臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2668號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 張百欣律師
蕭萬龍律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96
年度訴字第1701號，中華民國97年4 月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第22668 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年。如附表編號一至二所示之物均沒收；販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹萬參仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○明知愷他命即（即Ketamine，又稱：K 他命）係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定列管之第三級毒品， 不得販賣，竟基於一次販入多量之愷他命再分次出售予他人 之營利意圖，先於不詳時地，以每公克約新臺幣約400 元之 代價向綽號「阿杰」之人（乙○○後稱係「甲○○」）購入 不詳數量之愷他命後，以其所有之電子磅秤及分裝袋予以分 裝，再以其所有之0000000000號行動電話做為聯絡工具，基 於販賣上開第三級毒品之犯意，先於民國（下同）96年9 月 7 日上午9 時22分許，以前揭電話撥打李柏彥所持之000000 0000號行動電話聯絡後，在桃園縣中壢市「時代廣場」前， 以每公克550 元代價，合計11,000元之價格，將20公克愷他 命販售給李柏彥。繼於96年9 月23日晚間10時46分許，再以 上開電話與徐國庭所持之0000000000號行動電話聯絡後，在 桃園縣平鎮市○○路35號「鉅大撞球場」門口，以每公克60 0 元，合計1,800 元之價格，將3 公克愷他命販售給徐國庭 。再於96年9 月23日晚間不詳時間，在其位於桃園縣平鎮市 ○○路○ 段35號10樓之3 之租住處內，以每公克450 元，合 計900 元之價格，將2 公克愷他命販賣給廖興健牟利。嗣於 96年9 月26日下午3 時17分許，在桃園縣龍潭鄉○○村○ 鄰 ○○路347 巷8 號為警拘提到案，再經乙○○帶領警員，至 其前揭桃園縣平鎮市○○路租住處內，查扣其所有如附表一 所示第三級毒品愷他命、及如附表二所示供販賣毒品使用之 物。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人 於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人於原 審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力 明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規 定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢及偵審中均坦承不諱 ，核與證人李柏彥、徐國庭、廖興健於偵查中證述渠等向被 告購買毒品愷他命之情節相符（見偵查卷第186 頁、第187 頁、第168 頁）。又經警依法監聽被告使用之0000000000號 行動電話之結果，證人李柏彥確於97年9 月7 日上午，數次 以000000000 號行動電話與被告聯絡，除向被告表示：「我 要20」等語之外，嗣並與被告相約在中壢見面取物；另證人 徐國庭亦曾於97年9 月23日晚間，以0000000000號行動電話 2 次聯絡被告，一次表示請被告「送3 過來」等語，另一次 則詢問被告「到了沒」等語，有各該對話之監聽譯文在卷可 憑（見偵查卷第139 頁、第140 頁、第147 頁、第148 頁） 。再李柏彥於96年9 月7 日上午，在桃園縣中壢市時代廣場 前向被告購毒之過程，並有跟監警員拍攝之照片8 幀附卷可 稽（見偵查卷第123 頁至126 頁）。此外，並有警員在被告 位於桃園縣平鎮市○○路租住處內查扣之52包疑似愷他命物 品、電子磅秤1 台、分裝袋9 包，及被告自行提出之000000 0000號行動電話1 支扣案可資佐證（詳如附表編號一至二所 示）。而上開52包疑似愷他命物品事後經內政部警政署刑事 警察局鑑定結果，其中5 包合計驗前總毛重216 .67 公克， 包裝塑膠袋總重4.75公克，抽驗1 包餘49.77 公克；另41合 計驗前總毛重28.41 公克，包裝塑膠袋總重6.97公克，抽驗 1 包餘0.38公克，剩餘6 包合計驗前總毛重14.66 公克，包 裝塑膠袋總重2.13公克，抽驗1 包2.01公克，所抽驗者經鑑 定結果均含有第三級毒品愷他命成分等情，有該局96年10月
26日刑鑑字第0960157447號鑑定書在卷可考（見偵查卷第21 8 頁及其反面）。再被告自始均自承：係以每公克400 元之 價格向綽號「阿杰」之人（被告後稱係「甲○○」）購入愷 他命（見偵查卷第18頁、第166 頁），則其經分裝後，以每 公克450 元至600 元不等之價格分別販售予李柏彥等人，自 有從中賺取差價之營利意圖甚明。綜上所述，本件事證明確 ，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第 三級毒品，非經許可不得販賣。核被告將愷他命分次販賣給 李柏彥、徐國庭、廖興健之所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又按刑法上關於販賣罪， 雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的販 入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。縱再接續出售，亦 不問已否交付，仍只論一個包括販賣既遂罪（最高法院67年 台上字第2500號、68年台上字第606 號判例、90年度台上字 第2816號、90年度台上字第3793號、92年度台上字第2641號 判決亦同此意旨）。查被告自始即基於一次販入多量之第三 級毒品愷他命再分裝販售予他人牟利之意圖，而向綽號「阿 杰」之人一次販入大量之愷他命毒品等情，業據其於警詢及 偵審中供述在卷（見偵查卷第18頁、第166 頁；原審卷第11 頁），是其意圖營利，一次販入愷他命後隨即接續出售予李 柏彥、徐國庭、廖興健等人，在主觀上既係出於單一之行為 決意，揆諸前揭說明，應僅成立販賣第三級毒品罪單純一罪 。再毒品危害防制條例第17條雖規定：「犯第4 條第1 項至 第4 項、第5條 第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10 條或第11 條 第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破 獲者，得減輕其刑」。查被告於偵查中雖有提供綽號「阿杰 」者之手機資料供檢察官查證，然甲○○事後被捕，係另有 原因，核與被告之指證無關等情，此經證人即查獲甲○○之 警員蕭俊杰於原審審理時證述甚詳（見原審卷第101 頁）。 準此，被告雖有供出毒品來源，惟警員並未因此破獲任何案 件，即與前揭條文規定不合，是被告尚難適用上開減刑規定 予以減刑。再刑法上之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫 恕時始得為之，刑法第59條定有明文，至情節輕微，僅可為 法定刑從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。查被告 雖無犯罪前科，素行良好，本次犯罪販賣愷他命之所得不多 ，且坦承全部犯行，並主動供出毒品上手，犯罪後態度良好 ，惟上開情節僅得作為刑法第57 條 酌科其刑之參考，尚不 得據為酌量減輕其刑之理由，均附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被 告將愷他命販售予李柏彥、徐國庭、廖興健3 人之行為，僅 構成單純一罪，原審認應分論併罰云云，尚有未洽。被告上 訴意旨，認其符合毒品危害防制條例第17條之減刑要件云云 ，雖無理由，惟其辯以上開犯行應成立一罪等語，尚非全無 理由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以 撤銷改判。爰審酌毒品危害國民健康，足使施用者毀身敗家 ，被告竟為貪圖小利，甘冒重典，販賣毒品愷他命牟利，原 不宜輕縱，惟姑念被告前無犯罪前科，有本院被告前案紀錄 表1 紙附卷可稽，素行尚稱良好，販賣之毒品所獲不多，造 成之損害尚非重大，且年僅19歲，難免貪於逸樂而誤蹈法網 ，犯罪後坦承全部犯行，並主動供出毒品上手，饒有悔意， 犯罪後態度堪稱良好，並參酌檢察官具體對被告求處最低法 定本刑有期徒刑5 年等一切情狀，改量處如主文第2 項所示 之刑。
四、沒收：
（一）查毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用 或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化， 僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、 四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正 當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之 第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之 。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品， 專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之 製造、運輸、販賣、轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例 相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷 燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因 犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括 毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品 之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品 即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度台上 字第911 號判決意旨可資參照）。從而，本件扣案如附表 一編號1 至3 所示第三級毒品愷他命，應依刑法第38條第
1 項第1 款規定宣告沒收。至因鑑定取用之愷他命，既經 鑑驗用罄，自不再為沒收之諭知。
（二）按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採 義務沒收主義。故凡犯同條例第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之 物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定 沒收（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號判決亦 同此意旨）。經查，本案用以包裝扣案之第三級毒品愷他 命之如附表二編號1 至3 所示之分裝袋，均有防止毒品裸 露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶、販賣，為被告所有 供販賣毒品所用之物；另如附表二編號4 所示之扣案之被 告所有之行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）， 、電子磅秤1 臺及分裝袋9 包，係被告所有供販賣第三級 毒品愷他命所用之物，已據被告供承在卷，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
（三）按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部 分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收。被告接續出售毒品 予李柏彥、徐國庭、廖興健等3 人，總計獲取13,700元之 所得，屬被告犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪所得 之財物，且未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。
（四）至於本案其他扣案之物，均不能證明與本案有關，爰不為 沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日 刑事第三庭審判長法 官 蔡秀雄
法 官 許文章
法 官 謝靜恒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳珮茹
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
論罪法條：毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
附表一
┌────────────────────┐
│共計52包，分別為（以內政部警政署刑事警察│
│局鑑驗編號為準）： │
│一、編號1 ，分5 小包（編號A1至A5），推估│
│ 驗前總純質淨重約207.68公克【編號A1至│
│ A5，約217 公克），隨機抽驗編號A1鑑定│
│ （淨重49.95 公克，取0.18公克鑑定用罄│
│ ，餘49.77 公克），檢出第三級毒品愷他│
│ 命（Ketamine，又稱K 他命）成分】。 │
│二、編號2 ，分41小包（編號B1至B41），推 │
│ 估驗前總純質淨重約21.01 公克【編號B1│
│ 至B41 ，約30公克），隨機抽驗編號B1 │
│ （淨重0.50公克，取0.12公克鑑定用罄，│
│ 餘0.38公克），檢出第三級毒品愷他命（│
│ Ke tamine ，又稱K 他命）成分】。 │
│三、編號3 ，分6 小包（編號C1至C6），推估│
│ 驗前總純質淨重約12 .02 公 克【編號C1│
│ 至C6，約10.4 7公克），隨機抽驗編號C1│
│ （淨重2.21公克，取0.20公克鑑定用罄，│
│ 餘2.01公克），檢出第三級毒品愷他命（│
│ Ke tamine ，又稱K 他命）成分】。 │
│ │
└────────────────────┘
附表二
┌────────────────────┐
│一、編號1 包裝愷他命用之塑膠分裝袋5 個。│
│二、編號2 包裝愷他命用之塑膠分裝袋41個。│
│三、編號3 包裝愷他命用之塑膠分裝袋6 個。│
│四、編號4 包裝愷他命用之塑膠分裝袋2 個、│
│ 行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 │
│ 張）、電子磅秤1 台、分裝袋9 包。 │
└────────────────────┘