臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2853號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 鐘烱錺律師
上列上訴人，因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院97年度
訴字第698號，中華民國97年5月15日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第18142 號）提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日。
事 實
一、陳厚吉係臺北市○○街279 號吳興藥局之負責人，甲○○係 力磐有限公司（下稱力磐公司）業務員，因吳興藥局長期向 力磐公司訂購藥品，均由公司業務員甲○○負責與陳厚吉接 洽而熟識，二人均明知藥品製造必須經過中央主管機關審查 核准，始得為之，未經核准擅自製造者即為偽藥，且「STIL NOX」 係屬於第四級管制藥品，經管制藥品管理條例所列管 第三、四級管制藥品之輸入、輸出及製造，應依藥事法第39 條規定取得許可證，並逐批向管制藥品管理局申請核發同意 書，而管制藥品販賣必須依管制藥品管理條例第16條規定， 向管制藥品管理局申請核准登記，發給管制藥品登記證始得 販賣，於販賣管制藥品時應將購買人姓名、管制藥品登記證 字號、所購買品量及販賣日期翔實登錄簿冊，連同購買人簽 名之單據保存之。陳厚吉與甲○○均是長期經營藥品業務之 人，對於前開規定及「STILNOX」 係由臺灣安斯泰來製藥股 份有限公司所代理輸入，且該藥品之包裝均已中文化乙節， 自屬知悉甚詳，竟於民國（下同）95年9 月、10月間某日， 基於販賣偽藥牟利犯意，由甲○○向真實姓名年籍不詳成年 人，販入無紙盒外包裝，僅以鋁箔包裝標註第四級管制藥品 品名「STILNOX」，內含第四級管制藥品「NITRA ZEPAM」等 成分偽藥共五百顆，以每顆新臺幣（下同）五元對價，出售 予陳厚吉，再由陳厚吉（經原審判處有期徒刑二月十五日， 緩刑二年，未據上訴而確定）存放於吳興藥局內，以每顆20 元不等對價，出售予不特定客人。嗣於95年11月20日臺北市 政府衛生局派員前往吳興藥局檢查，在調劑室內第三個抽屜 中扣得如附表所示尚未售出之偽藥，始知上情。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察 署檢察官，呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺北地方法院
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按，本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上 有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序就前揭被訴事實為有 罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴 人之意見後，原審認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之 處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 ，裁定 本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，核無不合。二、同案被告陳厚吉，就被告甲○○犯罪事實部分，以證人身分 於偵查中向檢察官所為陳述，具體明確，經檢察官告以偽證 罪之處罰規定以後，具結陳述，此有檢察官訊問筆錄暨證人 結文在卷可考，上開陳述內容任意性，自已足供擔保。此外 ，本案復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之 情事，應認上開陳述「非顯不可信」，依刑事訴訟法第 159 條之1第2項規定，認具有證據能力。
三、按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。同案被告陳 厚吉於調查時供述，及卷內台北市政府衛生局藥物檢查現場 紀錄表、台北市政府衛生局函文、行政院衛生署管制藥品管 理局函文、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書、台灣安斯 泰來製藥股份有限公司函文，鑒於採用傳聞證據排除法則之 重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實 ，若當事人願放棄對原供述人反對詰問時，原則上即可承認 該傳聞證據之證據能力。公訴人、被告及辯護人就上開審判 外之陳述，迄於言詞辯論終結前均未為異議聲明，法院審酌 其陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據為適當，依諸上開規定及說明，依 同法第159條之5規定，具有證據能力。
四、卷附藥品照片，係屬機械性記錄特徵，故照片中不含有人的 供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的 一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不 存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的
錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化）， 故照片當然非供述證據。易言之，卷附照片部分，乃依機械 之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用 ，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，於 96年9月26日偵查中（參見18142號偵查卷4至7頁），及原審 97年4月7日準備程序、4 月30日審理時供承不諱，核與同案 被告陳厚吉於偵查中證稱及原審時供述情節相符，並有臺北 市政府衛生局95年12月14日北市衛藥食字第09539685900 號 函、行政院衛生署管制藥品管理局95年12月11日管檢字第09 50013318號函附鑑定書、臺北市政府衛生局藥物檢查現場紀 錄表、臺灣安斯泰來製藥股份有限公司95年12月4 日藥事開 發字第0208號函，及扣案藥品照片在卷可稽（96年度偵字第 8754號偵查卷19至27頁），並有扣案如附表所示之偽藥可佐 ，依上開補強證據皆足資擔保被告於偵查、原審中所為上開 任意性自白具有相當程度之真實性，得使法院確信被告前述 自白之犯罪事實確屬真實，參照刑事訴訟法第156條第1項「 被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」 ，及第二項「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」 規定，可見被告上開犯行，至為明確，要堪認定。二、被告雖於本院辯稱其係向李肆清調貨，而非販賣予同案被告 陳厚吉云云。惟查，被告於偵查、原審及本院審理時均坦承 係以每顆5 元價格賣給陳厚吉，核與陳厚吉證述、供述情節 相符，則被告與陳厚吉間關係為買賣，洵堪認定，此與被告 取得藥品來源，並無直接關連。況且，被告於警詢，及台灣 士林地方法院檢察署檢察官偵查中均否認犯行，嗣具狀提出 悔過書辯稱係調貨（8754號偵查卷39頁），然經台北地檢署 檢察官偵查中，卻供認係販賣，且稱現在找不到該不詳男子 ，迨至原審亦就起訴事實，坦承不諱，足見此事證已臻明確 ，被告於本院請求傳喚李肆清作證，既未查報住址，且與待 證事實無直接關連，核無必要。被告辯護人辯稱被告悔過書 亦係載稱「調貨」，核與上開認定無關，併此敘明。被告之 辯護人另辯稱衛生署鑑定書僅鑑定一顆，無從均認定係偽藥 ，台灣安斯泰來公司函文所載已中文化云云，不足認定被告 知悉扣案藥品係偽藥云云。但查，台北市衛生局現場查扣藥 品，送驗五顆，經採樣一顆鑑定結果，含有NITRAZEPAM（硝 西泮）等成分，該硝西泮係管制藥品管理條例第四級管制藥
品或毒品危害防制條例第四級毒品之情事，有該鑑驗書可憑 ，辯護人就此鑑驗過程有何不實，並未提出證據以供調查， 上開所辯，自難憑採。再者，同案被告陳厚吉於警詢、偵查 中及原審時，就被告販賣五百顆藥品過程，已供述甚詳在卷 ，並供稱被告任職公司沒有賣此類藥品等語，復有查扣藥品 可稽，被告於台北地檢署時亦供稱其向同行調貨賣給陳厚吉 云云，則被告任職公司既未販賣此藥品，而私自向不詳人士 購入該藥品，再販售予陳厚吉，亦無法提出來源證明，可見 被告就該偽藥具有直接故意，應堪認定，是該台灣安斯泰來 公司函文載稱：本公司輸入該藥品包裝已全面中文化內容， 仍難據為被告未有直接故意之有利認定。辯護人於本院請求 另傳喚陳信宇作證，核無必要。從而，被告上開所辯，核係 卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪 認定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪。原審經 審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但查， 被告係販賣予同案被告陳厚吉，陳厚吉再自行販賣予不詳客 人，陳厚吉販售利潤，被告並未分取，則被告二人間，自非 共同正犯，原審誤認二人係共犯，自有違誤。被告提起上訴 ，否認上開犯行，核非可取，原判決此部分亦有上開可議， 即屬無可維持，應由本院就被告部分撤銷改判。爰審酌被告 犯罪動機、目的、手段，犯罪所造成損害，犯後態度等一切 情狀，量處有期徒刑五月，以示懲儆。被告所犯之時間係在 96年4 月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第 二條所定之減刑條件，應依該減刑條例第2條第1項第3 款之 規定，減其宣告刑二分之一為有期徒刑二月又十五日。扣案 如附表所示之偽藥，及送驗所餘四顆，合計395 顆，係同案 被告陳厚吉所有，且被告二人間非共犯，自無從宣告沒收， 附此載明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日 刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 吳啟民
法 官 蔡聰明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日附表：
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│編號│ 物品名稱 │ 數 量 │ 扣押物品清單編號 │
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│ 1. │STILNOX藥錠 │ 391顆 │士林地檢署96年度保管字│
│ │ │ │第2735號編號6. │
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藥事法第八十三條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
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