞義出資約十幾 萬元，因不會和陳瑞義計較，故合資購買之毒品會放在一起 ，不會各分各的，且均放在房間櫃子之抽屜內」云云，然共 同被告陳瑞義於原審稱：「於91年3月20日假釋出監，出監 後經濟拮据時，是由丙○○資助。之前有與丙○○合資購買 海洛因及安非他命，但在與丙○○所住之中山北路居處扣得 之安非他命及海洛因非我所有，置於中山北路住處之海洛因
及安非他命各約十幾公克，將毒品分別以夾鏈袋裝著放在筆 記型電腦之手提袋內，再將手提袋置於所睡之臥室內，毒品 未與丙○○之毒品混在一起。另前在檢察官處及法院準備程 序均否認在住處扣得之安非他命及海洛因為我所有」等語， 堪認陳瑞義自91年3月20日假釋出監後，經濟狀況並不充裕 ，時需被告丙○○資助，顯見其應無可出資十幾萬元與被告 丙○○合資購買海洛因及安非他命之資力。又陳瑞義雖有與 被告丙○○合資購買海洛因及安非他命，但毒品買回後並未 放在一起，陳瑞義所買部分是放在其臥室內，且在91年8月 20日時，陳瑞義只放各約十幾公克之海洛因及安非他命在上 址，而在上址扣案之海洛因及安非他命係放在非陳瑞義臥室 之另個房間櫃子抽屜內取出等情，已據被告丙○○供明，從 而證人陳瑞義稱：「在上址扣案之海洛因及安非他命非我所 有」等語，應信為真實。足認被告丙○○前於偵查稱：「在 住處扣案之海洛因及安非他命為我所有」等語，與事實相符 ，其辯稱：「為陳瑞義所有，或與陳瑞義合資購買」云云， 均與事實不符，無從採信。
㈢、又被告丙○○雖辯稱：「扣案之海洛因磚二塊係我與翁世宏 、乙○○合資購買」云云，然查，被告於92年8月間持用000 0000000之行動電話，丁○○則使用0000000000號行動電話 等情，已據被告丙○○供明在卷，並有證人丁○○於92年10 月20日於警詢所留其電話資料可徵，堪可認定。上揭電話於 92年8月21日下午有如下之通話：①、92年8月20日下午1時 37分，被告丙○○致電丁○○，被告丙○○稱：這兩天天氣 比較不好，有去捉魚嗎？丁○○稱：好像有.... 他要跟你 講話。被告丙○○稱：捉有或無，捉二隻來煮湯。丁○○稱 ：好，我等一下再跟你聯絡。被告丙○○稱：我等一下要去 山上。丁○○稱：好。②、92年8月20日下午2時13分，丁○ ○致電被告丙○○，丁○○稱：有啦！被告丙○○稱：何時 ？丁○○稱：現在也沒關係。被告丙○○稱：這樣：我也吃 不完，先給我一條。丁○○稱：好。被告丙○○稱：我到山 上打給你。③、92年8月20日下午2時16分，丁○○致電被告 丙○○，丁○○稱：他說不夠沒關係，明天再那個沒關係， 如果你要的話，二尾都捉去。被告丙○○稱：好。④、92年 8月20日下午5時48分，丁○○致電被告丙○○，丁○○稱： 99而已？被告丙○○稱：對。丁○○稱：我跟你說一下。被 告丙○○稱：知道就好，我本來還要再加1萬。丁○○稱： 我跟你講一下就好。被告丙○○稱：好，明天或這二天。上 述通話有通訊監聽譯文附於92年度偵字第10000號卷第55頁 可參，被告對上開對話為其與丁○○之對話供承不諱，並經
原審受命法官勘驗監聽錄音帶屬實，製有勘驗筆錄可徵（原 審卷㈠第277頁），堪可認定。次查，被告丙○○已稱：「 對話中所稱：「抓二隻來煮湯」，是指要跟他買二塊海洛因 磚，一塊海洛因磚為九兩重，我本要買二塊海洛因磚，後因 錢不夠，改買一塊海洛因磚，之後丁○○說錢不夠沒關係明 天再算錢，主動要我買二塊海洛因磚。我即於該日下午至三 芝鄉等丁○○，丁○○到後我們先聊天，不久有一部車過來 ，車內之人從車窗遞出裝在面紙盒內之海洛因磚予丁○○， 丁○○轉交給我，我就交給丁○○九十九萬元，我和丁○○ 一手交錢一手交貨，丁○○當場沒點錢，他錢拿走後，隨即 致電給我稱少了一萬元，會少一萬元應是我點錢時點錯等」 語（原審卷㈠第218頁、第280頁）。而證人丁○○於警詢則 稱：「徐仔說被告丙○○要二塊海洛因磚，即叫我至臺北縣 淡水鎮三芝鄉○○○○道公路旁王朝卡拉OK店對面山坡之農舍 等黑狗把海洛因磚拿過去給被告丙○○」等語（第7906號偵 卷㈡第17至19頁）。堪認被告於92年8月20日下午與丁○○ 聯絡購買海洛因磚事宜，嗣即以九十九萬元購得扣案之二塊 海洛因磚。再依丁○○於與被告通話中，提及「好像有（按 指海洛因磚）..... 『他』要跟你講話。」、「『他』說不 夠沒關係（按指錢），明天再那個沒關係，如果你要的話， 二尾都捉去」，及被告稱：「海洛因磚是一台車內之人從車 窗遞出予丁○○，丁○○再轉交給我」等語，暨丁○○證稱 ：「毒品係徐仔交付予黑狗，黑狗交給我，我再交付予被告 丙○○」等語，堪信被告丙○○所購之海洛因磚來源係由徐 仔交予黑狗交丁○○再交被告。再查丁○○轉交海洛因磚時 ，該二塊海洛因磚即放置在面紙盒內，已據被告丙○○供明 ，起訴書認被告購入二塊海洛因磚後將之放在面紙盒內，應 有錯誤。另丁○○於92年8月20日下午5時48分致電被告丙○ ○，表示被告丙○○僅給付99萬元，顯見被告丙○○應係在 92年8月20日下午5時48分前即已購入前述二塊海洛因磚，至 於起訴書所認被告丙○○於該日下午6時購入，係有誤會， 應予更正。綜上，被告丙○○係先於92年8月20日下午，以 其行動電話致電0000000000予丁○○商議購買海洛因磚，嗣 被告丙○○於當日下午5時30分許，在臺北縣淡水鎮三芝鄉 ○○○ ○道公路旁王朝卡拉OK店對面山坡之農舍交付丁○○九 十九萬元，丁○○即交付海洛因磚二塊（毛重約764.97公克 ）。
㈣、證人翁世宏於原審雖附和被告丙○○之答辯，證稱略以：「 92年8月20日中午12時許或下午1、2時許，與乙○○、丙○ ○商議要合資購買海洛因磚，由伊出三十萬元、乙○○出二
十萬元、丙○○出五十萬元，我及乙○○將款項交予丙○○ 拜託丙○○去買海洛因磚，後來丙○○即遭警查獲云云（原 審卷㈡第133頁），惟查，被告丙○○於警詢及偵查均稱： 「扣案之海洛因磚二塊，係我買來施用」云云，並未提及是 與翁世宏、乙○○合資購買，迄至原審始稱：「是與翁世宏 、乙○○合資購買」云云，查被告前有違反肅清煙毒條例、 麻醉藥品管理條例、藥事法等前科，均遭判刑，並定應執行 有期徒刑十四年月確定，此有被告前案紀錄表在卷足稽，被 告丙○○對販賣毒品為重罪乙情，知之甚詳，而被告丙○○ 為警查獲海洛因磚二塊，重量非輕，倘確係與他人合資購買 以供施用，豈會於警詢、偵查及原審羈押庭時未提及隻字片 語，其於原審始為前揭答辯，是否事實，誠屬可疑。次查， 被告丙○○稱：「購買二塊海洛因磚之九十九萬元，係由我 出五十萬元現金，翁世宏出三十萬元現金，乙○○出資十九 萬元，其中十萬元為支票，十萬元為現金，十萬元支票我請 何淑貞去兌現，點給丁○○時因點錯故少給一萬元」云云（ 原審卷㈡第220頁），然查，證人翁世宏於原審證稱：「92 年8月20日在乙○○位於臺北市○○區○○路住處交三十萬 元現金給乙○○，乙○○則連伊交付之三十萬元外，另交付 二十萬元，共計五十萬元現金予丙○○買毒品，交付款項予 丙○○時，丙○○之女友何淑貞亦在場，丙○○亦有當場清 點共計一百萬元之現金」等語（原審卷㈡第133頁），惟證 人何淑貞於原審證稱：「92年8月20日下午與丙○○同車至 山上前並沒有至其他地方」、「當天我和被告丙○○去山上 前，我沒印象被告丙○○有去何處，拿何東西」等語（原審 卷㈡第212頁）。然證人翁世宏證稱：「和乙○○於92年8月 20日共計交付五十萬元現金給被告丙○○」云云，惟被告丙 ○○則稱：「乙○○交付十萬元支票及十萬元現金」云云， 二人供述乙○○交付合資價金之方式已有不同，再五十萬元 現金並非小數目，何淑貞若曾在乙○○住處看過翁世宏、乙 ○○交付被告丙○○五十萬元現金，不可能會沒印象，是翁 世宏、乙○○當天應無交付五十萬元現金給被告丙○○，應 可認定。又證人翁世宏證稱：「當時有看見被告清點一百萬 元現金」云云，查被告若確在向丁○○拿取二塊海洛因磚前 ，在乙○○住處清點一百萬元之款項，何以其之後交付丁○ ○價款時，會少支付一萬元？由此在在顯示證人翁世宏之證 詞及被告丙○○之前揭答辯，與事實不合。且翁世宏於原審 證稱：「自89年間開始偶爾施用海洛因」等語，而翁世宏於 88年5月12日、90年2月26日、91年2月3日、91年11月11日、 92年4月2日、92年7月25日、92年11月4日、94年10月12日、
95年1月7日先後為警採尿送驗，其尿液均僅呈安非他命陽性 反應，而經檢察官聲請送觀察勒戒、強制戒治、不起訴處分 、起訴、聲請簡易判決處刑書等情，有原審檢察官庭提之有 關翁世宏不起訴處分書、起訴書、聲請簡易判決處刑書、臺 北戒治所受戒治人停止戒治交付保護管束名冊、臺灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、尿液監管紀錄表、翁世 宏警詢筆錄等附於原審96年8月6日審理筆錄後可稽，堪認翁 世宏前均為施用安非他命之前科，是翁世宏證稱：「僅偶爾 施用海洛因」等語，應信為實。而翁世宏既偶爾施用一次海 洛因，且三十萬元復非零星款項，衡情翁世宏當無一次支付 高達三十萬元購買海洛因之必要，是翁世宏所稱與被告丙○ ○合資購買二塊海洛因磚之證詞，尚難認屬實。另被告丙○ ○雖稱：「取得二塊海洛因磚後與何淑貞、翁世宏在三芝鄉 之鐵皮屋內聊天，聊好幾個小時，之後才驅車至乙○○住處 要交付海洛因，因我發現遭跟蹤，即駕車在外面繞，繞約十 分鐘即被警查獲」等語（原審卷㈡第143頁），查被告丙○ ○於92年8月20日晚間10時30分為警查獲，依被告丙○○之 供述，被告丙○○係於當日晚上10時許，方駕車欲至乙○○ 住處。然二塊海洛因磚價值不菲，倘被告確與翁世宏、乙○ ○合資購買，於92年8月20日下午5時許取得海洛因磚後，為 避免為警查獲，衡情應迅速返回乙○○住處，將乙○○、翁 世宏應得之數量交付，豈有取得海洛因磚後仍在外聊天數小 時，才欲至乙○○住處交付海洛因之理，足認被告丙○○所 稱與翁世宏、乙○○合資購買扣案海洛因磚之答辯及證人翁 世宏附和被告丙○○答辯之證詞，均不可採，系爭二塊海洛 因磚乃被告丙○○獨資購得，應堪認定。被告丙○○雖聲請 再傳喚乙○○，以查其與乙○○、翁世宏合資購買海洛因磚 之事宜，惟此部分事證已明，依據刑事訴訟法第163條之2第 2項第3款規定認為無再傳訊乙○○之必要，附此敘明。㈤、被告丙○○雖辯稱：「扣案之海洛因磚及海洛因均係供已施 用」云云，然查，扣案之海洛因磚及海洛因總計淨重827.80 公克，純度82.87%，且均為被告丙○○所有，非與他人合資 購買等情，已如前述。再依相關文獻（Clarke's Isolation and Identification of Drugs，Second Edition，參94年 12月司法院編法官辦理刑事案件參考手冊（一）毒品危害防 制條例部分第296頁）記載，海洛因「藥用劑量」為5至10毫 克，最小致死量（即一次施用該量即可能致死）約為200毫 克（亦即0.2公克）。若以該最小致死量計算，被告丙○○ 所持有之海洛因足以供其施用4,139次（827.80÷0.2＝4139 ），依被告丙○○於偵查中供稱：「每日施用四次海洛因」
云云（92年度偵字第7906號卷㈠第245頁），則上開海洛因 ，足供其施用逾1,034日（4139÷4＝1034.8），若依被告丙 ○○另又稱：「一天用十幾次」云云，茲以中間數一日十五 次計算，上開海洛因仍足供其施用近276日（4139÷15＝275 .9），查持有鉅量海洛因，保存不易，且被告丙○○為有毒 品前科之人，其往來之友人如周志銘、翁世宏、陳瑞義等人 亦有毒品前科，被告丙○○應知其遭人檢舉而為警員搜索、 查獲之機率高於一般人，若僅為自己施用，衡情應無一次購 買鉅量海洛因之理，況被告丙○○住處原即有毛重129.7公 克之海洛因，若為施用，上開數量之海洛因已足供其施用， 其何冒險再購買二塊海洛因磚？顯見被告丙○○持有前述海 洛因之目的絕非供己施用，應可認定。
㈥、再依警員監聽被告丙○○前述行動電話，被告丙○○分別於 下述期間，與不詳人士有下列對話：①、92年7月2日零時30 分，0000000000號行動電話之持有者（下稱不詳人士）致電 被告丙○○，不詳人士稱：我朋友先拿一個，明天再跟你處 理... 整個多少？被告丙○○稱：整個........ 被告丙○ ○稱：我一個拿一百多，洗的空間有限。不詳人士稱：那我 跟他們說，等星期四、五東西才有，被告丙○○稱：還差好 幾天，我現在剩二塊多，做的成是最好，我也想趕快處理， 我想一下好了，以最低價錢給他們。②、92年7月2日零時43 分，持用0000000000之不詳人士致電被告丙○○，不詳人士 稱：一塊一三五或一個... 一塊？被告丙○○稱：對，九兩 而已。③、92年7月11日下午4時9分，被告丙○○致電予使 用0000000000之不詳人士被告丙○○稱：軟的放哪？不詳人 士稱：大的？在那堆板子的最下層的那一塊，下有一個木皮 的下面。被告丙○○稱：陳小姐要半個。不詳人士稱：他有 辦法還再給他。被告丙○○稱：我是跟他說，到時你不還我 ，別人還以為我跟你有的沒的，我會被笑死等情，有監聽譯 文在卷，並經原審勘驗（第10000號偵卷第54頁及原審卷第 ㈠277頁），堪可認定。而被告丙○○稱：「92年7月2日零 時30分該通電話，我稱「一個拿一百多」，是指拿一個海洛 因一百多萬元，92年7月2日零時43分所稱之「九兩」是指海 洛因，92年7月11日下午4時9分所稱「軟的」也是指海洛因 ，「陳小姐要半個」是指陳小姐要半錢海洛因」等語（原審 卷㈠第273頁），堪認被告丙○○與前述不詳人士乃就海洛 因為對話。再細酌被告丙○○與不詳人士之對話內容，可知 其等在商議買賣海洛因之事宜，否則被告丙○○不會告知「 我一個拿一百多」、「以最低價錢給他們」、「一塊九兩而 已」、「陳小姐要半個」等語。雖被告丙○○辯稱：「92年
7 月11日下午4時9分提及陳小姐要半個，該陳小姐是要向我 弟拿海洛因，我僅係傳話」云云，然查，該通電話於不詳人 士於被告丙○○提及陳小姐要半個時，即稱：「他有辦法還 再給他」等語，被告丙○○旋稱：「我是跟他說，到時你不 還我，別人還以為我跟你有的沒的，我會被笑死」等語，顯 見被告要陳小姐給款，是陳小姐乃直接與被告丙○○為海洛 因之交易，被告丙○○辯稱：「陳小姐是與我弟交易，我僅 傳話」云云，顯為卸責之詞，不足採信。依前揭對話，及卷 內資料，雖僅能證明被告丙○○與不詳人士有關於海洛因買 賣之對話，而無法證明被告丙○○已將海洛因販賣交予與其 對話之人，然由上揭對話可知被告丙○○在從事海洛因買賣 之交易，從而被告丙○○販入前述鉅量之海洛因，其目的乃 在販賣，亦即被告丙○○為販賣而販入前述扣案之海洛因磚 及海洛因甚明。則被告與辯護意旨雖辯解稱被告所為係犯毒 品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品等詞 ，並不可取。
㈦、查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且安非他命可任意 分裝，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之 資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販 賣之利得，除經坦承或有帳冊明確記載價量外，委難知其實 情。是縱未查得販賣毒品所賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓確未牟利之情形外，尚難執此認其 無營利之圖，以致於知過坦承者難辭重典，而飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平；再以現今警方雷厲查緝毒品，已 使毒品不易取得且物稀價昂，苟無利可圖，當無甘冒被取締 移送法辦判處重刑之危險，而願以平價提供毒品予他人之理 ，是被告丙○○應有從中賺取買賣價差牟利之意圖及行為（ 97年度台上字第1513號判決參照），且依據被告丙○○於原 審陳稱：「從事汽車借貸，每月要給我母親一萬元之生活費 ，另每月約需花費二、三十萬元買毒品施用」等語（原審卷 ㈡第304頁），堪認被告僅有從事汽車貸款之收入，惟其每 月需給付其母一萬元之生活費，及花費二、三十萬元買毒品 ，堪認其經濟並非充裕，衡情應不會免費或以低於購入之價 格將海洛因轉讓他人。被告丙○○購入前述海洛因，應係欲 以高於販入之價錢轉售他人，應可認定。再被告丙○○有違 反肅清煙毒條例之前科，而販賣海洛因或安非他命者科以重 刑，亦為國人所週知，被告丙○○就販賣海洛因及安非他命 之刑度，自知之甚稔，核諸常情，其等如無利可圖，豈有甘 犯重典販售海洛因及安非他命之可能，據此堪認被告丙○○ 販入海洛因及係在意圖營利甚明。
㈧、按「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6 條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項 、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而 破獲者，得減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條定有明文 ，查被告丙○○於原審稱：「在住處扣得之海洛因及安非他 命，分別是我於92年6月間向丁○○購買，由丁○○送至淡 水給我」云云（原審卷㈡第309頁），其於偵查亦稱：「於 92年6月間，在三芝鄉農舍向丁○○買安非他命」云云（第7 906號偵卷㈠第245頁）。而證人丁○○於警詢略稱：「賣被 告丙○○扣案二塊海洛因磚係徐仔，只是幫徐仔拿毒品給被 告丙○○」等語，足證稱被告丙○○住處查獲之海洛因及為 其所販賣。是被告丙○○稱其住處查扣之海洛因及安非他命 來源為丁○○，應認定前述海洛因為丁○○販賣予被告丙○ ○。且被告於92年8月21日之警詢已經稱經警在座車上查獲 之兩塊海洛因磚，係向綽號崁仔之男子所購得，嗣於92年8 月25日偵查稱該海洛因磚係向丁○○購得，其綽號為崁仔， 年約五十歲，渠等係以行動電話聯繫，向其購買海洛因等語 。且於92年8月25日檢察官偵查訊問時，陳明：「跟一個叫 丁○○買的，五十歲，在查獲當天警察也有調口卡給我看」 、「我願意當污點證人舉發他們」等詞（偵查卷㈠第73頁） ，而警方嗣亦因之向檢察官聲請拘票，而於92年10月20日將 丁○○拘提到案，丁○○於警詢、偵查復坦承該兩塊海洛因 磚係渠經手售予被告無誤，此並有承辦警員陳瑋庭所具報告 可按（第9706號偵卷第16頁至第24頁、第249頁至第252頁） 。依被告與丁○○二人於92年8月21日電話通聯內容，認被 告確係透過該電話聯繫與丁○○洽談買賣海洛因事宜，足徵 被告所稱該兩塊海洛因磚係向丁○○購買之供述非虛，至丁 ○○是否尚有販賣毒品之上手，其上手究為何人，要與丁○ ○應成立販賣毒品犯行並無影響，亦不能因之否認被告供出 海洛因毒品來源之事實。而丁○○於警詢雖稱：「係徐仔告 訴我阿明（即被告）要二塊海洛因磚，叫我至該處等，黑狗 將拿海洛因磚過去給阿明」等語，與被告以電話向丁○○聯 絡購買海洛因之監聽電話內容略有不符，然丁○○於偵查明 確陳稱：「（92年8月20日丙○○被查獲之海洛因是你交予 他的？）是黑狗現場交給我，我再轉手交予丙○○」等語， 足見，就交付查獲二塊海洛因予被告丙○○之基本事實並無 不合，且與被告丙○○所陳相符，不論該二塊海洛因係徐仔 、黑狗轉由丁○○，再交付給被告丙○○，均無礙於丁○○ 販賣海洛因之事實，且被告丙○○供出來源為丁○○，警察 依據拘票拘提丁○○而查獲，丁○○亦坦承交付海洛因予以
被告，是被告係供出丁○○為販賣海洛因之來源，應有毒品 危害防制條例第17條酌減其刑規定之適用。至於證人即承辦 本件之警察甲○○、陳漢文二人雖於本院證稱略以在92 年8 月20日以前已經知悉丁○○等詞，並於97年8月5日辯論終結 後之下午17時42分傳真一份偵查報告至本院，該偵查報告日 期為92年8月7日，其上記載：「0000000000，持機人為丁○ ○，為阿明 (丙○○)毒品來源，擬繼續實施通訊監察」等 語，然查，承辦之警察機關迄逮捕被告丙○○之前，並未破 獲丁○○，且依據卷內資料之時間記載，係被告丙○○於92 年8月21日、25日主動向警察、檢察官供出毒品來源為丁○ ○後，警察始於92年10月20日持拘票將丁○○拘提到案，且 丁○○於檢察官之偵查訊問時並坦承，因此，應認係被告丙 ○○供出毒品來源為丁○○，因而破獲，而有毒品危害防制 條例第17條之適用，是證人即承辦警察甲○○、陳漢文之證 詞及刑事警察局之覆函稱被告丙○○不符合毒品危害防制條 例第17條之要件等情，尚非可取，而不得採為被告丙○○不 利之認定。至於被告丙○○雖聲請再傳喚丁○○，以查其與 係供出毒品來源等情，惟此部分事證已明，且丁○○現在通 緝中（卷附通緝查詢資料），屬於不能調查，依據刑事訴訟 法第163條之2第2項第1款、第3款規定，認為無再傳訊丁○