臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2742號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 王存淦律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院
97年度重訴字第5號，中華民國97年4月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第5861號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○曾於民國（下同）95年間，因竊盜案件，經台灣桃園 地方法院於95年11月17日判處有期徒刑3月確定，於96年3月 6日易科罰金執行完畢。
二、乙○○、丙○○及甲○○均明知毒品海洛因係屬毒品危害防 制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品（下稱毒品海洛 因），並係行政院依懲治走私條例第2條第4項規定公告之管 制進口物品（係「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額 」甲項第4款規定之管制進出口物品），未經許可不得運輸 或私運進口。詎其等因缺錢花用，竟與真實姓名年籍不詳綽 號「敏兄」、「大胖仔」之成年男子及綽號「姐仔」之成年 女子，共同基於自泰國運輸及私運管制物品第一級毒品海洛 因入境臺灣地區之犯意聯絡，於96年11月初某日，由綽號「 敏兄」向乙○○表示如能自泰國攜帶第一級毒品海洛因球入 境臺灣，每顆將提供（新台幣）2萬元作為報酬，乙○○見 有厚利可圖，即應允之，綽號「敏兄」並要求乙○○另覓2 人以相同方式及代價共同私運第一級毒品海洛因入境，乙○ ○遂將上開訊息告知丙○○及甲○○，丙○○及甲○○均表 同意，同年11月12日下午3時許，綽號「敏兄」即透過知情 之「姐仔」告知乙○○、丙○○及甲○○可出國運送第一級 毒品海洛因，乙○○、丙○○及甲○○遂於同年月13日上午 9時許，相偕至桃園國際機場搭乘泰國航空班機前往泰國曼 谷，並於同年月13日下午某時許，在泰國曼谷附近，依「敏 兄」先前指示，由乙○○向知情之綽號「大胖仔」取得第一 級毒品海洛因2包（合計淨重778.97公克，純度57.69％，純 質淨重449.39公克），同年月14日下午某時，「大胖仔」復 將膠帶、保險套、塑膠袋及凡士林交給乙○○，由乙○○將
海洛因裝入17個塑膠袋內，以膠帶黏住，再以保險套套住。 同年月15日上午某時，乙○○、丙○○及甲○○即將裝好之 第一級毒品海洛因球17顆以凡士林潤滑後，分別塞入其等肛 門內，其中乙○○塞入海洛因球共6顆，合計淨重293.34公 克、純度57.69％，純質淨重169.23公克，丙○○塞入海洛 因球共5顆，合計淨重241.19公克，純度57. 69％，純質淨 重139.14公克，甲○○塞入海洛因球共6顆，合計淨重244. 44公克，純度57.69％，純質淨重141.02公克，3人並於同日 下午5時35分許，共同搭乘泰國航空班機，自泰國私運上開 第一級毒品海洛因入境臺灣地區，嗣於同年月16日凌晨零時 許抵桃園國際機場第二航廈，惟因乙○○等已經警方監控多 時，故在通關時即遭警持拘票在機場第二航廈入境證照查驗 台扣留，並經其等同意前往桃園敏盛醫院以Ｘ光機檢查，嗣 發現體內有可疑物品，經排出後當場扣得上開海洛因17顆、 用以包裝之塑膠袋及保險套各17個。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮臺北縣政府警察局 汐止分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項有明文規定。本件被告乙○○、 丙○○、甲○○於警局製作筆錄時，警員並未刑求被告做不 實之陳述，筆錄內容均是被告自己供述乙節，有調查筆錄可 稽，復經製作筆錄之員警伍建毓於偵查中到庭結證屬實（見 偵查卷252頁），且被告等於警詢後，隨即移送臺灣基隆地 方法院檢察署接受檢察官偵訊，其等警詢、偵訊及其後於原 審聲請羈押訊問時之供述內容均大致相同，足見被告於前開 警詢、偵查中之陳述內容，係基於任意性所為無疑，依刑事 訴訟法第156條第1項之規定，被告等於警詢及偵查中所為之 自白，自均得採為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 亦定有明文。查被告乙○○、丙○○、甲○○於偵查中以證 人身分具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據 ，且檢察官、被告及辯護人就此部分審判外之陳述，於本院 審理時均陳明同意作為證據，而本院審酌此部分陳述作成時 之情況，核無違法取證之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當 ，依上開規定，上開證人前述審判外之陳述，得為證據。
三、至本判決所引書證，被告、辯護人於本院審理中，均不爭執 其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，且經核並 無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5 第2 項，均有證據能力。本件扣案物品係警合法扣押所得之 物，被告對上開證據之證據能力亦不爭執，均認有證據能力 。
貳、實體部分：
一、被告丙○○於本院審理時經合法傳喚無正當理由不到庭，惟 查：上開事實，業據被告乙○○、丙○○、甲○○於原審及 被告乙○○、甲○○於本院審理時坦承不諱，並有臺北縣政 府警察局汐止分局偵查隊搜索搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、台北縣警察局汐止分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品 初步檢驗報告書、國人入出境端末查詢報表、台北關稅局扣 押貨物收據及搜索筆錄、訊問筆錄、桃園國際機場入出境服 務站檢查通知單、敏盛綜合醫院診斷證明書、被告護照、X 光片、被告排泄海洛因照片、法務部調查局鑑定書3份、通 聯紀錄附卷可參及白色粉末17包、塑膠袋及保險套各17個扣 案為憑。扣案之白色粉末17包，經送法務部調查局鑑驗結果 ，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重778.97公克，純度 57.69﹪，純質淨重449.39公克，有該局96年12月16日調科 壹字第09623082960、00000000000、00000000000號鑑定書3 紙在卷為憑（見偵查卷第210至212頁），足認被告上開自白 與事實相符，自堪採信。
二、被告等雖辯稱：其等以將毒品海洛因塞入肛門中私運入境台 灣之運輸方式，早在警方監控中，警方始能即時持台灣基隆 地檢署96年度他字第307號拘票於96年11月16日零時在入關 查驗櫃檯前，將其等逮捕拘禁，是雖其等運輸海洛因之犯罪 行為已著手，但並無達成犯罪目的之可能，應屬未遂犯云云 。惟查：被告等既已將第一級毒品海洛因塞入缸門，自泰國 運輸來臺，有如前述，即已成立既遂犯行，至被告等前開運 輸毒品犯行即令早在警方監控中，但被告等在入境台灣以前 ，警方尚無從逮捕被告等並扣得毒品，是以警方於獲得情資 後為便利辦案，事先聲請拘票，再於被告等入境後在桃園國 際機場第二航廈查驗櫃檯前查獲被告等，要屬警方辦案之技 巧，尚難以警方得事先阻止而認被告等無達成犯罪目的之可 能，本件自無礙及被告犯罪既遂之成立，被告等執此爭辯， 尚無足取。
三、按毒品危害防制條例規定之運輸毒品罪，所稱「運輸」係指 轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限， 其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否
意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而 有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際 情形依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限 （最高法院94年度臺上字第2845號判決意旨參照）。經查： 被告等係將第一級毒品海洛因塞入缸門，自泰國轉運送來臺 ，有如前述，且運輸、私運之毒品海洛因淨重合計778.97公 克，純質淨重達449.39公克，顯係長途轉運輸送，非祇「零 星夾帶」。又被告等坦承明知運送之物品係海洛因，仍竟利 用上述夾帶海洛因之方式，闖關入境，揆諸首揭說明，被告 等確有運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之主觀犯 意及客觀行為甚明。本件事證明確，被告等犯行洵堪認定。四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第1級毒品 ，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第4項頒訂「懲治走私條 例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4款所列之管 制進出口物品。是核被告乙○○、丙○○、甲○○所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲 治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告等持有 第一級毒品海洛因，進而運輸，其持有之低度行為為運輸之 高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、丙○○、甲○○ 與真實姓名年籍不詳綽號「敏兄」、「大胖仔」之成年男子 、綽號「姐仔」之成年女子間，互有共同犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。被告等運輸第一級毒品及私運管制物品 進口，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從較重之運輸第一級毒品罪論處（最高法院91 年度台上字第4701號判決參照）。查被告丙○○有事實欄所 述犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，於 有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪 ，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，惟因運輸第一級 毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。次按刑 事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之 科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以 契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準 ，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾 使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂 「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院38 年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899
號判例意旨）。經查：被告等因受綽號「敏兄」利誘，立於 受人指使之附從地位，運輸毒品，與基於首謀地位，策劃整 起犯行，藉由運輸毒品獲取暴利之盤商相較，犯罪情節較屬 輕微，且其運輸毒品海洛因入境臺灣，量雖非微，但因及時 為警方查獲，尚未流出市面，所生損害非鉅，依被告所犯情 節，如科以法定最輕刑度，猶屬過重，其犯罪之情狀，衡情 尚有可憫，均應依刑法第59條規定減輕其刑。五、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第4條第1項、第18條 第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11 條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第 59條各規定，於審酌被告等因一時貪念運輸毒品入境，毒品 海洛因驗餘淨重高達778.97公克，數量頗大，若流入市面， 加速毒品之氾濫，對社會安寧秩序及國人健康危害甚鉅，惟 念被告等尚未獲取報酬，且犯罪後均坦承犯行，尚知悔悟等 一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑17年，被告丙○○ （累犯）有期徒刑16年6月及被告甲○○有期徒刑16年，並 以扣案第一級毒品海洛因17顆，合計淨重778.97公克，純度 57.69﹪，純質淨重449.39公克，應依毒品危害防制條例第1 8條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之，另扣案包裝上開毒品 海洛因之塑膠袋及保險套各17個，係用於包裹私運之海洛因 ，防其裸露、潮濕，便於攜帶運輸，乃供運輸毒品所用之物 ，且屬共犯綽號「敏兄」、「大胖仔」、「姐仔」所有，均 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至被告 等所照3本，非供本件犯罪所用之物，毋庸為沒收之諭知。 另綽號「敏兄」應允分別給付被告等之報酬32萬元，因被告 等供稱尚未實際取得，且乏確據證明被告等確已取得，自非 被告等因犯罪所得之財物，亦不予宣告沒收。核其認事用法 ，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告等上訴意旨略以：其等僅 係成立未遂犯，且被告丙○○育有幼女，尚待撫育，且其母 親於10餘年前即開始洗腎，領有重大疾病殘障手冊，家中經 濟拮据，始出此下策，請求從輕量刑，被告甲○○育有幼子 2人，且其父親已過世，母親罹患肝癌，經濟負擔甚重，為 能賺錢，始鋌而走險，亦請求從輕量刑，被告乙○○為照顧 家庭，積欠甚多債務，因經濟壓力，致罹刑章，請求念及其 係初犯，且犯後坦承犯行，全盤託出等情狀，從輕量刑云云 。惟查：被告等均係成立既遂犯，已如前述，被告等辯稱僅 成立未遂犯行，不足採信。至被告等或供稱有家庭須照顧， 或經濟陷於困難或已坦承犯行等，請求從輕量刑。但按量刑 之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟 酌刑法第57各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為
違法。原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定及於理 由欄詳加論斷，並敘明被告等情堪憫恕，均應依刑法第59條 規定減輕其刑，再審酌被告等因一時貪念運輸毒品入境，毒 品海洛因驗餘淨重高達778.97公克，數量頗大，若流入市面 ，加速毒品之氾濫，對社會安寧秩序及國人健康危害甚鉅， 惟念被告等尚未獲取報酬，且犯罪後均坦承犯行，尚知悔悟 等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑17年，被告丙○ ○（累犯）有期徒刑16年6月及被告甲○○有期徒刑16年， 就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無 濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當。被告等上訴意 旨，指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑，為無理由，應予 駁回。
六、被告丙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日 刑事第十七庭 審判長法 官 高明哲
法 官 陳憲裕
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 梁淑時
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。