臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2806號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）
選任辯護人 許巍騰律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95
年度訴字第1840號，96年度訴字第1124號，中華民國97年5月1日
第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第
7786號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、甲基安非他命及愷他命（ 俗稱K他命），分別經公告列為毒品危害防制條例第2條第2 項第2款、第3款之第二級、第三級毒品，未經許可不得擅自 販賣，竟分別基於意圖營利而販賣第二級毒品與第三級毒品 之概括犯意，而為下列行為：
（一）基於意圖營利而販賣第二級毒品之概括犯意，經余品賢於 94年8月12日，在桃園縣桃園市「奪標KTV」，以所持用門 號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號00000000 00號行動電話，向綽號「大胖」之甲○○表示欲以1 顆新 臺幣（下同）250元之價格，購買第二級毒品MDMA共10顆 後，經甲○○同意出售，雙方並約定由甲○○將第二級毒 品MDMA共10顆攜往「奪標KTV」交付與余品賢，嗣因余品 賢與友人於「奪標KTV」飲宴之際，甲○○尚未抵達現場 ，余品賢遂先行離去，而未販賣得逞。
（二）承上基於意圖營利而販賣第二級毒品之概括犯意，於94年 8月14日下午4時14分前某一密接時點，在臺灣地區內某處 ，販賣價值至少6,000元之第二級毒品MDMA與劉知文1次（ 因劉知文賒欠，尚未取得價金）。
（三）復承上基於意圖營利而販賣第二級毒品之概括犯意，由李 敦豪撥打電話聯絡甲○○，向甲○○表示欲購買第二級毒 品甲基安非他命，甲○○即分別於95年農曆過年期間，在 桃園縣中壢市「儷灣汽車旅館」附近之「萊爾富便利商店 」旁，以5萬元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命半 兩與李敦豪1次。復於95年2月間某日，在桃園縣中壢市某 處，以1萬元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命5公克 與李敦豪1次，惟該次李敦豪因現金不足，而積欠甲○○ 4,000元之價金未予清償。
（四）基於意圖營利而販賣第三級毒品之概括犯意，由余品賢撥
打甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡甲○○， 向甲○○表示欲購買第三級毒品愷他命，甲○○即於94年 底某期間內，在桃園縣中壢市○○○街117 號對面無門牌 之鐵皮屋內，以每包1 公克500 元之代價，先後販賣第三 級毒品愷他命與余品賢3 次。
（五）嗣於95年4月2日晚間10時25分許，在桃園縣中壢市○○○ 街117號對面無門牌之鐵皮屋內為警當場查獲，並扣得甲 ○○所有如附表二所示備供販賣之第三級毒品愷他命共41 包；附表三編號一所示供犯本件販賣第二級毒品甲基安非 他命所用之筆記本1本、附表三編號二所示供犯本件販賣 第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命犯行所用之 電子磅秤1臺、附表三編號三所示備供犯販賣第三級毒品 犯行所用之分裝袋59個、附表三編號四所示供犯本件販賣 第三級毒品愷他命犯行所用之NOKIA廠牌行動電話（原配 用門號0000000000 號）1支、及與本案無關之如附表一所 示第二級毒品MDMA、如附表五所示門號分別為0000000000 號、0000000000號之NOKIA廠牌行動電話2支，始悉上情。二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文 。再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦規定甚明。經查：本件證人余品賢、李敦豪 、蘇一炫、謝文忠、劉知文於檢察官訊問時經具結後所為之 證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌證人余品賢、李 敦豪自陳係向被告甲○○購買毒品；證人謝文忠為被告為警 查獲當時在場之人；證人蘇一炫、劉知文均與被告甲○○有 涉及毒品討論之通話紀錄，渠等證詞對認定犯罪事實之存否
均有其必要性，且證人余品賢、李敦豪、蘇一炫、謝文忠、 劉知文於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及 偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證 人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無 違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法 第159條之1第2項之規定，自均得為證據。二、另本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物 證等證據），檢察官、被告及其選任辯護人並未主張排除前 開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未 表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之 本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），亦均認為有 證據能力。
乙、認定事實之理由
一、訊據被告矢口否認有何事實欄一、（一）所示販賣第二級毒 品MDMA之犯行，辯稱：我的搖頭丸都是買來自己吃的，我吃 搖頭丸減肥云云。惟查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人余品賢於檢察官訊問時證稱：「 我的行動電話門號是0000000000號及0000000000號，門號 0000000000號用了4、5年，門號是0000000000號是94年年 初以我母親余范順英之名義申辦。我在94年8月12日曾打 電話給甲○○，告訴甲○○我人在『奪標KTV』，可否帶 『丸』過來。『丸』是搖頭丸的意思，1顆搖頭丸250元。 」等語（見偵字第7786號卷第214頁）；於原審法院審理 中證稱：「我記得我有一天在『奪標KTV』打電話給甲○ ○，那時候我與朋友在喝酒，然後打電話給綽號『大胖』 的被告甲○○，喝完酒離開之前，甲○○都沒有來。」等 語在卷（見原審卷㈡第16頁）。又證人余品賢所持用之門 號000000 0000號行動電話，曾於94年8月12日凌晨1時14 分許撥打門號0000000000號行動電話，通話內容為余品賢 要求綽號「大胖」之門號0000000000號行動電話持用者攜 帶代稱為「丸」之搖頭丸10件（即10顆）至「奪標515」 ，此有監聽譯文1份在卷可稽（見偵字第7786號卷第152頁 ），核與上開證人余品賢所證情節相符。而門號00000000 00號行動電話雖未扣案，惟被告甲○○於原審審理中就該 行動電話為其使用，且上開監聽譯文內容係其與證人余品 賢之通話紀錄等節均未否認，是上開門號0000000000號行 動電話與門號0000000000號行動電話，於94年8月12日凌 晨1時14分許之監聽譯文內容，確為被告甲○○與證人余
品賢之對話乙節，堪以認定。又「飯丸」為搖頭丸之代稱 ，業據被告甲○○於原審審理中供承在卷，益徵證人余品 賢所證前開對話內容中所指之「丸」即為搖頭丸一節，堪 信為真。足認證人余品賢所證其曾於94年8月12日，在桃 園縣桃園市「奪標KTV」，以所持用門號0000000000號行 動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，向 綽號「大胖」之甲○○表示欲以1顆250元之價格，購買第 二級毒品MDMA共10顆後，雙方並約定由甲○○將第二級毒 品MDMA共10顆攜往「奪標KTV」一情，核與事實相符，堪 以採信。
（二）又被告甲○○與證人余品賢間，就被告所販賣之第二級毒 品品項為MDMA、數量為10顆、價格為每顆250 元等交易細 節均已談妥，並經被告甲○○表示同意販賣，且約定交付 毒品之地點為「奪標KTV 」515 號包廂，足認雙方已有買 賣第二級毒品MDMA之合意。惟證人余品賢業於原審審理中 證稱，被告甲○○於94年8月12日於余品賢離開「奪標KT V」前均未到場等語明確，且本件復查無何積極證據足證 被告甲○○確已將所販賣之搖頭丸10顆交付證人余品賢， 是依「罪證有疑、利歸被告」之法理，應認被告甲○○此 次販賣第二級毒品MDMA之交易尚未及完成。二、訊據被告矢口否認有何事實欄一、（二）所示販賣第二級毒 品MDMA之犯行。惟查：
（一）上揭犯罪事實，業據被告甲○○於檢察官訊問時供承：「 『阿偉』的部分是我要出國，跟他拿我之前賣給他的搖頭 丸的錢，『蝴蝶』與『歐元』都是搖頭丸。」等語在卷（ 見偵字第7786號卷第238頁）。又被告所持用之門號00000 00000號行動電話，曾於94年8月14日下午4時14分與代號 「阿偉」之門號0000000000號行動電話持用者通話，內容 為被告甲○○即將出國，而要求「阿偉」返還甲○○至少 6,000元，該筆款項為之前「阿偉」向甲○○拿取「東西 」所應支付價金之一部分，甲○○並向「阿偉」詢問稱： 「我家還有『蝴蝶』跟『彭歐元』，要不要？」，而遭「 阿偉」以「那什麼『蝴蝶』又沒有用啊！」等效用不佳為 由拒絕後，被告甲○○並稱：「不會啊，『蝴蝶』有感覺 啊！我吞就有感覺，你沒感覺。」等語一節，此有監聽譯 文1份在卷可稽（見偵字第7786號卷第154頁）。又門號00 00000000號行動電話初係以證人劉知文之母劉桂鳳名義申 請，自申請之初即由證人劉知文所持用，上開通話確係其 與被告甲○○之對話內容一節，業據證人劉知文於檢察官 訊問時證述在卷（見偵字第7786號卷第231頁），而門號
0000000000號行動電話雖未扣案，惟被告甲○○於檢察官 訊問時及原審審理中就該行動電話為其使用，且上開監聽 譯文內容係其與證人劉知文之通話紀錄等節均未否認，是 上開門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動 電話，於94年8月14日下午4時14分許之監聽譯文內容，確 為被告甲○○與代號「阿偉」之證人劉知文對話乙節，堪 以認定。另查販賣第二級毒品罪為法定刑無期徒刑或7年 以上有期徒刑之重罪，被告甲○○倘並無販賣第二級毒品 MDMA與證人劉知文之情，當無於證人劉知文已屢次證稱： 「『蝴蝶』、『歐元』是類似威而剛的東西，是甲○○在 賣的。」云云之際，仍於檢察官訊問時自承確曾販賣MDMA 與劉知文，且前開通話即係催討販賣MDMA之價金至少6,00 0元，以致罹於刑章之理，又被告甲○○於前開通話中， 曾向證人劉知文表示尚備有代稱「蝴蝶」及「彭歐元」之 第二級毒品MDMA可供購買，遭劉知文明白表示「蝴蝶」藥 效不佳而拒絕，因之，若非此前確曾向甲○○取用「歐元 」之搖頭丸，此舉無由滋生，由是觀之，則該通電話中提 及之前劉知文向甲○○拿取之「東西」究為何物，實已不 言可喻，況95年4月2日於甲○○在中壢市○○○街之鐵皮 屋搜索而查扣經甲○○按捺指印確認之歐元搖頭丸（見同 上卷第25頁），經鑑定卻檢出MDMA成分，有行政院衛生署 管制藥品管理局鑑定書附卷可憑（見原審卷㈠第29頁）， 益徵被告甲○○於94年8月14日下午4時14分許之前某時， 確已販賣並交付第二級毒品MDMA與劉知文1次惟未收取價 金，嗣劉知文於該次向被告甲○○購買第二級毒品MDMA並 施用後，因覺其中所謂「蝴蝶」效用不佳，始於94年8月 14日下午4時14分與被告甲○○通話時，值甲○○催討積 欠之價金並順便兜售時，除允諾先清償前欠之價款至少6, 000元外，隨拒絕再次購買被告甲○○所推銷之「歐元」 等第二級毒品MDMA，綜上，足認被告前揭任意性自白與事 實相符，堪以採信。是被告甲○○嗣於本院及原審審理中 翻異前詞而辯稱未曾販賣第二級毒品MDMA云云，及證人劉 知文於檢察官訊問時及原審法院審理中所證：「『蝴蝶』 、『歐元』是類似威而剛的東西，被告甲○○賣這類東西 給我的時候，喜歡用『蝴蝶』、『歐元』這些東西來跟我 開玩笑。」云云，顯分係圖卸、迴護之詞，均不足採。又 被告甲○○既已將買賣標的物即價值至少6,000元之第二 級毒品MDMA交付給劉知文，則雙方已完成第二級毒品MDMA 之買賣交易甚明。因之縱劉知文尚未交付價金與甲○○， 亦無解於被告甲○○販賣第二級毒品罪之成立。
（二）另查，買賣第二級毒品係執法機關嚴予查緝之非法交易， 是毒品及價金之交付勢無可能長期延宕拖欠，以致徒增雙 方於冗長之交易期間中為警查獲之風險，或肇致賣方嗣因 買方拒付價金、避不見面而蒙受損失之結果。準此，應認 被告甲○○販賣價值至少6,000元之第二級毒品MDMA，係 於被告甲○○與證人劉知文上開94年8月14日下午4時14分 許之通話前某密接時點內所為。
三、訊據被告矢口否認有何事實欄一、（三）所示販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行。惟查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人李敦豪於原審審理中證稱：「門 號0000000000號行動電話是我申請使用；門號0000000000 號行動電話是我母親胡湘桃申請，由我使用中。我確實有 跟甲○○買過毒品，是跟他買安非他命。我是在95年過年 時認識被告甲○○，距離我第一次向甲○○買毒品相隔不 會超過5天。我和甲○○是以電話聯絡購買安非他命，我 向甲○○買安非他命至少2次，第一次是95年農曆過年期 間，地點在桃園縣中壢市『儷灣汽車旅館』附近的『萊爾 富便利商店』旁邊，約買5萬元左右，數量為半兩。隔2 至3個禮拜後我又跟甲○○買第2次，約在95年2月間，地 點也是在中壢市，約買1萬元，數量約5公克左右，這一次 我有欠甲○○錢，到目前為止還欠甲○○購買安非他命的 錢共約3、4千元。我確認我向甲○○購買的是安非他命， 是結晶狀的。我記得第一次跟甲○○交易的情形，是因為 95年時安非他命很缺，大家都到處找，互相問來問去，聽 到有人跟我講甲○○的電話。我本來不確定第一次跟甲○ ○交易一定會成功，因為很多人都只是隨便說說的而已， 當初也沒有想過跟甲○○交易竟然會成功，但最後竟然買 成。」等語甚詳（見原審96年3月14日審判筆錄）。經查 ，證人李敦豪與被告甲○○於原審法院審理中，均未曾陳 稱彼此間有何密切情誼或仇隙恩怨，足認2人交情一般而 無甚利害關係，是證人李敦豪殊無憑空杜撰曾向甲○○購 買甲基安非他命等情，致其本身恐罹於持有第二級毒品甲 基安非他命之罪，甚或擔負偽證刑責，僅為以此誣陷無甚 交情且並無怨隙之被告甲○○之動機及必要。又被告甲○ ○為警查扣之筆記本上，確有「小豪0000000000、000000 0000」之記載，而上開行動電話門號復經李敦豪證述為其 所持用，足認被告甲○○與證人李敦豪2人確有電話往來 雙方確有電話聯繫。另該扣案筆記本上「小豪共6萬」之 記載，亦核與李敦豪所證向被告甲○○購買第二級毒品甲 基安非他命2次之金額相符，此均有上開筆記本扣案可稽
，足認證人李敦豪上開所證向被告購買第二級毒品甲基安 非他命之交易情節，堪信為真。
（二）至李敦豪於原審審理中固一度證稱：「（辯護人問：剛才 提示的院卷被告筆記本影本第2頁帳冊上寫6萬元，是否就 是你所述上開2次購買毒品的紀錄？）這個筆記不是我記 的，所以我不知道被告是怎麼記的。」等語（見同上筆錄 ）。惟查，本件證人李敦豪於原審審理中，係經檢察官提 示前開扣案筆記本上「小豪共6萬元」之紀錄後，始證述 於本案卷證中先前未曾出現之購買甲基安非他命一事，是 證人李敦豪顯於目睹被告上開「小豪共6萬元」之記載後 ，即立刻知悉該金額紀錄所指者，即為其向被告甲○○購 買2次金額共6萬元之第二級毒品甲基安非他命一情，堪認 被告甲○○前開筆記本上之記載，確係販賣第二級毒品甲 基安非他命與證人李敦豪之交易紀錄無誤。另證人李敦豪 於原審審理中證稱，其第2次向被告甲○○購買第二級毒 品甲基安非他命時，尚積欠被告價金3、4千元，是依「罪 證有疑、利歸被告」之法理，應認證人李敦豪該次交易尚 積欠被告甲○○4,000元未予清償，被告甲○○第2次販賣 第二級毒品甲基安非他命與證人李敦豪時，僅取得價金6, 000元。是被告甲○○2次販賣甲基安非他命與證人李敦豪 之犯罪所得，合計應為5萬6,000元。另查甲基安非他命（ Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬安非 他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之 俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他 命與甲基安非他命。而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末 狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」有行政院 衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第093001049 9 號函示可憑，是堪認證人李敦豪所證向被告甲○○購得之 結晶狀安非他命，應為甲基安非他命之誤。本案被告甲○ ○、證人李敦豪及檢察官所指之安非他命及相關筆錄，關 於安非他命之記載，應係甲基安非他命之誤，附此敘明。四、上揭事實欄一、（四）所示販賣第三級毒品愷他命之犯罪事 實，業據被告甲○○於本院及原審審理中坦承不諱，核與證 人余品賢於檢察官訊問時證稱：「我曾於94年底，在桃園縣 中壢市中福的一間鐵皮屋內，向甲○○購買K他命，買過2、 3次。」等語（見偵字第7786號卷第215頁）；於原審審理中 證稱：「我在93年間認識被告甲○○，我認識甲○○的那段 時間都有向甲○○買K他命。我於桃園縣中壢市○○○街鐵 皮屋，以每次1小包（塑膠袋包裝，每包約1公克），每公克 約5、6百元之價格，向甲○○購買過正確次數應為3次的K他
命。我都是先打電話給甲○○，看他那邊有沒有，有的話就 跟他買。我跟甲○○是同鄉，在中壢有碰到認識，我知道甲 ○○有K他命可以拿，因為甲○○有在用K他命，我說的『拿 』就是『買』的意思。我知道甲○○有在放毒品，是因為我 跟他買過。」等語（見原審卷㈡第14至18頁），情節相符。 查販賣第三級毒品罪為最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪， 轉讓第二級毒品復為最輕本刑6月以上有期徒刑之罪，被告 甲○○倘並無販賣第三級毒品愷他命與證人余品賢之情，當 無竟附和證人余品賢所證，而於原審中迭次供承確曾販賣愷 他命與余品賢，以致自陷囹圄之理，是足認被告前揭任意性 自白與事實相符，堪以採信。另證人余品賢固一度證稱「我 向甲○○買過2、3次K他命」等語，惟嗣於原審審理中，業 已就其向被告甲○○購買第三級毒品愷他命之正確次數應為 3 次一節，證述明確，是被告甲○○販賣第三級毒品愷他命 與證人余品賢之次數，應為3次無訛。又證人余品賢證稱， 每次購買重約1公克之愷他命1包之價格，約為5、6百元，則 同上「罪證有疑、利歸被告」之法理，應認每次交易價格為 500元。是被告甲○○3次販賣與證人余品賢之第三級毒品愷 他命之犯罪所得，合計應為1,500元。至證人余品賢於原審 審理中雖另曾證稱：「我是在93底有跟『大胖』甲○○買過 K他命。」、「93年我認識被告那段時間都有跟他買，實際 時間已經不記得了。」、「我是在93年底到94年間向被告買 K他命，詳細時間不清楚。」云云，所證與檢察官訊問時所 稱「我曾於94年底向被告甲○○買過K他命，買過2、3次。 」等語，其時點、期間相距懸殊，惟查，證人余品賢於95年 8 月16日檢察官訊問時所為證述，係於距案發時刻較接近之 時點所為，而余品賢於96年4月4日原審審理中，就其實際向 被告甲○○購買第三級毒品愷他命之時間已迭稱不復記憶， 再者，人之記憶隨時間日久、印象益稀，就案發當時之經過 細節，亦日益模糊，此乃常情，是堪認證人余品賢於距案發 時刻較為接近之檢察官訊問時所言，其向被告甲○○購買第 三級毒品愷他命之時間係94年底某期間內一節，較與事實相 符。證人余品賢嗣於原審審理中所證購買第三級毒品愷他命 之期間，應係時隔日久、記憶疏漏所致，尚無從信為真實。 至證人余品賢於原審審理中固僅證稱：「我是撥打被告甲○ ○0917那一支電話跟他聯絡。」等語，而扣案被告甲○○持 用以「0917」開頭之行動電話門號共有0000000000號及0000 000000號2支。惟揆諸卷附監聽譯文，被告甲○○均係以其 所持用之門號0000000000號行動電話作為對外聯繫工具，是 堪認余品賢前開所指被告甲○○之聯絡電話，當為門號0000
000000號。另查，桃園縣中壢市○○○街66號為被告甲○○ 之戶籍地，而被告甲○○所實際住居向親戚所借用之鐵皮屋 係位於桃園縣中壢市○○○街117號對面，該址並無門牌等 節，業據被告甲○○供述在卷，是證人余品賢所稱之「鐵皮 屋」，所指應係桃園縣中壢市○○○街117號對面無門牌鐵 皮屋甚明，所證該鐵皮屋係位於「中壢市○○○街」一情， 顯係誤認，附此敘明。
五、另就事實欄一、（一）、（二）、（三）、（四）所示犯行 ，查販賣第二級、第三級毒品係違法行為，非可公然為之， 亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量， 而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊， 購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而 異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差 或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一， 是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與 ，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致 使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之 平。再參酌第二級、第三級毒品之交易為政府懸為嚴予取締 之犯罪，以本件而論，證人余品賢、劉知文、李敦豪與被告 甲○○並非至親，亦無緊密之情誼關係，且證人余品賢係因 知悉被告甲○○有施用K他命之習慣，並可向被告甲○○購 買毒品，雙方始互有聯絡，而被告甲○○甚且於事實欄一、 （二）所示交易結束後，尚於向證人劉知文索討積欠之價金 時，再次向劉知文推銷代稱「歐元」等搖頭丸，則被告甲○ ○苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦重刑之風險而販 賣第二級、第三級毒品與證人余品賢、劉知文，並續予推銷 之理。而證人李敦豪更係於95年間欲購買甲基安非他命而苦 無管道之際，經友人轉告被告甲○○之聯絡方式，始得知可 向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命，足認證人李敦 豪欲購買甲基安非他命之初，僅透過識途之人提供被告甲○ ○之電話，嗣其即主動去電向被告洽購甲基安非他命，職是 ，既非被告之至親或熟信之人居間介紹使彼二人認識，並因 中間人之故致被告對李敦豪具有一定程度之情面顧慮，抑且 ，李敦豪復原與甲○○素昧平生，毫無任何緣由瓜葛及情誼 ，因之，被告甲○○茍無利得，絕無甘冒重典，而以原價販 賣第二級毒品與素不相識之李敦豪之可能。是本件被告甲○ ○販賣第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命 ，顯均具營利之意圖，堪以認定。
六、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 罪科刑。
七、新舊法比較
（一）被告行為後，刑法業於94年2月2日公布，於95年7月1日施 行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 」，現行刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第 1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則， 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 是以，刑法第2條本身雖經修正，但其既屬適用法律之準 據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之 現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法 修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切 情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月2 3日95年度第8次刑庭會議決議意旨可資參照），茲就本件 新舊法之比較結果說明如下：
⒈被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，經依現行法規所 定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金 刑之最低數額為新臺幣三元。而修正後刑法第33條第5款 則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」， 即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一千元，比 較新舊法適用結果，此部分以修正前之舊法較有利於被告 。
⒉被告行為後，刑法第56條連續犯規定，業經修正刪除，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，仍屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規 定比較新、舊法結果，被告之行為時法律即修正前刑法第 56條論以連續犯較有利於被告。
⒊就罰金刑之加減例，修正前刑法第68條規定「拘役或罰金 加減者，僅加減其最高度」，修正後刑法第67條則規定「 有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」， 並刪除第68條有關罰金刑原僅加減最高度之規定，換言之 ，經修正後，罰金之最低度刑亦在加減之列，比較修正前 、後之規定，自以行為時即修正前之法律較有利於被告。 ⒋經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1 項前段規定，以適用修正前刑法之規定對被告較有利，自 應全部適用修正前刑法相關規定而為論科。
⒌又刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑， 如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主 刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪 、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。另刑 法第11條前段之用語修正，對被告並無「有利或不利」影 響，亦無庸比較，均應適用裁判時法，併予敘明。八、核被告甲○○於事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；於事實 欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品既遂罪；於事實欄一、（三）所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；於事實 欄一、（四）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品既遂罪；被告甲○○於販賣第二級毒品MDMA、 販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品MDMA、持有 甲基安非他命之低度行為；於販賣第三級毒品愷他命而持有 第三級毒品愷他命之低度行為，應分別為販賣第二級毒品MD MA、販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第三級毒品愷他命 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後多次各販賣第二 級、第三級毒品之犯行，各係時間緊接，且所犯各為基本構 成要件相同之罪名，顯均各係出於概括犯意反覆為之，各為 連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，分別論以販賣第二 級毒品既遂罪一罪、販賣第三級毒品罪一罪，除販賣第二級 毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，2罪餘各法定 刑均加重其刑，惟罰金部分僅加重最高刑度。原起訴書就販 賣第二級毒品罪部分，固僅敘及販賣第二級毒品MDMA，惟於 原審審理中，到庭實行公訴之檢察官已將此部分擴張至屬連 續犯裁判上一罪關係之販賣第二級毒品甲基安非他命，本院 自應併予審理，應予敘明。被告所犯上開販賣第二級毒品罪 、販賣第三級毒品罪、犯意各別，行為互殊，罪名有異，應 予分論併罰。原審以被告甲○○罪證明確，本同上見解，適 用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、修正後刑法第11 條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、併審酌被告 甲○○正值青壯，竟不思以正當管道賺取所需，為謀一己之 私利，即販賣第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品 愷他命予他人施用，嚴重損及國民健康，且犯後矢口否認販 賣第二級毒品犯行、心存僥倖，飾詞狡辯以圖卸責、態度非 佳，惟尚能坦承販賣第三級毒品罪，兼衡被告販賣第二級、 第三級毒品之次數及金額，及其素行、犯罪動機、手段等一 切情狀，分別就連續販賣第二級毒品處有期徒刑9年6月，就 連續販賣第三級毒品處有期徒刑7年（含與已確定之轉讓第
二級毒品部分所處之刑）並依修正前刑法第51條第5款之規 定，定其應執行之刑。認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適 。
九、原審復認（沒收部分）：
（一）被告甲○○於事實欄一、（三）販賣第二級毒品甲基安非 他命與證人李敦豪，共計獲取5 萬6,000 元；於事實欄一 、（四）販賣第三級毒品愷他命與證人余品賢，共計獲取 1,500 元，業如上述。此分別為被告販賣第二級、第三級 毒品所得之財物，是均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，各於對其所犯相關罪行所宣告之主刑項下分別 諭知沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。 至被告甲○○於事實欄一、（二）販賣第二級毒品MDMA與 證人劉知文之價金雖至少為6,000 元，惟本件查無證據證 明甲○○於94年8 月14日下午4 時14分許以電話向劉知文 催討所積欠之價金後，劉知文確曾如數給付，是尚難認定 被告甲○○獲有此部分犯罪所得，爰不予宣告沒收。（二）至被告甲○○於95年4 月2 日為警查獲當天，於其住所內 所扣得如附表一所示之粉紅色圓形錠（一面有刻痕，另一 面有☆圖樣，送驗數量8 顆、驗餘數量7 顆）、紅色圓形 錠1包（一面有刻痕，另一面有? 圖樣，送驗數量1.938公 克、驗餘數量1.545公克，含塑膠袋）、紅色圓形錠1包（ 一面有刻痕，另一面有? 圖樣，送驗數量101.47公克、驗 餘數量100.85公克，含證物袋），經送行政院衛生署管制 藥品管理局鑑定結果，確均含第二級毒品MDMA成分。惟查 ，本件被告甲○○於事實欄一、（一）所示販賣第二級毒 品MDMA之時間為94年8月12日，距被告為警查獲之日即95 年4月2日已相隔約8月，是殊難認被告為警查獲時所扣得 之前開第二級毒品MDMA，與其於距查獲前約8月所為之事 實欄一、（一）所示販賣第二級毒品MDMA犯行有何關連。 另查：
1、按查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯 人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前 段定有明文。又違禁物不問屬於犯人與否沒收之；違禁物 得單獨宣告沒收，若案件未起訴者，應由檢察官聲請法院 以裁定沒收之，刑法第38條第1 項第1 款、第40條第2 項 定有明文，並經司法院18年院字第67號著有解釋在案。而 刑法第40條雖於94年2 月2 日修正公布，而於95年7 月1 日施行，有關違禁物得單獨宣告沒收之規定，新舊法之規 定尚無不同，僅條號由原第40條但書，修正為第40條第2 項，且沒收本質上即屬保安處分性質，而單獨宣告沒收之
事項，又僅屬單純執行事項，並非關於刑罰權規範事項， 自無比較新舊法之問題，逕適用裁判時之法律，合先敘明 。
2、另按「刑法第38條規定之沒收，為從刑之一種，具有刑罰 及保安處分之性質，且與主刑有從屬關係，依主從不可分 原則，應於裁判時附隨於主刑而宣告，故該條第1 項第1 款至第3 款規定之沒收物，須與犯罪有直接關係並於犯罪 事實中有具體之記載，始能於判決主文宣示沒收，然該條 第2 項規定同條第1 項第1 款之違禁物，不問屬於犯人與 否沒收之，第40條但書復規定違禁物得單獨宣告沒收，則 與該犯罪無直接關係而於犯罪事實中未具體記載之違禁物 ，應由檢察官另行聲請單獨沒收；惟該與被告犯罪無直接 關係之違禁物，檢察官於起訴書內已敘明應依法沒收者， 應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於 判決時併宣告沒收；毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定：『查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問 屬於犯人與否沒收之』，此項規定係刑法第38條之特別規 定，仍有上開原則之適用。」最高法院著有91年度臺非字 第67號判決意旨可資參照。查扣案如附表一所示第二級毒 品MDMA，雖與本件無關，惟其為違禁物，且檢察官已於起