臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第874號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）
選任辯護人 陳學驊 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院96年度訴字第1010號，中華民國97年1月10日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第1055號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國93年4月16日因違反毒品危害防制條例施用 第2級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以92年度桃簡字第1820 號判處有期徒刑4月，同年4月16日確定，嗣於同年12月9日 縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第2級毒品，不得販 賣或持有，且明知綽號「慶仔」之甲○○（其所涉販賣第2 級毒品罪，現於臺灣桃園地方法院以97年度訴字第305號審 理通緝中）有從事第2級毒品甲基安非他命之營利販賣行為 ，竟與甲○○共同基於販賣第2級毒品甲基安非他命牟利之 犯意聯絡，於96年1月1日下午4時許，由甲○○與真實姓名 年籍不詳綽號「阿發」之成年男性買主談妥購買之數量、價 格及交付地點後，同日下午4時50分許，甲○○在其桃園縣 桃園市○○路650號「臺北東京社區」11樓之1住處，將毒品 甲基安非他命1包（淨重0.1410公克、鑑定時取樣0.0299公 克、驗餘淨重0.1111公克）交予乙○○，指示乙○○攜至桃 園市○○路269號「桃園假日大飯店」門口，交付駕駛白色 喜美廠牌自用小客車綽號「阿發」之人。乙○○旋將該包安 非他命以衛生紙包裹後塞於右腳踝所纏繃帶內，前往指示地 點，嗣於當日下午5時許因未遇綽號「阿發」之人而返回甲 ○○住處，行至「臺北東京社區」中庭時，為事先獲報之埋 伏員警見其行跡可疑上前盤查，當場在其右腳踝所纏繃帶內 扣得上開第2級毒品甲基安非他命1包，繼查獲依甲○○指示 下樓察看之丙○○，丙○○嗣帶同員警上樓時，甲○○已見 狀逃逸，嗣經警於該屋內扣得第1級毒品海洛因2包（毛重1. 69公克）、微量海洛因1包（毛重0. 17公克）、注射針筒9 支、電子秤1台、分裝袋147個、止血帶1條、研磨機3台、自 製海洛因檢測器1台等物。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、關於證據能力之認定：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。本案證人丙○○、員警楊勝雄於偵查中均以證人身 分具結陳述，合於法定要件，且檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法有訊問證人之權，證人且須具結，實務運作 上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，復查無顯 有不可信之情況，依上開規定，證人丙○○、楊勝雄於偵查 中之證言，應有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5亦有明文 。本件證人即桃園市○○路650號「臺北東京社區」11樓之1 屋主吳章榮之警詢陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳 述，檢察官、被告乙○○及辯護人於本院準備及審判程序中 ，對上開證據之證據能力均表示無意見，迄本院言詞辯論終 結前，復未就證據能力聲明異議，本院審酌證人吳章榮於警 詢筆錄作成之情況，其陳述本於自由意志，而認為適當，依 上開規定，其警詢之陳述，亦有證據能力。
三、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押 或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法 第156條第1項另有明定。此項證據能力之限制，係以被告之 自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性， 故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影 響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三 人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當 場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所 為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實 質正當法律程序」之意旨（最高法院94年度臺上字第6461號 判決參照）。被告於原審及本院以其警詢遭員警恐嚇，所為 陳述非出於自由意志，其自白不具認意性等語置辯。惟查：（一）原審準備程序勘驗被告於96年1月2日之警詢錄音，該次警
詢過程，採一問一答方式，員警每提問一問題，由被告自 行回答陳述，被告回答問題時，口齒清晰，語氣平和，無 不安、恐懼之語氣，而負責詢問之員警，語氣平和，無恐 嚇、威脅、利誘之口吻，於筆錄製作過程中，警員每提一 問題由被告回答後，有停頓時間，停頓過程中可清晰聽見 敲擊電腦鍵盤之聲音，應係員警將被告之回答輸入電腦（ 原審卷第89-101頁）。證人即當日製作筆錄之員警楊勝雄 於原審並到庭結證稱：當日警詢筆錄由我製作，採一問一 答方式，於被告回答問題後，當場在電腦上繕打被告回答 內容，且全程錄音，被告當時精神狀態良好，態度上也很 配合，未對被告施以強暴、脅迫、威脅或利誘，被告回答 係出於自由意志等語（原審卷第174-175頁）。參以被告 經警查獲後解送至桃園縣政府警察局龜山分局偵查隊，員 警楊勝雄於96年1月1日晚間8時40分許擬進行夜間詢問， 因被告不同意，方於翌日即同年月2日上午10時36分許製 作警詢筆錄乙節，有警詢筆錄在卷可參，被告既經充分休 息後才開始警詢程序，警詢過程並經全程錄音，並無被告 所稱之遭受恐嚇情事，從而上開警詢陳述係出於被告之自 由意志，被告警詢陳述應有證據能力。
（二）原審另勘驗被告之偵查錄音光碟，檢察官先告知3項權利 事項，詢問過程中，採一問一答方式，檢察官每提一問題 ，由被告自行回答陳述，被告回答問題時，口齒清晰、語 氣平和，亦未有不安及恐懼之語調，負責訊問之檢察官亦 語氣平和，無恐嚇、威脅及利誘之口吻，對話內容與偵查 筆錄所載大致相符（原審卷第103頁）。參以被告於該日 偵查中就是否販賣第2級毒品乙節，予以否認，或辯稱查 扣之毒品係自己要施用，或稱不知查扣之物係毒品，是美 沙酮錠云云，而就販賣部分亦無不利於己之供述，被告於 原審辯稱：當時毒癮發作云云，自不足採，其偵查陳述係 出於自由意志，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、經訊被告固坦承於前述時、地，為警在其右腳踝所纏繃帶內 查獲以衛生紙包裹之第2級毒品甲基安非他命1包之事實，惟 矢口否認有何與甲○○共同販賣第2級毒品甲基安非他命犯 行，辯稱：查獲之毒品安非他命是向丙○○購買，是丙○○ 叫我推說是跟不知名的慶仔買的，查獲之安非他命是要供自 己施用云云。
二、本院查：
（一）被告於96年1月1日下午5時許，在桃園縣桃園市○○路650 號「臺北東京社區」中庭為警攔查，員警在其右腳踝所纏
繃帶內扣得第2級毒品甲基安非他命1包，繼查獲下樓察看 之丙○○，嗣丙○○帶警方至11樓之1，於屋內查獲第1級 毒品海洛因2包（毛重1.69公克）、微量海洛因1包（毛重 0.17公克）、注射針筒9支、電子秤1台、分裝袋147個、 止血帶1條、研磨機3台、自製海洛因檢測器1台等物之事 實，為被告所不否認，並有查獲現場照片4張（第1055號 偵查卷第39-40頁）附卷可稽。又員警自被告身上查扣之 毒品1包經送憲兵司令部刑事鑑識中心（原判決誤書為臺 灣檢驗科技股份有限公司）鑑驗結果，淨重0.1410公克， 取樣0.0299公克鑑析用罄，驗餘淨重0.1111公克，檢驗出 甲基安非他命成分，有該中心96年3月15日安鑑字第09600 00384號鑑定書（原判決誤書為濫用藥物檢驗報告書）1紙 在卷足憑（第1055號偵查卷第91頁）。
（二）證人吳章榮於警詢證稱：我是桃園市○○路650號11樓之1 屋主，該屋自94年5月至95年11月止，以每月新臺幣（下 同）8,500元租給蔡豐旭，蔡豐旭自稱是甲○○親戚（表 哥或堂哥），由蔡豐旭與我簽訂租約，後來於95年11月至 96年5月是由甲○○出面與我簽約，租金每月仍為8,500元 ，每月10日以轉帳方式轉入我在中國信託商業銀行南崁分 行第000000000000號帳戶等語（第3285號偵查卷影本第10 -11頁），並有證人所提之上開銀行帳戶存摺影本在卷可 查（第3285號偵查卷影本第12-14頁），足見被告為警查 獲之際，甲○○確有承租上開房屋之事實。
（三）證人丙○○於偵查中結證稱：甲○○會在有人要買毒品時 ，叫乙○○幫忙送毒品，我目睹乙○○以衛生紙包裹著毒 品出去送貨，不知乙○○送的是海洛因或是安非他命，但 我知道是毒品，這次我聽見甲○○跟乙○○說不用收錢， 不知道是不是先欠著，我沒有誣陷乙○○及甲○○‧‧‧ 當時是慶仔（甲○○）叫乙○○拿東西下去給人家，乙○ ○用衛生紙包著，我沒有看是什麼東西，我看到慶仔講完 電話，就用衛生紙包著東西交給簡，乙○○就拿下樓，一 下子電話就打來給慶仔，說什麼東西沒有拿到，慶仔就叫 我下去看為什麼乙○○沒把東西拿給人家，我走到1樓電 梯口時，就看見乙○○被警察押著，乙○○騙警察說我是 11樓的屋主，我說不是，就讓警察搜身，也帶警察到11樓 去看，我並同意警方進去屋內，上樓時屋內2、3個人都跑 掉了，樓梯口掉落行動電話及拖鞋，該處是甲○○朋友租 給他的，警方在現場查獲針筒、止血帶、分裝袋、研磨機 、海洛因檢測器等，研磨機是甲○○用來研磨葡萄糖，他 們在交易時我有看到，還有看過他在分裝等語（第1055號
偵查卷第48頁、第71-72頁、第75頁）。其於原審復證稱 ：甲○○平常在賣毒品，當天甲○○接到電話後，用衛生 紙包1包東西交給乙○○，叫他拿到假日飯店樓下去，交 給1台白色喜美車上的人，乙○○是在被抓前1、20分鐘下 樓，是因為有人打電話給甲○○，甲○○要我下樓去看為 何乙○○下去這麼久，沒有把東西拿給人家，下去看看發 生什麼事情，我並不知道甲○○叫乙○○把東西送給誰， 僅知道對方會開白色的喜美車子來，我有聽到說錢要讓開 白色喜美車子的人先欠著，先不用收，我下樓就看到乙○ ○被警察押著，乙○○跟警察說我是樓上屋主，我也被抓 ，當時甲○○人在樓上，因甲○○樓上有裝攝影機，他看 得到警衛室附近情形，我與警察上樓時他已跑掉，我沒有 看過乙○○向甲○○買毒品‧‧‧屋子鑰匙本來就放在桌 上，乙○○自己拿鑰匙下去等語（原審卷第164-169頁） 。證人丙○○先後於偵查及原審之證詞互核一致，其與被 告並無金錢糾紛或宿怨，衡情應無甘冒偽證刑責誣攀被告 之動機。
（四）證人即查獲被告之警員楊勝雄於偵查及原審結證稱：本案 是我及員警張志成、陳武農、莊永書4人一起查獲，係警 方據報該棟大樓有販賣毒品情事，有一個對象，腳一拐一 拐的，但不知道年籍資料，我們在當天下午4時左右在大 樓樓下埋伏，埋伏將近1小時見被告從中庭大樓走出來， 被告與據報之特徵相符，我們一開始只是先觀察而已，沒 有立刻上前盤查，見被告走到對面的假日飯店，又從飯店 那裡折返回來，我們跟他進入大樓中庭，就出示身分盤查 ，當時從被告腳上的繃帶處查獲毒品，毒品是用衛生紙包 著塞在繃帶裡，問被告是否住在這裡，被告說不是，詢問 被告要來找誰，此時看見丙○○走下來，被告就表示要找 丙○○，所以就一起盤查丙○○，被告身上有樓上的鑰匙 ，盤查完就請丙○○及被告帶我們上樓，到達該樓層，電 梯打開就發現地上有1支遺落的行動電話，走到甲○○住 處門口時，大門開著，我們研判甲○○應該剛跑掉，連行 動電話都掉在地上，我們並在屋內茶几上看到甲○○的身 分證，房間內有監視錄影設備，鏡頭對著1樓警衛室大門 等語（第1055號偵查卷第96-97頁、原審卷第173-174頁、 第176頁）。
（五）被告於警詢自承：96年1月1日下午5時許，我在桃園市○ ○路650號「臺北東京社區」中庭，遭警盤查，警方發現 我右腳踝受傷處的繃帶有異狀，請我打開繃帶時，發現1 團衛生紙，打開衛生紙內有1包安非他命，該包安非他命
是綽號「慶仔」（甲○○）在當天下午4時50分許，在11 樓之1他住處叫我拿去斜對面的假日大飯店門口，交給1台 開白色喜美車的男子，我就將安非他命用衛生紙包起塞在 右腳繃帶裡，但我一路走到假日飯店，並未發現白色喜美 車，回去時就被警方盤查，我僅知道甲○○與該駕駛白色 喜美車的男子有先通過電話，我在旁邊聽到白色喜美車的 男子說要用欠的，甲○○就跟我說拿給他就好，不用收錢 ，我持有的鑰匙是甲○○叫我拿毒品給人時，交給我的等 情不諱（第1055號偵查卷第10-11頁）；其於96年1月2日 偵查中與證人丙○○當場對質結果，亦坦承：幫甲○○送 毒品，是用衛生紙包成1丸，沒有收過任何好處，沒有幫 甲○○收錢回來之事實（第1055號偵查卷第52頁），嗣於 原審並供稱偵查中檢察官未以強暴、脅迫、詐欺、利誘或 其他不正方法取供（原審卷第161頁）。依被告自白事發 經過情形，核與前開證人丙○○、警員楊勝雄等所描述之 見聞情節大致相符，益證被告確實有於前述時、地，在甲 ○○指示下，將毒品以衛生紙包裹藏置於右腳踝繃帶內， 前往假日飯店門口，欲將毒品交付給姓名年籍不詳，駕駛 白色喜美廠牌自用小客車綽號「阿發」之成年人，嗣因被 告未遇欲交付毒品之相對人，而欲返回甲○○上揭住處時 ，遭警盤查逮捕之事實。
（六）雖被告嗣於原審及本院否認為警查獲之際，係依甲○○指 示，欲送毒品安非他命給駕駛白色喜美自用小客車之人。 然查被告於96年2月9日檢察官偵查時改口稱：當天去找住 在11樓的甲○○買毒品，臨走前跟甲○○買0.31公克安非 他命，從11樓坐電梯要去攔計程車，在中庭被員警搜索云 云（第1055號偵查卷第74-75頁）；於原審96年4月27日準 備程序供稱：安非他命是「慶仔」的，我當時是要去幫他 買香菸，買完東西準備開中庭大門時，警察就在那邊把我 攔下云云（原審卷第16頁）；繼於原審同年6月27日準備 程序中又改稱：那時我是去那邊購買毒品，但被警察查獲 時，警察問我毒品是誰，我就隨便講1個人，我當時好像 是講「阿發」，其實毒品是自己要帶回去吃的云云（原審 卷第47頁）；復於同年11月8日審判程序中先稱：被查獲 之毒品是買來自己要吃的，當時下樓是要搭計程車回家云 云（原審卷第162頁）；繼又改稱：當時先下樓去幫他們 買香煙，買香煙回來後才要回家，在路上時發現自己沒帶 錢，要回去拿錢云云（原審卷第162頁）；嗣又稱：根本 不認識甲○○，那天是跟丙○○買毒品，買煙的說法是亂 編的，身上鑰匙是看到放在桌上，就順手放口袋，想說下
次要再來找丙○○時比較方便云云（原審卷第171頁）。 被告先後供述矛盾反覆不一，已難採信。況證人丙○○迭 於偵查及本院審理中均證稱：被告並沒有住在桃園市○○ 路650號11樓之1，被告下樓時，自己拿鑰匙下去，甲○○ 沒有叫被告買香菸等語明確（第1055號偵查卷第23-24頁 、原審卷第168-169頁）；證人楊勝雄於原審亦證稱：當 天在中庭查獲被告後，先盤查被告身上的毒品，並在被告 身上起出樓上的鑰匙等語（原審卷第173頁）；而被告亦 不爭執其為警查獲之際，持有桃園市○○路650號11樓之1 住處鑰匙之事實。若被告所辯查扣之毒品安非他命係要買 回家自己施用為真，被告既未住於上址，購買毒品完畢理 應離去，何以會持有該屋鑰匙，又折返該處，此顯與常理 有悖，足認被告持有鑰匙之目的，係要返回甲○○住處。 再觀以證人丙○○之被查獲過程，其係遵甲○○指示，下 樓察看何以被告尚未交付毒品等情，業經證人丙○○證述 明確，佐以證人員警楊勝雄於偵查及原審所證盤查丙○○ 之經過，若查扣之毒品安非他命確實係供被告自己施用， 被告購得後欲返家，甲○○豈會指示丙○○下樓察看，足 見被告所辯查獲之毒品係供自己施用云云，亦屬不實。再 徵諸證人員警楊勝雄埋伏時，確見被告於假日飯店前逗留 後返回，足認被告前揭所辯，為飾卸之詞，不足採信。（七）按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助 力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就犯罪構成事實 之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字 第77號判例參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利 為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪 即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成 要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付 買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正 犯而非從犯（最高法院84年度臺上字第5647號、95年度台 上字第2913號判決意旨參照）。本件案外人甲○○先於電 話中與買主談妥第2級毒品甲基安非他命之數量及價格， 由被告於前述時、地，依甲○○之指示，將扣案之毒品甲 基安非他命1包以衛生紙包裹，藏置於右腳踝繃帶內，前 往約定之假日飯店門口，欲交付給駕駛白色喜美廠牌自用 小客車綽號「阿發」之買者，嗣因未遇該買受人，轉身返 回甲○○住處時，於樓下中庭為警查獲之事實，已述之如 前。被告雖未出資購入毒品，亦未自甲○○處收受報酬， 僅受甲○○指示轉交毒品給買受人，復未代收價金，惟其 既負責將毒品交付買受者，已該當販賣毒品構成要件之部
分行為，依上述判決意旨，仍構成販賣毒品之行為。（八）又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售 管道及模式，既無公定價格，且不論瓶裝或袋裝之毒品， 均可任意分裝或增減其分量，因此每次買賣之價格與數量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本 件被告否認其與甲○○有共同販賣毒品甲基安非他命之事 實，自無從查證甲○○購入扣案毒品甲基安非他命之販入 價格及欲販賣給綽號「阿發」之人可獲得之具體利潤額。 然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒 品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利 可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他 命轉售他人，而甘冒再次向他人購買時，有被查獲移送法 辦之風險。因此販賣利得，除非坦承，或帳冊價量均臻明 確外，委難察得實情。職是之故，縱未明確查得販入賣出 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確 未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平。本案甲○○與綽號「阿發」之人，僅屬毒品之賣方及 買方，並無特殊情誼或至親關係，甲○○竟甘冒重刑之風 險，其販賣扣案之毒品甲基安非他命，衡情應有牟利之意 圖，而被告所實行者，係欲將販賣之毒品交付買方，該當 販賣毒品罪構成要件之部分行為，其與甲○○有犯意之聯 絡與行為之分擔甚明。綜上所述，本件被告犯行事證明確 ，應依法論科。
（九）至於被告聲請傳喚甲○○到庭詰問對質乙節。經查甲○○ 所涉販賣第2級毒品罪嫌，業經臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官以96年度偵字第3285號提起公訴，現由臺灣桃園地 方法院以97年度訴字第305號審理通緝中，有該案起訴書 、本院被告前案紀錄表（甲○○）及公務電話查詢紀錄表 等在卷可參，其目前既行方不明，自無從傳喚到庭。又證 人丙○○經本院傳喚，無正當理由未到庭，惟其先前於偵 查及原審既已證述綦詳，本院認已無庸再行傳喚作證，附 此敘明。
參、論罪科刑理由：
一、按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為 目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。惟如係 共同販賣，苟非事前謀議，而係於他人販入之後，始共同賣 出者，其是否既遂，應以賣出行為為準；如係事前即有謀議
，而共同販入再賣出，縱賣出行為尚未完成，仍應負既遂刑 責（最高法院93年臺上字第2803號判決參照）。次按甲基安 非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級 毒品，不得非法販賣或持有。關於案外人甲○○販入毒品部 分，並無積極證據足資證明被告與甲○○有事前謀議共同販 入之行為，應認被告係於甲○○販入之後，始共同為販出之 行為，則被告是否犯罪既遂，自應以賣出行為為準。本件被 告雖已開始著實行販賣第2級毒品甲基安非他命之交付行為 ，惟尚未交付買受者即被查獲，其犯罪尚未達既遂之程度， 核其所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第2級毒品未遂罪，並依刑法第25條第2項規定，按既遂 犯之刑度減輕其刑。被告販賣第2級毒品甲基安非他命前後 持有毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。又被告與甲○○就上開犯行，有犯意聯絡 與行為分擔，為共同正犯。查被告前於93年4月16日因違反 毒品危害防制條例施用第2級毒品罪，經臺灣桃園地方法院 以92年度桃簡字第1820號判處有期徒刑4月，同年4月16日確 定，嗣於同年12月9日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案 紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再 犯有期徒刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加 重其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重）。再被告同時有上 開刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後 減之。
二、鑑定機關於鑑定時，將毒品與包裝分別秤重，然因鑑定機關 之毒品純度定量分析鑑驗標準作業程序，係將包裝內之粉末 取出裝於該機關毒品檢驗用袋中進行安非他命純度定量分析 ，包裝則呈空袋形狀，但仍難免留有微量毒品粉末（甲基安 非他命）於包裝袋中，則該包裝袋未能與毒品完全析離，從 而本件扣案之第2級毒品甲基安非他命1包（淨重0.1410公克 、鑑定時取樣0.0299公克、驗餘淨重0.1111公克），依上開 說明，連同其殘留毒品粉末無法析離之包裝袋，均應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。又 鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品（取樣0.0299公克鑑析用罄） ，因已不存在，自不再宣告沒收。
三、原審就前述部分以被告犯罪事證確，援引毒品危害防制條例 第4條第2項、第6項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、 第28條、第25條、第47條第1項規定，並審酌被告有毒品案 件前科，當知毒品對人體身心健康危害之烈，不知引以為戒 ，竟進而參與甲○○之販賣毒品行為，其於偵審中供詞反覆 ，避重就輕之理，飾詞卸責，其犯罪之動機、目的、參與程
度、所生危害及事後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑4 年，並將扣案之第2級毒品甲基安非他命宣告沒收銷燬之。 原判決認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告否認犯罪， 指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與甲○○共同意圖營利，基於販 賣第2級毒品之犯意聯絡，自95年12月中旬某日起至96年1月 1日止，在桃園縣桃園市○○路650號11樓之1甲○○住處， 由甲○○聯絡買主，談妥販售第2級毒品甲基安非他命之價 格及數量，被告再依甲○○指示，將擬售出之第2級毒品甲 基安非他命，攜往交付買主，每次販售毒品之價格為1千元 ，以此方式先後販賣第2級毒品甲基安非他命2次，因認被告 就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級 毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。且認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷 疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應由 法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、 76年臺上字第4986號判例參照）。
三、本件公訴意旨認被告2度涉犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第2級毒品罪嫌，無非係以被告偵查中於96年1月2日 之自白及證人丙○○之證言為其論據。經訊被告堅決否認此 部分犯行。
四、本院查：證人丙○○於警詢固證稱：我看過被告幫甲○○送 2、3次毒品，每次都是送到樓下就上來，被告幫甲○○送毒 品沒有代價云云（第1055號偵查卷第24頁）；其於偵查中證 稱：95年12月25日我到甲○○住處後，被告來了幾次，甲○ ○會在有人要買毒品時，叫被告幫忙送毒品，我目睹被告以 衛生紙包著毒品出去送貨，我不知道送的是海洛因或安非他 命，但知道是毒品，看過2、3次，每次大概收1、2千元云云 （第1055號偵查卷第48頁）。其於原審檢察官詰問時先稱： 除查獲那次以外，查獲前2、3天甲○○也曾叫被告送1、2次 東西，不知道送什麼東西，只看到用衛生紙包著將交給被告
，幫忙送去給人家云云（原審卷第165-166頁），繼於審判 長訊問時則證稱：「（問：妳剛才說除了這次之外，還看到 1、2次甲○○拿東西給被告請他幫忙送下去，到底是1次或 是2次？）答：我印象就1、2次」、「（問：除了這次被現 場查獲的以外，到底是1次還是2次？）答：連這次是2次， 另外看到的是1次」、「（問：另外看到那次，是否知道裝 的是什麼東西？）答：不知道裝的是什麼東西」、「（提示 ：第1055號偵查卷第48頁，妳在檢察官偵查時說看過2、3次 ，每次大概是收1千元或2千元，到底是2次還是3次，收多少 錢？）答：連這次被查獲的2次或3次」、「（問：妳知道這 次是欠著先慢著拿錢，妳又說到有1千或2千的，包括這次是 否就是3次？）答：除了被查獲這次，還有2次，所以連同這 次，我看過3次，之前的2次1次收1千、1次收2千」云云（原 審卷第170-171頁頁）。綜觀證人丙○○上述證詞，關於被 告在甲○○指示下交付毒品給他人之次數為何？其前後所述 已有不一；就各次販賣之毒品種類？販售之對項為何人？證 人丙○○亦答稱不知。而每次販售毒品之數量、出售價格為 何？有無牟取差價及犯罪所得若干？亦無從知悉，凡此攸關 販賣毒品罪構成要件之相關事證，均無從具體認定。而被告 於偵查中雖曾自白幫甲○○送過2、3次毒品，然其亦稱甲○ ○說是美沙酮錠云云（第1055號偵查卷第52頁），自亦無從 僅憑被告之上開自白，而以推測或擬制之方法，逕認被告此 部分之犯行。此外復查無其他積極證據足資證明被告有公訴 意旨所指之此部分犯行，揆諸前開條文規定及判例意旨，此 部分應為被告無罪之諭知。原審就此部分諭知被告無罪判決 ，即無不合。檢察官指摘原判決此部分不當，提起上訴，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日 刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水 法 官 林婷立
法 官 談 虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。