臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2022號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 王東山律師
李美寬律師
林孝甄律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
法律 扶助
選任辯護人 蔡柱律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋
地方法院96年度訴字第3213號，中華民國97年4月9日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第17500號、
第17501號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○有罪部分暨執行刑及乙○○共同販賣第二級毒品部分暨執行刑均撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，扣案行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，共同販賣毒品所得新臺幣壹仟元應與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，扣案行動電話共貳具（含門號0000000000號SIM卡壹張、0000000000號SIM卡壹張）均沒收，共同販賣毒品所得新臺幣壹萬元應與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，扣案第二級毒品甲基安非他命貳拾包內之第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重拾柒點零肆公克）均沒收銷燬，上開毒品之外包裝共貳拾只、扣案分裝袋陸包、行動電話共貳具（含門號0000000000號SIM卡壹張、0000000000號SIM卡壹張）均沒收，共同販賣毒品所得新臺幣伍仟元應與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之；應執行有期徒刑玖年，扣案第二級毒品甲基安非他命貳拾包內之第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重拾柒點零肆公克）均沒收銷燬，上開毒品之外包裝共貳拾只、扣案分裝袋陸包、行動電話共貳具（含門號0000000000號SIM卡壹張、0000000000號SIM卡壹張）均沒收，共同販賣毒品所得新臺幣壹萬陸仟元應與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之。
丁○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，扣案行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，共同販賣毒品所得新臺幣壹仟元應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，扣案行動電話共貳具（含門號0000000000號SIM卡壹張、0000000000號SIM卡壹張）均沒收，共同販賣毒品所得新臺幣壹萬元應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，扣案第二級毒品甲基安非他命貳拾包內之第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重拾柒點零肆公克）沒收銷燬，上開毒品之外包裝共貳拾只、扣案分裝袋陸包、行動電話共貳具（含門號0000000000號SIM卡壹張、0000000000號SIM卡壹張）均沒收，共同販賣毒品所得新臺幣伍仟元應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之；應執行有期徒刑捌年肆月，扣案第二級毒品甲基安非他命貳拾包內之第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重拾柒點零肆公克）均沒收銷燬，上開毒品之外包裝共貳拾只，扣案分裝袋陸包、行動電話共貳具（含門號0000000000號SIM卡壹張、0000000000號SIM卡壹張）均沒收，共同販賣毒品所得新臺幣壹萬陸仟元應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命經中央衛生主管機關行政院衛生署 公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁 藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民 國（下同）96年2、3月間某日將數量不詳（卷存資料並無已 逾10公克之證明）之甲基安非他命放置在丁○○前揭住處， 俟機販出，並供丁○○自行從中取用，以此無償提供禁藥甲 基安非他命予丁○○施用（乙○○轉讓禁藥部分業經原審判 處罪刑確定，共同販毒部分詳後述）。
二、乙○○、丁○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同 基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡， 由乙○○以每公克新臺幣（下同）2千元之價格，自真實姓 名不詳，綽號「阿義」、「眼鏡」之人販入甲基安非他命， 分置己處及丁○○位在臺北縣三重市○○路○段582號6樓住 處，俟機販出牟利，經買家撥打乙○○所有使用之門號0000 000000號行動電話（含SIM卡1張），或丁○○所有使用之門
號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）洽購甲基安非他命 ，其後2人即以上開行動電話互為聯絡交易毒品之數量、價 格及地點，再由丁○○依約將甲基安非他命送交買家，並將 販毒所得交付乙○○。2人以此方式，分別為下列販賣第二 級毒品甲基安非他命之行為：
㈠於96年5月27日下午3時46分15秒，丙○○即綽號「阿狗」（ 詳後述）之成年男子以0000000000號電話撥打丁○○所有使 用之0000000000號行動電話，洽購甲基安非他命，丁○○遂 於同日前往乙○○住處拿取約定交易數量之甲基安非他命， 持至丁○○上開住處1樓，以1千元之價格，販賣甲基安非他 命0.3公克予綽號「阿狗」之丙○○以牟利。 ㈡於96年5月27日下午7時45分前某時點，丁○○因真實姓名不 詳之成年友人向其洽購甲基安非他命，於向該友人預收1萬 元對價後，即以前揭行動電話撥打乙○○上開行動電話聯絡 販賣甲基安非他命事宜，隨後前往乙○○住處將所收取之販 毒所得交予乙○○，並向乙○○取得甲基安非他命4公克， 於同日送交該友人而販賣以營利。
㈢於96年7月14日下午1時前某時許，甲○○即綽號「明哲」之 人先以0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話聯絡 購買甲基安非他命事宜，再於同日下午1時0分50秒撥打丁○ ○前揭行動電話洽購甲基安非他命2公克，經乙○○與丁○ ○以前揭行動電話聯絡確認後，由丁○○前往乙○○住處拿 取上開數量之甲基安非他命，持往丁○○上開住處1樓，以 5千元之代價販售予綽號「明哲」之甲○○，嗣於翌日（96 年7月15日）再由丁○○將所收取之販毒所得交付予乙○○ 。嗣於96年7月29日中午12時15分許、同日下午1時30分許經 警分持搜索票前往丁○○前開住處，及乙○○位在臺北縣三 重市○○路○段101號2樓之7住處執行搜索，分別扣得第二級 毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重7.73公克）、分裝袋6包、 門號0000000000號行動電話1具；第二級毒品甲基安非他命 18包（驗餘淨重9.31公克）、門號0000000000號行動電話， 而循線查獲上情。
三、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、關於被告丁○○所為警詢遭疲勞訊問之抗辯： ㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據
；又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證 而為調查。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文 。
㈡被告丁○○辯稱：警察進入住處搜索時，眼神就像要打我， 也有作勢，並逼迫我，說他問一句就叫我回答一句，另於檢 察官偵查時警察也有在場，並作勢要我為不實之供述，而且 我當時好幾天沒有睡覺，神智不清云云。惟查，被告丁○○ 於原審準備程序時供稱：第一次警詢後，有讓我休息，第二 天再製作一次筆錄等語，核與卷附2次警詢筆錄所記載2次製 作筆錄時間相隔逾14小時之情相符，且第二次警詢結束至檢 察官偵訊間亦間隔近6小時，難認被告丁○○經長時間休息 後尚有疲勞或神智不清之情。又被告丁○○於96年7月29日 第一次警詢、96年7月30日第二次警詢及檢察官偵訊過程， 經原審勘驗警詢錄音結果：被告丁○○對警員各項提問均自 行陳述，應答語態自然，而警員之態度及語氣平和，並無刻 意提高聲調威嚇迫使被告回答問題，亦未以強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問等不正之方法違法取供之情形。而上開 檢察官偵訊光碟勘驗結果：偵訊過程中，有二位便衣人員在 場，除於檢察官諭知關於被告乙○○部分，依法有作證義務 必須據實陳述命其具結時，曾上前將結文遞予被告簽名外， 均分別站在偵查庭後方二側，未為任何舉措威嚇被告為不實 供述之情形，雖偶有2、3次聽聞在場人員咳嗽聲，惟未對被 告之陳述造成干擾或影響，此外，檢察官訊問之態度及語調 平和，被告丁○○就詢問之問題均自行陳述，應答語態自然 ，並無何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正方法 違法取供或被告丁○○所指神智不清情形，此有原審96年11 月23日勘驗筆錄3份附於原審卷可稽，又本院於97年6月20日 準備程序中再次當庭勘驗播放被告丁○○96年7月29日之警 詢筆錄錄音帶（96年7月30日之警詢錄音經被告丁○○及其 辯護人同意無需再次勘驗），勘驗結果為「96年7月29日警 詢錄音帶，員警訊問一問一答，並有打字聲，雙方態度平和 ，無違法取供情形，與原審勘驗結果相符」（見本院97年6 月20日準備程序筆錄第1、2頁），本院於當日並再次當庭勘 驗播放被告丁○○96年7月30日之偵訊光碟，核與原審勘驗 結果亦屬相符，雖當日偵查庭無法警，而係由2位便衣警察 站庭，然此業據蒞庭檢察官說明如下：「因為晚上或警方或 調方送很多案件前來，因為人手不足，而麻煩警方或調方的 人員協助，事實上，他們也是希望快回到其隊上或調查站， 因為這樣也是很花他們的時間，如果人力充足的時候，檢察 署有自己的法警，就不需要麻煩他們」、「尤其在辦組織犯
罪條例時就有4、50個黑衣人在外面，檢方就必須麻煩刑警 隊他們來協助執勤，檢方的人力真的很不充足」、「如果當 天剛好有很多專案移送過來的話，人手一定馬上不足，因為 居留室裡一定要加派法警，在提解人犯到訊問室來，也需要 人手，訊問室又一定要有法警站庭，所以到時候一定人手不 足，因為通常一般警方或調方的人，對於檢方的拘留室或提 解人犯走的通道，他們並不熟，而且他們也沒有門禁管制卡 ，所以我們一般檢方的作法，就由他們留在偵訊室，拘留室 或提解人犯的事情，都由本署的法警來做。」（見本院97年 6月20日準備程序筆錄第2、3頁），由上開勘驗結果可知， 本件並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正之方 法違法取供之情形，另於偵訊時乃因檢方人力不足而委請便 衣警察代為站庭，乃便宜作法，且當時並有檢察官在場主導 ，而2位便衣警察不過係站在偵訊室二個遠遠的角落，離被 告丁○○均有一段距離，從頭到尾該2位警員亦無任何言語 或動作，當亦無對被告丁○○有何施壓之可能，是被告丁○ ○上開所辯顯非可採，前揭警詢、偵訊筆錄仍得作為證據。二、關於共同被告於警、偵訊時所為不利於己之陳述，對其他共 同被告而言，均屬被告以外之人審判外之陳述，其證據能力 之說明：
㈠按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有 明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院除 應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方 法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外， 應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關係。經查：被告2 人於警詢之供述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且 於警詢時之供述並非僅陳述不利其他共同被告之事，亦含不 利於己之陳述，顯然較少權衡利害得失或受他人干預，依經 驗法則，亦較之事後翻異前詞為可信，其憑信性甚高，又共 同被告丁○○於原審準備程序及審理時始辯稱受警不正訊問 云云委無足採，已如前述，從而，應認丁○○警詢筆錄內容 係根據其任意性之陳述所記載，則該筆錄內容之公正客觀性 即無由質疑。綜上情況判斷，因認被告2人於警詢時之陳述 ，具有較可信之特別情況，且其警詢筆錄基於發見真實之需 求並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故被 告2人警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之情形，依 法有證據能力。
㈡次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文，自為傳聞法則之例外。另共同被告之陳述， 本質上屬於「證人」，故共同被告之陳述是否可以採信，本 應以證人之身分調查，故檢察官偵查訊問時，應將共同被告 以證人之身分加以具結，程序方為妥適。本件共同被告於偵 查中之陳述，檢察官係以證人之身分訊問之，並令之具結作 證，且嗣均經辯護人及檢察官於原審審理中行交互詰問，是 證人即共同被告乙○○、丁○○於偵查中向檢察官所為之陳 述，並無顯有不可信之情況，依上開規定，此部分經調查之 證據，亦均有證據能力。
三、本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於 原審準備程序及審判期日時均表示同意作為證據而不予爭執 （被告乙○○及其辯護人原爭執卷附電話監聽譯文之證據能 力，然業於原審97月2月29日準備程序中表示同意作為證據 而不予爭執），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，又 本件被告乙○○所有使用之門號0000000000號行動電話及被 告丁○○所有使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察 錄音及其譯文等書面，均屬合法蒐證監聽，此有臺灣板橋地 方法院檢察署依96年板檢榮秋聲聲監（續）字第000714號、 第000961號通訊監察書在卷可參（見原審卷第98至101頁） ，被告乙○○、丁○○及其等辯護人對錄音帶暨譯文之證據 能力亦未爭執，僅對該錄音譯文內容之真意解釋有所爭執， 亦即渠等並不否認譯文所記載對話內容之真實性，是上開監 聽錄音內容與譯文及所引用之其他證據，依刑事訴訟法第15 9條之5第1項之規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○、丁○○固不否認自己有與他人為 卷附監聽譯文所示之對話內容，惟均矢口否認有上揭事實欄 二所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告乙○○於 原審辯稱：並無販賣甲基安非他命予他人，也沒有叫丁○○ 幫其送過甲基安非他命給別人云云，乙○○之辯護人則為其 辯護略以：卷附監聽譯文內容，不能證明被告乙○○事後確 有交付甲基安非他命予他人云云，於本院審理時則辯稱：伊 沒有販賣毒品，伊買的是自己要用的云云；被告丁○○於原 審辯稱：其未販賣甲基安非他命予他人，在其住處查扣之甲 基安非他命係乙○○寄放在其住處的，乙○○確曾要求其幫 忙送甲基安非他命，但其實際上並未送甲基安非他命給他人 ，亦未收取毒品對價，於本院審理時則亦辯稱：伊的毒品是 自己要吸的，沒有販賣云云。惟查：
㈠事實欄二㈠所載被告2人於96年5月27日販賣第二級毒品甲基 安非他命予綽號「阿狗」丙○○之事實，首經被告丁○○於 警詢時供稱：乙○○有販賣甲基安非他命，大部分是乙○○ 自行接洽，沒空才叫我幫忙送，收來的錢均交給乙○○，96 年5月27日下午3時46分許有人撥打我0000000000號行動電話 說要拿1張，是指要買1千元的甲基安非他命，約0.3公克（ 見96偵字第17500號卷第10頁）等語，復於檢察官偵訊時以 證人身分具結證稱：96年5月27日下午3時46分15秒「阿狗」 打電話給我說要跟我拿0.3公克甲基安非他命，1張是指1千 元、因為我有乙○○家的鑰匙，所以當天我去乙○○家拿甲 基安非他命，在我家樓下交給「阿狗」，並向「阿狗」收取 1千元，隔天再將錢交給乙○○等語一致（見96偵字第17500 號卷第96頁），其嗣於原審審理時翻稱：上開陳述不實，電 話內容並非交易甲基安非他命，亦未送交毒品予「阿狗」云 云，自屬有疑。又被告丁○○於96年5月27日下午3時46分15 秒，確實接獲使用0000000000號電話，自稱「阿狗」之男子 撥打被告丁○○所有使用之0000000000號行動電話，為下列 對話內容：
A（即被告丁○○）：「喂！你是誰？」
B（即「阿狗」）：「阿狗。」…
A：「公用電話也有顯示啊！幹嘛？」
B：「我要昧！」
A：「你在那？」
B：「我在新莊。」
A：「你那時候過來找我？」
B：「去那裏找你？」
A ：「我在阿彥他家給你找好不好？還是我家給你找？」 B ：「都可以啊！」
A：「你現在過來啊！」
B：「過去阿彥那裏！」
A：「你要多少？」
B：「我現在只有一張而已啦！」
A：「一張嗎？」
B：「先拿一張。」
此有監聽譯文1份附卷為憑（參見96年度偵字第17501號偵 查卷第72頁），而該門號行動電話為被告丁○○所有使用 ，亦經被告丁○○於原審審理時證述明確，並有上開丁○ ○所有使用之行動電話1具扣案可稽。觀諸上開譯文內容 ，可知綽號「阿狗」之丙○○應係要向被告丁○○購買「 1張」，雙方在電話中業已約定成交，並由被告丁○○負
責送交。而證人即被告丁○○前揭有關「1張」係指1千元 甲基安非他命及其持有被告乙○○住處鑰匙等證述，亦與 證人即被告乙○○於檢察官偵訊時證稱：自己綽號為「阿 彥」、確有交付住家鑰匙予丁○○之情相符（參見96年度 偵字第17500號偵查卷第89頁）。參以被告丁○○於警、 偵時之陳述出於自由意志，業如前述，復於原審審理時自 承檢察官有告知據實陳述之義務及偽證之責，仍於偵訊時 具結證稱上開與乙○○共同販賣甲基安非他命予阿狗之事 實，並就交易毒品地點、持有乙○○住處鑰匙、先至乙○ ○住處拿取甲基安非他命，再交付予「阿狗」等細節，均 有所補充，且所為證述與上開監聽譯文內容相互勾稽，亦 無不合理之處，自屬可採，被告2人於原審審理中空言否 認上情，顯屬事後權衡自身利害所為飾卸之詞，不足採信 。另上開毒品交易對象「阿狗」即丙○○，其於本院審理 時經傳喚到庭證稱其即係綽號「阿狗」之人無誤（見本院 97年7月15日審判筆錄第5、6頁），雖其否認有何與被告 等通話買毒品之行為，惟經本院交互參照卷附監聽記錄， 可知號碼為0000000000之行動電話雖登記為「陳黃芙蓉」 所有，然陳黃芙蓉即為丙○○之母，且丙○○亦承認該電 話為其所使用（見本院97年7月29日審判筆錄第4、5頁） ，再者，丙○○於96年6月12日亦曾以上開0000000000行 動電話撥打給被告乙○○所有之0000000000號行動電話， 此有監聽譯文附卷可按（參見96年度偵字第17500號偵查 卷第66頁），可知證人丙○○確與被告等認識並有所聯絡 ，是證人丙○○於本院之證述，顯係為迴護被告等或脫免 己責之詞，其所證無從資為有利被告等之認定。 ㈡事實欄二㈡所載被告2人於96年5月27日下午7時45分後某時 販賣第二級毒品甲基安非他命予被告丁○○某真實姓名不詳 之友人事實，業經證人即被告丁○○於檢察官偵訊時具結證 稱：我於96年5月27日下午7時45分32秒以0000000000號行動 電話撥打乙○○0000000000號行動電話，是因為朋友要拿4 克安非他命，朋友先給我1萬元，我打完電話後去找乙○○ 拿4公克安非他命，並將錢給乙○○等語明確（參見96年度 偵字第17500號偵查卷第97頁），又被告2人於前揭時點有下 列監聽譯文內容：
A（被告丁○○）：「阿彥！你有在家嗎？」
B（被告乙○○）：「 有。」
A：「你裝4克給我。」
B：「哦。」
A：「我馬上過去。」
為被告2人所不爭執，並有監聽譯文1份附卷為憑（參見96 年度偵字第17501號偵查卷第52頁），而各該門號行動電 話為被告2人使用，亦經被告2人於原審審理時證述明確， 並有上開行動電話共2具扣案為證。此外，證人即被告丁 ○○上開證言，乃經檢察官告知據實陳述之義務及偽證之 責，仍於偵訊時具結證稱上開與乙○○共同販賣甲基安非 他命予友人之事實，且屬警詢時所無之陳述，並主動就該 次毒品交易對象、標的、數量、金額、交付毒品與金錢之 過程詳為說明，益徵丁○○上開證述屬實，被告2人於原 審及本院審理時一再否認此部分犯行，均無足取。 ㈢事實欄二㈢所載被告2人於96年7月14日販賣第二級毒品甲基 安非他命予綽號「明哲」之甲○○部分事實，業經證人即被 告乙○○於檢察官偵訊時具結證稱：96年7月14日下午1時8 分48秒我打電話給被告丁○○，該次有賣甲基安非他命給與 我聯絡之人，「2個」是指2克甲基安非他命，我要對方找丁 ○○拿，2公克賣他5千元等語（參見96年度偵字第17500號 偵查卷第90頁），其辯護人亦於96年9月4日檢察官偵訊時表 示：被告乙○○坦承販賣第二級毒品犯行等語在卷（參見96 年度偵字第17501號偵查卷第137頁），且與證人即被告丁○ ○於偵查中具結證述：96年7月14日下午1時0分50秒，接聽 使用0000000000號行動電話之人來電表示要跟我拿2公克甲 基安非他命，因對方有打電話給乙○○，乙○○叫他跟我拿 ，所以當天我就去乙○○家跟乙○○拿2公克甲基安非他命 ，再至我家樓下交給0000000000那個人，有向對方收取5千 元，隔天交給乙○○等語互核一致（參見96年度偵字第1750 0號偵查卷第95、96頁），此外，並有上開2次通話之監聽譯 文各1份在卷足憑。其監聽內容如下（見上開偵查卷第70頁 反面）：
１、96年7月14日下午1時0分50秒：
A（被告丁○○）：「你誰？」
B（明哲）：「明哲啦。彥仔有跟你說嗎？」
A：「說怎樣？」
B：「叫我先跟你拿2克。」
A：「我這邊沒有那麼多啦。」
B：「你那邊有多少？」
A：「你叫阿彥打給我啦。」
B：「喔好。」
２、96年7月14日下午1時8分48秒：
A（被告乙○○）：「你先拿2個給他啦。」
B（被告丁○○）：「哪有那麼多2個啦。」
A：「你那邊有幾個？」
B：「你不是叫我都分成散的。20幾包耶。你叫他來啦我 有辦法啦」
A：「好啦。」
依被告2人上開證述與監聽譯文內容所示，被告2人就本次 販賣甲基安非他命之數量、是否交易、交易方式等節，互 有商議決定，並由被告丁○○將約定之甲基安非他命交付 綽號「明哲」之甲○○，再將收取之販毒所得5千元交予 乙○○之事實，甚為明確。另上開毒品交易對象「明哲」 即甲○○，其於本院審理時經傳喚到庭證稱其即係綽號「 明哲」之人無誤（見本院97年7月15日審判筆錄第3頁）， 雖其否認有何與被告等通話買毒品之行為，惟經本院交互 參照卷附監聽記錄，可知號碼為0000000000之行動電話雖 登記為「李聰潭」所有，然李聰潭即為甲○○之父，且甲 ○○亦承認該電話曾為其所使用（見本院97年7月29日審 判筆錄第3頁），再者，甲○○於96年7月14日亦曾以上開 0000000000號行動電話撥打給被告丁○○所有之00000000 00號行動電話，此有監聽譯文附卷可按（參見96年度偵字 第17500號偵查卷第39頁背面），可知證人甲○○確與被 告等認識並有所聯絡，是證人甲○○於本院之證述，顯係 為迴護被告等或脫免己責之詞，其所證亦無從資為有利被 告等之認定。
㈣本件被告2人所販出之甲基安非他命係由乙○○以每公克2千 元之代價，自綽號「阿義」、「眼鏡」之人購入一節，亦經 被告乙○○於警、偵訊時供明無誤，顯較上開各次販出之價 格為低，被告2人具有販賣之營利意圖至為灼然。復衡以本 件尚有被告2人住處為警查扣之甲基安非他命共20包扣案可 稽，該等毒品經送臺北市政府警察局鑑定，確為第二級毒品 甲基安非他命（合計驗餘淨重17.04公克），有該局96年8月 15日北市鑑毒字第668號、第669號鑑驗通知書附卷為佐（見 上開偵查卷第119頁、第128頁），及前揭被告2人所有使用 之行動電話2具扣案為憑，俱徵被告2人確有上述共同販賣第 二級毒品甲基安非他命之事實，被告等所辯要無足取。是本 件事證已臻明確，被告2人犯行洵堪認定，應予依法論罪科 刑。
三、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品。是核被告乙○○、丁○○上開販賣甲基安非 他命所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告乙○○其持有甲基安非他命之低度行為為販 賣之高度行為所吸收，被告丁○○持有甲基安非他命之低度
行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就 所犯上開販賣第二級毒品罪，均有犯意聯絡與行為分擔，依 刑法第28條規定，皆為共同正犯。被告二人所犯販賣第二級 毒品三罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。四、原審以被告2人犯罪明確而予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：①本案扣得之毒品外包裝袋20只、分裝袋6包，為被告2人 供本件販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒收，原判決就此依刑法第38條第1項第 2款宣告沒收，尚有未洽；②毒品危害防制條例第19條第1項 關於沒收之規定，於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算， 且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時 發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒 收主義，於裁判時須諭知連帶沒收（最高法院95年台上字第 6482號判決參照），原判決就被告2人之共同販賣第二級毒 品所得財物部分雖於主文諭知連帶沒收，然卻漏未於理由中 予以說明，亦有可議；③關於本件扣案之行動電話SIM卡部 分：按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面， 因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時 附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司 接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所 有權即已移轉於消費者，依上開說明，該扣案之2張SIM卡亦 應一併予以宣告沒收，原判決主文就被告乙○○所有門號00 00000000號及被告丁○○所有門號0000000000號之行動電話 各1支，固予以宣告沒收，惟將扣案之SIM卡2張，排除在沒 收之外，未予宣告沒收，亦有未合；④又原判決以被告2人 所犯有情輕法重堪予憫恕之情形，而依刑法第59條規定予以 減輕其刑，然並未說明被告2人有何得予酌減刑度之具體理 由，亦難謂當，被告2人空言上訴否認犯罪而指摘原判決不 當，固無足取，然檢察官上訴以原判決依刑法第59條規定對 被告2人酌減其刑難謂允洽而指摘原判決，則為有理由，原 判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決關於被 告丁○○有罪暨定應執行刑部分及被告乙○○共同販賣第二 級毒品暨定應執行刑部分予以撤銷改判，爰審酌被告2人3次 販賣甲基安非他命之次數、數量、金額雖非甚多，衡以被告 2 人之素行、犯罪動機、手段、明知毒品對人體身心健康危 害之烈，竟圖私利為本件販賣毒品行為，危害社會公序良俗 ，另考量被告2人雖於警、偵訊時曾坦承部分事實，但於原 審及本院審理時均狡卸販賣毒品犯行，犯後態度不佳等一切 情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並分別定其應執 行之刑。
五、本件有關沒收部分，說明如下：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義 務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所 得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院 93年度台上字第1360號、第1365號刑判決意旨參照），扣案 門號0000000000號、0000000000號之行動電話2具（各含1張 SIM卡），乃係供被告2人本件販賣甲基安非他命所用，且分 係被告2人所有，此經被告2人於原審審理時陳明在卷，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收，又上開甲基 安非他命之外包裝共20只，乃用於包裹各該毒品，防其裸露 、潮濕，便於販賣、持有，乃係供本件販賣毒品所用之物， 且均係被告即本案共犯乙○○所有，此經被告2人於警、偵 訊時供明在卷，另扣案分裝袋6包亦係供本件販賣毒品之用 ，且依被告2人於原審審理時之陳述，係被告乙○○所有， 基於共同正犯責任共同原則，均應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定予以沒收。
㈡扣案甲基安非他命共20包（合計驗餘淨重17.04公克）屬第 二級毒品，且與本件前揭96年7月14日販賣甲基安非他命犯 行有關，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬 （惟因鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。 ㈢被告乙○○、丁○○共同販賣第二級毒品3次，每次販賣所 得各為1千元、1萬元及5千元，均應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收 時，以其等財產連帶抵償之。
㈣扣案吸食器1支、殘渣袋共18只、分裝盒1個、分裝杓1支為 被告2人施用毒品所用之物與本案被告所為前揭販賣毒品犯 行無涉，另扣案分裝袋2只並非被告所有，此據被告乙○○ 陳明在卷；扣案0000000000號行動電話（含門號SIM卡）、 現金45萬1千9百元、車號8699─EU號自用小客車，均尚乏積 極事證證明與本件前揭販賣毒品犯行有關，爰均不予宣告沒 收，併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丁○○共同基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意聯絡，由乙○○先以每公克2千元之 代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿義」、「眼鏡」之人， 販入甲基安非他命予以分裝後，於96年4月21日某時許，經 真實身分不詳持用門號0000000000號行動電話之人撥打乙○ ○門號0000000000號行動電話後，由乙○○與丁○○所有使 用之門號0000000000號行動電話聯絡，再由丁○○將5百元
之甲基安非他命交付買家，丁○○則於翌日將販毒所得交付 乙○○，以此方式販賣甲基安非他命予該不詳之人，嗣於96 年7月29日中午12時15分許、同日下午1時30分許經警分持搜 索票前往丁○○位在臺北縣三重市○○路○段582號6樓，及 乙○○位在臺北縣三重市○○路○段101號2樓之7住處執行搜 索，分別扣得第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重7.73 公克）、分裝袋6包、門號0000000000號行動電話1具（含門 號SIM卡）；第二級毒品甲基安非他命18包（驗餘淨重9.31 公克）、門號0000000000號0000000000號行動電話（均含門 號SIM卡），而循線查獲上情。因認被告2人此部分所為涉犯 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪云云。二、公訴人認被告2人涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第 二級毒品罪，係以：被告2人於警、偵訊時之供述、96年4月 21日通訊監察譯文、扣案甲基安非他命共20包、分裝袋8包 、吸食器1支、殘渣袋18只、分裝盒1個、標籤紙2包、分裝 杓1支、行動電話3支、現金45萬1千9百元、車牌號碼8699─
EU號自用小客車一部、扣案毒品鑑驗報告等件為憑。訊據被 告2人堅決否認有於上開時點販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，辯稱：雖有卷附監聽內容，惟不足證明實際有交易 事實等語。