臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第3061號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院九十七年度訴字第一０六號，中華民國九十七年五月
十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六
年度偵字第一九六二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射彈丸具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束；扣案可發射彈丸具有殺傷力之空氣槍壹枝（含瓦斯鋼瓶柒瓶，槍枝管制編號0000000000號）、鋼珠壹罐沒收。
事 實
一、甲○○明知可發射彈丸具有殺傷力之「空氣槍」，屬槍砲彈 藥刀械管制條例第四條第一項第一款所管制之槍枝，非經中 央主管機關許可，不得無故持有之。詎竟基於非法持有可發 射彈丸具有殺傷力空氣槍之犯意，於民國九十一年六月間某 日，在彰化縣線西鄉「線溪漁港」內，向不詳真實姓名綽號 「阿明」之成年男子，以新臺幣（下同）三千元之代價，取 得以小型二氣化碳鋼瓶內氣體作為發射動力，可發射直徑約 四．五ｍｍ之金屬彈丸，具有殺傷力之空氣槍一枝（含鋼珠 三分之一罐及瓦斯鋼瓶五瓶，槍枝管制編號0000000 000號）後，即攜返桃園縣桃園市○○路五五六巷八號四 樓住處藏放而非法持有之。期間甲○○乃持上述空氣槍、鋼 珠及瓦斯鋼瓶射魚為樂，致上開鋼珠及瓦斯鋼瓶耗用殆盡， 其復前往中壢市某模型槍店購買鋼珠及瓦斯鋼瓶。嗣於九十 六年八月六日晚上十一時三十分許，經警在桃園縣桃園市○ ○路一０六一號前巡邏，見其行跡可疑上前盤查，經甲○○ 同意搜索，為警在其所駕駛車號Ｍ８－３０８６號自用小客 車駕駛座底部，扣得前開空氣槍一枝（含瓦斯鋼瓶七瓶）及 鋼珠一罐，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，
刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案被告甲○ ○於原審及本院審理中，均不爭執其自白具有任意性，且衡 諸本案扣得之物品，顯見其自白與事實相符，依上開規定， 被告之自白有證據能力。
二、證人林政維於原審審理中到庭，經具結後施以交互詰問，是 其於原審審理中所為之證詞，有證據能力。
三、又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票， 但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄；刑 事訴訟法第一百三十一條之一規定甚明。本案警員王朝興執 行搜索時，雖未向法院聲請搜索票，惟其執行係得被告甲○ ○之同意後為之，有自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄各一 件在卷可稽（見九十六年度偵字第一九六二四號卷第十六、 十七頁），是本案係得被告之同意後搜索，依上開規定，本 案搜索扣押所得之槍枝等物，均非違反法定程序所取得之證 物，有證據能力。
四、另「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明。是鑑定 人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百 五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定， 即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他 相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二 百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零 八條第一項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件， 認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定 機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或 有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針 對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對 施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、 對查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保 育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然 有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年五月二十日法檢字 第０九二０八０二０三號函送法務部「因應刑事訴訟法修正 工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共 識結論，以及本院於九十二年八月一日舉行之刑事訴訟法新 制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於 司法院九十二年八月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」 第十五頁至第十八頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察 長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機
關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對 於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑 託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團 體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務， 其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定 之傳聞例外，當具有證據能力（法務部九十二年九月一日法 檢字第０九二００三五０八三號函可供參照）。從而，本件 扣案之槍枝，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長 事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑 定，該鑑定機關所出具之九十六年十月九日刑鑑字第０九六 ００一五三００號「槍彈鑑定書」，即具有證據能力而得為 本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於前揭時地以三千元之代價取得空氣 槍一枝，並在其住處持有，且於前述時地為警查獲之事實不 諱，但矢口否認被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，並 辯稱：伊不知道該槍枝係具有殺傷力之管制槍枝云云。二、本院查：
（一）被告於上開時地因持有空氣槍為警查獲之事實，業據被告 於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有搜索扣 押筆錄及現場搜證照片在卷可稽（見偵查卷第十七頁、第 二十一至二十四頁），且有空氣槍一枝、鋼珠一罐及瓦斯 鋼瓶七瓶扣案可供佐證。
（二）扣案之空氣槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認 係仿半自動手槍之氣動式槍枝，該槍枝係以握把內置入小 型二氧化碳鋼瓶，並以其內氣體作為發射動力，可發射直 徑約四．五ｍｍ之金屬彈丸，實際試射三次之結果，測得 彈丸速度分別為為一四五公尺／秒、一四二公尺／秒、一 四０公尺／秒，計算其動能分別為三．八九焦耳、三．七 三焦耳、三．六三焦耳，單位面積動能為二十四．四七焦 耳／平方公分、二十三．四七焦耳／平方公分、二十二． 八一焦耳／平方公分，而依該局對活豬作射擊測試結果， 彈丸單位面積動能達二十四焦耳／平方公分，即足以穿入 豬隻皮肉層。另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸 單位面積動能達二十焦耳／平方公分，即足以穿入人體皮 肉層等情，此有該局九十六年十月九日刑鑑字第０九六０ ０一五三００號「槍彈鑑定書」一份在卷足憑（見偵查卷 第五十至五十三頁），復有扣案槍枝、鋼珠一罐及瓦斯鋼 瓶七瓶之照片共計十二張附卷可參，並有前開空氣槍一枝 、鋼珠一罐及瓦斯鋼瓶七瓶扣案足資佐證，足見上開槍枝
係可發射彈丸具有殺傷力之槍枝，是扣案之空氣槍確具有 殺傷力乙節，應可認定。
（三）又原審之辯護人指稱：空氣槍之發射動能會遞減，且鑑定 應係使用特殊規格之鋼瓶，其結果有瑕疵，故應無殺傷力 云云。惟證人即為本案槍枝實施鑑定之林政維於原審審理 中具結證稱：使用同一個二氧化碳鋼瓶所發射出來的每一 顆彈丸，其動能不會相同，因為就鋼瓶與氣室而言，每次 彈丸發射出去後，空氣會減量，造成壓力遞減，但是在最 初那幾發並不會很明顯減少，僅係遞減，至於大概幾發以 後，動能就會很明顯減少下來，伊不確定，因為伊沒有做 這樣的數據；就算是同一把槍，隨著發射幾次之後，初速 是否一定會遞減，考量的因素不只是鋼瓶的使用問題，還 包括槍枝的結構，就本案槍枝而言，它的機械結構就是同 一把，它的因素應該就是隨著鋼瓶的使用次數而遞減。此 外，空氣槍因使用的二氧化碳鋼瓶型號及規格不同，會產 生不同的壓力，但影響的幅度不大等情綦詳（見原審卷第 七十九至八十頁），觀之證人前開證詞可知，扣案之空氣 槍使用同一個二氧化碳鋼瓶發射，其動能確實會遞減，然 最初開始發射部分，並不會很明顯減少之情形；稽之扣案 空氣槍試射結果，測得鋼珠發射速度分別為一四五、一四 二、一四０公尺／秒，計算其動能分別為三．八九、三． 七三、三．六三焦耳，單位面積動能分別為二十四．四七 、二十三．四七、二十二．八一焦耳／平方公分，所測得 之數值確實有殺傷力，已於前述。則扣案之空氣槍既然測 出有殺傷力之動能，縱令使用同一個二氧化碳鋼瓶最後射 擊時，已無最初射擊之動能，亦無礙於該空氣槍最初射擊 有殺傷力之情事至明，自難以測得速度之遞減，逕斷扣案 之空氣槍無殺傷力。
（四）另證人林政維於原審審理中復證稱：當初使用的鋼瓶就是 扣案的鋼瓶，而且由扣案七個鋼瓶隨機挑選，又三次都是 使用同一鋼瓶等語綦詳（見原審卷第八十一頁）；佐以上 揭槍彈鑑定書載明：「送鑑瓦斯鋼瓶七瓶，認係小型二氧 化碳鋼瓶，並以其作為槍枝管制編號桃警鑑000000 0000號槍枝試射用氣瓶」，此有前開槍彈鑑定書在卷 可稽，堪認鑑定人員在進行本件空氣槍有無殺傷力時，並 非使用特殊之二氧化碳鋼瓶，其所為之鑑定報告自無瑕疵 可言。
（五）又原審之辯護人辯稱：在玩具模型店或網路商店亦陳列販 售相同型號之空氣手槍，被告自無法知悉所購買之槍枝具 有殺傷力云云。惟觀諸被告於警詢、偵查、原審審理中均
自承：當初係在彰化縣線西鄉「線溪漁港」內，看到自稱 「阿明」之男子持槍射魚，覺得有趣，始以三千元向「阿 明」購買等語不諱，則被告取得前述空氣槍之管道，既非 從玩具模型店或網路商店，其所持有前述空氣槍之殺傷力 及相關性能，自難以玩具模型店或網路商店陳列販售之空 氣槍相論。
（六）至被告辯稱：不知道有殺傷力云云。惟其於警詢、偵查及 原審審理中亦自承：於九十一年六月間，在海邊釣魚，看 到自稱「阿明」男子正拿該槍射魚，覺得好玩就以三千元 購買，伊也有拿去射魚等語明確，則被告既已認識到其所 持有之前述槍枝可用以射魚，顯見其主觀上知悉該槍枝係 具有殺傷力，否則其豈會持該槍為射魚之舉動，是被告此 部分辯解亦不足採。
（七）綜上所述，被告所辯不知有殺傷力乙節，顯屬事後卸責之 詞，不足採信。而本案空氣槍經鑑定確屬具殺傷力之槍枝 ，而為槍砲彈藥刀械管制條例所管制，業如前述，故本案 事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。三、按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之槍砲、彈藥，依同條 例第五條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣 、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。本件扣案 之槍枝，既經鑑定係具殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管 制條例第四條第一項第一款所規定之「空氣槍」。故核被告 甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未 經許可持有空氣槍罪。被告自九十一年六月間某日，取得上 開空氣槍起，至九十六年八月六日晚上十一時三十分許經警 查獲時為止，其持有空氣槍之行為，均屬持有犯罪行為之繼 續，應論以一罪。而被告持有空氣槍期間，雖槍砲彈藥刀械 管制條例及刑法部分條文分別於九十四年一月二十六日、九 十五年七月一日修正施行，然被告之犯罪行為既橫跨新、舊 法變更之際，應逕依修正後之現行法適用，無庸為輕重之比 較，附此敘明。
四、原審調查後，認被告持有具殺傷力空氣槍之犯行事證明確， 予以論罪科刑，並適用刑法第五十九條減輕其刑且宣告緩刑 五年，固非無見，但：（一）未經許可持有具殺傷力之空氣 槍，係犯罪之行為，則其犯罪之地點應予認定，原判決認被 告未經許可持有槍枝，對其取得槍枝後攜返住處持有之犯罪 地點未予認定，尚有未洽；（二）刑法第九十三條第一款規 定，受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付 保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：一、犯第九十一條 之一所列之罪者，二、執行第七十四條第二項第五款至第八
款所定之事項者。本院認為被告之行為雖可憫恕，允宜依刑 法第五十九條減輕其刑（詳下述），但為使被告確實有正確 之法律觀念，預防再度犯罪，並提供必要之協助及督促，依 其所犯情節認有加以追蹤觀護之必要，應併宣告於緩刑期內 付保護管束，俾由觀護人予以適當之督促，發揮附條件緩刑 制度之立意，以觀後效，原判決宣告緩刑未注意及此，自有 不當。
五、檢察官提起上訴認為：原審量刑過輕，違背罪刑相當原則， 原審適用刑法第五十九條規定減輕其刑之依據，及審酌上述 有關動機、手段、犯罪所生危害之情形，均屬刑法第五十七 條規定在法定刑內科刑之標準，本不得據為酌量減輕之理由 ，而指摘原判決不當云云。惟按刑法第五十九條之酌量減輕 其刑，係指犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重 者而言，至於同法第五十七條規定，科刑時應以行為人之責 任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項， 為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂 「犯罪情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域 ，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考 量，如經審酌犯罪情狀符合「顯可憫恕」之事由，而適用刑 法第五十九條之規定酌量減輕其刑，即難謂為違法，此亦為 審酌具體個案犯罪情狀如符合顯可憫恕之事由時，得藉此平 衡縱科以最低度刑仍嫌過重之特別機制。查原審審酌被告甲 ○○前無任何非行、年紀尚輕、僅單純持有、並未造成重大 危害，與本欲處罰之對象與惡性顯有相當落差等，係用以說 明如予宣告最低度刑，猶嫌過重，故有犯罪情狀顯可憫恕之 情形，公訴人認該等理由僅可為法定刑內從輕量刑之標準， 不得據為酌量減刑之理由云云，容屬誤會。是檢察官以刑法 第五十九條適用錯誤，上訴指摘原判決不當，自無理由，但 其另以原判決量刑不當部分，本院認單獨宣告緩刑，並不足 以達其預防再犯之目的，應佐以保護管束之保安處分，始得 克竟全功，是檢察官此部分之上訴為有理由，且原判決有上 開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷原判決，並審酌 被告前無任何非行，取得前述空氣槍當時年紀尚輕，一時好 奇而觸法，僅單純持有，為一般射魚娛樂之用，並未被查獲 有其他用以犯罪，對他人之生命、身體或社會安全並未造成 重大危害，與槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項本欲處罰 之對象與惡性顯有相當落差，及犯罪後態度等一切情事，認 本件如予宣告最低度刑（有期徒刑三年以上），猶嫌過重， 其情狀在客觀上足以引起一般同情，依刑法第五十九條規定 酌量減輕其刑後，量處有期徒刑二年，併科罰金新臺幣五萬
元，並就罰金部分諭知如易服勞役以新臺幣一千元折算一日 之標準，以資懲儆。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告， 此有本院被告前案紀錄表一件在卷可參，經此偵審教訓，應 知警惕諒無再犯之虞，其有正當工作並育有二子，因不慎而 觸法，故所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑五年， 且為使其在緩刑期內確實反省，有效預防再犯，併宣告於緩 刑期內交付保護管束，以勵自新。
六、扣案空氣槍一枝（槍枝管制編號0000000000號） 係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所管制之槍枝 ，屬違禁物；瓦斯鋼瓶七瓶係供該槍枝發射動力所用，屬該 槍枝之配件，為其構造之一部分並非單獨使用，應認亦屬違 禁物（最高法院八十一年度台上字第二一二一號判決參照） ，自均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。 另扣案之鋼珠一罐雖非違禁物，但與上開槍枝結合發射，應 認屬供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款併予 宣告沒收。至被告於九十一年六月間向「阿明」所購得鋼珠 三分之一罐及瓦斯鋼瓶五瓶，業經被告射擊耗用，顯已滅失 ，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第五十九條、第四十二條第三項前段、第七十四條第一項第一款、第九十三條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日 刑事第四庭 審判長法 官 沈宜生 法 官 陳國文
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文－－
槍砲彈藥刀械管制條例第八條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。