臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2018號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
被 告 乙○○
選任辯護人 毛英富律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺
北地方法院96年度訴字第1892號，中華民國97年3月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第16633
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、丙○○可得而知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈， 非經中央主管機關許可，不得持有之，竟於民國90年、91年 間，在嘉義市境內某KTV處所外拾獲可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍1支（含彈匣1個）及具有殺傷力之子彈1顆（侵 占遺失物部分已逾追訴權時效，其餘子彈是否具殺傷力不明 ），即自斯時起未經許可而持有之，並將之放置在某不詳處 所內。嗣丙○○與戊○○間因感情問題，未能圓滿處理，戊 ○○乃找來丁○○（即綽號「阿九」）介入協調事宜，丙○ ○對此頗為不滿，而於96年8月10日21時50分許，將前開槍 、彈全數取出放置在其所騎乘車牌號碼：WSP─580號輕型機 車置物箱內，一同攜出前往戊○○位於臺北市○○區○○街 400巷50號2樓住所，欲與戊○○先生商談解決與戊○○間之 感情問題，惟抵達上開住處時，卻遭戊○○拒於門外，丙○ ○乃先行離開，戊○○此時隨即撥打電話通知丁○○前來， 迨丁○○趕至戊○○住處樓下，巧遇戊○○與戊○○之子1 人，即由丁○○帶同戊○○之子1人返回2樓住處內，戊○○ 則前往撥打公用電話通知丙○○到上開戊○○住處談判，惟 2人在電話中又發生口角爭執，丙○○甚為不悅，乃再騎乘 上述機車折返戊○○前揭住處，此時，戊○○已返回家中，
丙○○竟基於恐嚇之故意，即自機車置物箱內取出上述可發 射子彈具有殺傷力手槍1支及具有殺傷力子彈1顆朝向該屋內 之大門射擊1槍，子彈擊凹玻璃門上鑲附之鐵製橫條，並貫 穿玻璃門後，掉落於屋內，留下彈頭1顆（毀損罪部分未據 告訴），以此加害生命、身體方式為恐嚇，使正在住處內之 戊○○、戊○○之子1人、丁○○3人聽聞槍聲，均因而心生 畏懼，致生危害於戊○○、戊○○之子1人、丁○○之生命 、身體安全。而丙○○旋即騎乘該機車離去並返回其位於臺 北縣新莊市○○路150巷1號3樓之住處，且將前開手槍、剩 餘子彈顆放入黑色包包內，再以塑膠袋包裹。嗣於96年8 月 10日23時32分許，丙○○撥打電話予妹婿乙○○，邀集乙○ ○前來住處後，丙○○乃將塑膠袋內裝載有前述槍枝、子彈 之黑色包包交付予不知情之乙○○，並囑咐代為保管2日， 乙○○亦未先加檢視該物品內容即收受後騎乘機車離去返家 ，惟騎至住處樓下騎樓處，難掩好奇心而將塑膠袋內之黑色 包包打開查看，竟驚覺內藏放有上述槍、彈，乃隨即將該以 塑膠袋裝盛之黑色包包攜至臺北縣新莊市○○○道處，丟入 大漢溪中而滅失（涉嫌湮滅刑事證據罪部分未據檢察官提起 公訴，另無證據證明乙○○知情丙○○所交付以塑膠袋裝盛 之黑色包包內係放置有槍、彈之事，並有代為收受藏放或持 有之意，詳如後所述）。而戊○○上開住處遭槍擊後，經報 警處理，警員始循線查知上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告丙○○部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查：被告丙○○雖 於原審審理中辯稱：警員有把伊帶到地下一樓製作筆錄的地 方，以柔道白布帶將伊綁在椅子上，矇住眼睛並將人倒立， 接著又把伊鼻子摀起來，滴水在嘴巴裡，使伊鼻子沒辦法呼 吸，警員就說待會叫伊怎麼講，就怎麼講。伊當時眼睛被矇 住，所以不知道刑求是哪位警員，但伊有跟檢察官表示有遭 警員行刑之事云云。惟經原審勘驗被告丙○○96年8月11日 警詢及同日偵查中、原審羈押庭之錄音、錄影光碟結果：被 告丙○○於錄音、錄影過程中，回答問題時均神態自若、並 無任何害怕之情，另從光碟內容可見警員、檢察官、法官詢 問被告丙○○時之態度懇切，並不時向被告丙○○確認回答
內容，及被告並未向檢察官及法官提及有遭警員刑求等情， 有原審97年1月10日勘驗筆錄1份在卷可稽，被告此部分辯解 是否屬實，已非無疑。況且，觀諸卷附被告丙○○於96年8 月11日警詢筆錄、偵查筆錄及原審羈押庭訊問筆錄內容所載 ，被告丙○○為警查獲當日於警詢、移送檢察官進行覆訊及 原審羈押庭時均未曾提及有遭刑求之事，反而於同日檢察官 為覆訊、原審為羈押前訊問時對於警方移送之犯罪事實均全 部承認，果若被告丙○○確有遭警員刑求之情事，何以未當 庭向檢察官、法官提出申訴或爭執犯行之理，是被告丙○○ 嗣後辯稱於警詢過程中有遭刑求乙節，已難採信，而被告丙 ○○於該次警詢、偵查及原審羈押庭筆錄中所為之自白確係 出於其自由意志，且該等筆錄之內容，與事實相符合（詳如 後述），自得採為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用 第203 條至第206 條之1 規定；其須以言詞報告或說明時， 得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159 條第1 項 、第208 條第1 項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴 訟法第208 第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告 ，應屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則 之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機 關逕送鑑定之情形。查，內政部警政署刑事警察局於本案偵 查時，受檢察官概括指定而由警察機關逕送鑑定而為之鑑定 通知書，屬刑事訴訴法第159 條第1 項「被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 。」，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經 過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第 206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出 於檢察官，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及同法第 206 條第1 項規定，即具有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何持有可發射子彈、具 有殺傷力槍枝及子彈、恐嚇犯行，辯稱：伊於96年8月10晚 間雖有到證人戊○○位於臺北市○○區○○街400巷50號2樓 住處，但伊抵達，證人戊○○拒絕開門後，伊就離開，本案 確實不是伊開槍射擊的。辯護人另辯以：本案並無扣案槍枝 、子彈可資鑑定，槍擊時亦無任何目擊證人目睹，尚存有合 理之懷疑云云。經查：
(一)上開犯罪事實，業經被告丙○○於96年8月11日警詢、偵查
及同日羈押庭訊問中均坦承不諱（見96年偵字第16633 號偵 查卷第12頁至第19頁、第66頁至第67頁、96年度聲羈字第35 0號卷第6頁至第8頁），核與同案被告郭銘祺於偵查及原審 審理中供述（同前偵查卷第278頁至第280頁、原審96年12月 31日準備程序筆錄第3頁）、證人戊○○、丁○○於原審審 理中證述情節相符合（見原審97年3月6日審判筆錄第2頁至 第14頁、同前偵查卷第21頁），並有卷附現場照片17張（同 前偵查卷第148頁至第154頁、第289頁正、反面），及扣案 金屬彈頭1顆在卷可稽。
(二)雖被告丙○○及其辯護人以前揭情詞置辯，惟查： ①被告丙○○於96年8月10日警詢中供稱：96年8月10日21時50 分許，伊騎車牌號碼：WSP－580號機車本來是要跟戊○○先 生碰面談伊與戊○○間的事，伊到戊○○住處後，戊○○拒 絕開門並稱要找人輸贏，伊就離開現場。後來接到戊○○電 話，說怎麼不來，伊一氣之下騎著機車到戊○○住處1樓， 將放置在機車內槍枝取出，拉1次滑套往戊○○家射擊，開 完槍伊就逃逸。伊當時因為不滿戊○○找不相關人出面處理 與戊○○間的事及之前遭綽號「阿九」之人嗆聲才會去開槍 。伊是在5、6年前左右在嘉義市一家KTV 場外撿到該槍枝且 彈匣內有6顆子彈等語（同前偵查卷第15頁至第16頁）；於 同日偵查中供稱：伊於96年8月10日確實有持槍朝2樓戊○○ 住處開槍。因為當時氣憤，伊是要去找戊○○先生商談伊騷 擾戊○○的事情，還沒去就接到不相干人的電話還跟伊說要 輸贏。該槍枝是伊的，5、6年前在嘉義上班時，撿到槍枝1 把及6顆子彈。當天伊去戊○○住處，沒想到戊○○不讓其 進入，伊離開沒多久就接到戊○○電話，戊○○問伊為何又 不去，後來伊折回，很氣憤就朝2樓開了1槍離開等語（同前 偵查卷第66頁、第67頁）；於原審羈押庭訊問時再供稱：伊 確實有到戊○○住處開槍。而且槍枝是在嘉義上班時，酒店 內有人吵架，警察趕到，後來伊發現該槍枝等語（96年度聲 羈字第350號偵查卷第7頁）。
②同案被告乙○○於偵查中供稱：96年8月10日23時50分接到 丙○○電話約伊過去，伊到後，丙○○交給伊以塑膠袋裝盛 的包包，並說過2天再拿回。伊離開騎乘機車回家，在家門 下覺得有異、好奇，打開包包發現裡面有槍、子彈，就趕快 都丟到河裡等語（同前偵查卷第180頁至第181頁、第279頁 、第280頁）；於原審審理中再證稱：當日丙○○交給他的 是一個黑色包包，外面還套著塑膠袋，伊騎車到家樓下時好 奇，把它打開來看，就看到槍的槍管和子彈，伊嚇了1跳， 趕緊將之丟到大漢溪等語（見原審96年12月31日準備程序筆
錄第3頁）。
③證人戊○○於原審審理中已證稱在警察局時所製作之筆錄內 容均屬實，而證人戊○○於警詢中係陳稱：丙○○在3個月 前騷擾伊，伊曾約丙○○談判，丙○○就說要給伊好看。96 年8月10日21時50分許，丙○○到伊住處敲門約伊單獨外出 ，當時伊不敢開門，丙○○離去後，伊通知綽號「阿九」之 人來家中保護伊，「阿九」之人抵達後，伊用公用電話打電 話給丙○○，約丙○○到家中談判，丙○○就在電話中說要 找人拼輸贏嗎？回家聽聲音就知道。等伊回到家5分鐘就聽 到大門玻璃被打破的聲音等語（原審97年3月6日審判筆錄第 10頁、同前偵查卷第21頁）。
④證人丁○○於原審審理中證稱：案發前一天丙○○有與戊○ ○在郵局門口發生爭執，伊向前詢問戊○○，戊○○說是丙 ○○在跟蹤、騷擾她，伊就跟丙○○說如果有在戊○○身上 有丟下感情與金錢，從今以後，不要再放感情與金錢，丙○ ○同意今後不再騷擾戊○○。案發當日晚上丙○○又打電話 給戊○○，戊○○馬上打電話給伊，叫伊馬上過去，伊就趕 到戊○○的家，在樓下與戊○○碰面，戊○○說會用公共電 話跟丙○○聯絡，伊就帶著戊○○的小孩上樓坐著看電視等 ，5分鐘後，戊○○回來說丙○○等ㄧ下就會到，伊等3人坐 著看電視時，聽到槍擊的聲音，約過20秒後，伊打開門看， 玻璃破裂，看到一顆彈頭，鐵門被撞擊有凹陷的痕跡等語（ 見原審97年3月6日審判筆錄第4頁、第5頁）。 ⑤綜合上開被告丙○○之供述、證人乙○○、證人戊○○、丁 ○○所證述情節，具有時間、空間上之緊密相連，顯見本件 係因被告丙○○與證人戊○○因感情問題而有糾紛，又對證 人戊○○找尋他人介入，頗有不滿，當日乃將先前所拾獲持 有之槍、彈取出放置在其所騎乘機車置物箱內，一同攜出前 往證人戊○○住處，欲與證人戊○○之先生商談解決事宜， 惟遭證人戊○○拒於門外，先行離開後，證人戊○○邀集證 人丁○○前來住處，並另以公用電話聯絡被告丙○○到上開 證人戊○○住處談判，惟2人在電話中又發生口角爭執，被 告丙○○甚為不悅，乃於騎乘上述機車折返證人戊○○前揭 住處。被告丙○○既與戊○○有感情爭執，乃前往戊○○住 處前，卻未進入戊○○住處談判，旋戊○○、丁○○即聽見 槍擊聲，其間並無第三人介入之情形，足認係被告丙○○逕 自機車置物箱內取出該可發射子彈具有殺傷力手槍1支及具 有殺傷力子彈1顆朝向該屋內之大門射擊1槍示威後離去。嗣 被告丙○○再於同日晚間23時32分許，撥打電話邀集同案被 告乙○○前去被告丙○○住處，被告丙○○即將裝載有前述
槍枝、子彈之黑色包包，再以塑膠袋包裹後交付予不知情之 同案被告乙○○收執並囑咐代為保管之事，其畏罪情虛，思 藏匿槍枝以掩飭犯行甚明。佐以被告曾於95年8月中旬涉嫌 持槍恐嚇，嗣經本院以96年上易字第1897號判處無罪確定， 有該案判決書乙份可佐 (偵卷第157頁)。細繹該判決理由， 係因錄影光碟出現之人，影像模糊，難以辨識，基於罪疑唯 輕法則而判無罪。惟該案情節與本件如出一轍，亦可為本案 之佐證。至被告於本院準備程序中，聲請調閱附近錄影帶乙 節，查依台北市政府警察局松山分局刑案現場勘察報告 (偵 卷第141頁)肆、四所載：現場無裝設監視器錄影機、管理人 員及保全系統等語，已明載現場無監視器，自無再行調閱之 可能及必要，附此敘明。
(三)被告另辯稱本案並無扣案槍枝、子彈，鑑定單位亦表示無法 認定該槍、彈是否具有殺傷力，實難認伊有違反槍砲彈藥刀 械管制條例之犯行乙節。惟按：認定犯罪事實所憑之證據， 並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用 ，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法 所不許 (最高法院44年台上字第702號判例參照)。經查：本 案警員將現場遺留之金屬彈殼送內政部警察局刑事警察局鑑 定結果雖屬非制式金屬彈頭，另委請該局鑑驗擊發子彈之槍 枝是否為具有殺傷力槍枝乙節，則因未扣得相關槍枝、子彈 以致無法鑑定等情，此有該局96年9月22日刑鑑字第0960128 522號、96年11月21日刑鑑字第0960164702號函各1 份在卷 可稽。惟觀諸卷附現場相片內容顯示本案子彈擊發後，係擊 凹玻璃門上鑲附之鐵製橫條，並貫穿玻璃門，掉落於屋內， 留下彈頭1顆（同前偵查卷第138頁、第139頁）。而以被告 丙○○所持用該支槍枝，可裝填子彈擊發，且經擊發之該子 彈，既可擊凹或貫穿質地甚為堅硬鑲附在門上之鐵製橫條、 玻璃，則依常情之經驗推斷，此種情形下之子彈自有足以進 入人體之動能，進而造成危害人之生命、身體，堪認該槍枝 機械性能良好，具有相當之動能，與經擊發之子彈，應均具 有殺傷力甚明。是被告丙○○此部分辯解，亦不足採。又依 上開現場照片，僅足認定被告持有具殺傷力之改造手槍1支 及具殺傷力之子彈1顆，被告自白之持有其餘子彈，既未扣 案，究為幾顆，是否有殺傷力亦不明，不能證明有此部分犯 行，附此敘明。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告丙○○上開犯行洵堪認定， 應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼
續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完 結，須繼續至持有行為終了之時為止（參照最高法院著有79 年臺非字第264 號判決）。次按繼續犯之犯罪行為繼續實施 之中，期間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行 以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年上字第73 3 號判例意旨參照）。查本件被告於90年、91年間某日起即 持有未扣案可擊發子彈具殺傷力之改造手槍、子彈，核其持 有行為之本質，係屬繼續犯，其持有行為繼續至96年8 月10 日始告終止。雖於被告持有上開具殺傷力之改造手槍、子彈 行為繼續之期間內，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日 修正公布，並自94年1 月28日生效施行，廢止原第11條，並 修正第8 條，修正前該法第11條第1 項規定為「未經許可， 製造、販賣或運輸第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射金屬 或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併 科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」；第4 項規定為：「未經 許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金 。」，修正後新法第8 條第1 項規定「未經許可，製造、販 賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條 第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式 槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1, 000 萬元以下罰金」；第4 項規定：「未經許可，持有、寄 藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3 年以上10年以 下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」；另刑法於 94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。惟上開 法律之修正施行既在被告行為完成前，被告自應適用行為完 成時之法律，不生新舊法比較之問題，合先敘明。(二)被告未經許可持有可擊發子彈，具有殺傷力之改造槍枝及具 有殺傷力子彈，嗣因與證人戊○○有糾紛，即持上開槍、彈 至證人戊○○住家向屋內大門射擊，顯然意在警告，致使被 害人等人心生畏懼，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、與刑法 第305 條之恐嚇罪。被告係以一個持有行為，同時持有槍枝 及子彈，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條 之規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之 槍枝罪處斷；另被告以一持槍射擊之加害生命、身體之事恐 嚇他人，致生危害於上開住處內在場之證人戊○○、丁○○ 、證人戊○○之子1 人，侵害數法益，而觸犯相同之恐嚇罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一恐嚇危害安全
罪處斷。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，所犯構 成要件不同，應分別論罪，合併處罰。又公訴人指訴被告另 持有具殺傷力之子彈5顆部分，不能證明其犯行，已如上述 ，惟此部分與上開未經許可持有槍彈成罪部分，有想像競合 裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟本件並無證據足認被告丙 ○○另持有具殺傷力之子彈5顆，前往被害人住處恐嚇，原 審併予論罪，尚有違誤。被告上訴，否認犯罪，固無理由， 檢察官上訴，認被告態度惡劣，原審量刑過輕，惟被告所涉 係法定刑3年以上有期徒刑之罪，原判決處有期徒刑3年6月 ，已酌情加重，檢察官請求再加重其刑，亦無理由，惟原判 決既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於丙 ○○部分及定執行刑均撤銷改判。爰審酌被告丙○○非法持 有槍彈，所為對社會治安造成危險，又僅因與證人戊○○有 糾紛，竟亟思洩恨，而持槍枝及子彈向他人住處開槍、恐嚇 示威，所為更屬非是，惟念及被告丙○○係因未能妥善處理 個人感情問題，一時失慮，始為本件犯犯，其犯後尚圖狡飭 ，態度欠佳，但無證據證明其持有5顆具殺傷力之子彈，情 節較原審認定為輕等一切情狀，分別量處如主文第二項所示 之刑，並就違反槍砲彈藥刀械管制條例罰金刑部分諭知易服 勞役之折算標準，及定應執行之刑示懲。另扣案之彈頭1顆 ，因子彈已射擊僅剩彈殼，不復具有子彈之功能，自非違禁 物，故不予沒收，併此敘明。
乙、被告乙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知槍枝、子彈係屬槍砲彈藥刀 械管制條例所公告列管之物品，未經主管機關許可，不得寄 藏，竟於96年8 月10日23時32分，接獲被告丙○○電話後， 旋即騎乘不詳車號機車前往被告丙○○位於臺北縣新莊市○ ○路150 巷1 號3 樓之住處，被告丙○○將該裝有槍、彈之 包包及塑膠袋交付予被告乙○○，並言明2 日後再取回，被 告乙○○明知該塑膠袋內裝有槍、彈仍予收受，並將該槍枝 、子彈寄藏於不詳處，因認被告乙○○涉犯違反槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項未經許可寄藏具有 殺傷力槍枝、子彈罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台 上字第86號著有判例可資參照；又所謂證據，係指超越一切
合理之可疑，足以認定被告確有犯罪行為之積極事證而言。 苟依現存之積極事證，就起訴意旨所指被告犯罪之待證事實 ，尚非不得為其他較有利被告之推斷，本諸罪疑之法則，自 難謂該事證已適合於被告犯罪事實之認定。末按認定犯罪事 實須憑積極證據，卷存證據資料不足以積極證明犯罪事實時 ，被告並不負自證其為無罪之責任。且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號亦著有 判例足參。
三、公訴人認被告乙○○涉犯上開未經許可寄藏具有殺傷力之改 造手槍及子彈罪嫌，無非係以被告乙○○、同案被告丙○○ 之供述、證人陳祐竣之證言、門號0000000000號、00000000 00號行動電話之雙向通聯紀錄以及門號0000000000號行動電 話之用戶資料張等為其論據。訊據被告乙○○堅決否認有何 未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之罪嫌，辯稱： 同案被告丙○○交付伊以塑膠袋包裹之黑色包包時，並未告 知該包包內是何物，是伊回至騎樓下，因覺有異而打開察看 ，始發現包包內是裝載槍彈，伊隨即將之丟在大漢溪裡等語 。經查：
(一)被告乙○○於偵查、原審及本院審理中均否認有寄藏或持有 可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈犯行，且始終一致供述係 於96年8月10日23時32分，接獲同案被告丙○○電話邀約而 前往被告丙○○住處，嗣同案被告丙○○將裝載有前述槍枝 、子彈之黑色包包，再以塑膠袋包裹後交付予不知情之乙○ ○，並囑咐代為保管2日，被告乙○○不知該包包內係裝載 有槍、彈即收受後騎乘機車離去，惟返家途中難掩好奇心而 將黑色包包打開查看，驚覺內藏放有槍、彈，乃隨即將該以 塑膠袋裝盛之黑色包包攜至臺北縣新莊市○○○道處，丟入 大漢溪中等情，而同案被告丙○○於警詢、偵查及原審及本 院審理中俱未供述被告乙○○知悉所交付之黑色包包內係有 上述槍枝、子彈之情。再徵諸本案偵查之初，被告丙○○係 供稱槍、彈已自行丟棄，嗣經檢察官以關係人身分傳訊被告 乙○○到案時，被告乙○○主動向檢察官告知上情，此亦有 卷附96年9月14日、96年10月23日偵查筆錄各1份在卷可稽， 足見被告乙○○前開供述，應非全屬虛妄之詞。又同案被告 丙○○係將裝載有前述槍枝、子彈之黑色包包，再以塑膠袋
包裹後交付，已如上述，並非僅以塑膠袋包著，而黑色包包 有相當之厚度，自外觀上自不容易窺知其內容物，檢察官上 訴意旨，認自物品之形狀、重量可以判斷係槍彈云云，尚不 可採。
(二)抑且，被告乙○○為同案被告丙○○之妹婿，2人關係非淺 ，被告乙○○受同案被告丙○○之委託代為保管以塑膠袋裝 盛之黑色包包，且於收受時，未先加檢視該物品內容即離去 ，並非全無可能之事。又被告乙○○於警詢已供稱丙○○有 開口向伊借錢，伊身上僅有二千元，乃交付一千元，證人丙 ○○於警詢係否認交槍彈予以被告乙○○，俟被告乙○○供 出上情後，於偵查中亦稱：因為我之前有打電話跟他說沒錢 了，向他借一千元等語 (偵卷第107頁)，二人供述相符，足 見丙○○當晚打電話給被告乙○○之用意之一，係向被告乙 ○○借錢。至共同被告丙○○於本院審理期日稱：是交給他 瓦斯噴霧器、測速器及攝影器材等語 (本審卷第79頁)，核 與被告乙○○之供述不符，且其於警詢係供稱自行將槍彈丟 棄，於被告乙○○供出上情後，乃於偵查中改口稱：我拿廢 鐵給他等語 (偵卷第290頁)，堪認其係信口胡縐，自不可採 。又本案承辦警員始終未能查獲該槍枝、子彈、及遍查全卷 資料，亦無證據證明被告乙○○上開所述情節有不實之處， 堪認被告乙○○供稱不知悉被告丙○○於上開時、地交付之 黑色包包內是裝載有槍、彈、嗣因返家途中難掩好奇心而將 黑色包包打開查看，竟驚覺內藏放有上述槍、彈，乃隨即將 該以塑膠袋裝盛之黑色包包攜至丟入大漢溪中乙節，應可採 信。
(三)按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有或寄藏槍枝子彈犯罪 行為，須行為人具持執占有或代為藏放槍枝子彈之主觀犯意 始足構成，如僅係偶然持有，並無持有支配或代為藏放之犯 意，要難論以「持有」或「寄藏」槍、彈犯行。而依被告乙 ○○僅係被動受被告丙○○之請託代為保管黑色包包，未先 加檢視該物品內容即離去，嗣知悉該黑色包包內存放有槍枝 、子彈之後，旋即將之丟棄於大漢溪等情節觀之，本院實難 依此即認被告乙○○有持有或代為寄藏保管該槍枝、子彈之 犯意。
(四)而證人即被告丙○○之子陳祐竣於偵查中僅證稱：當日在家 中伊有看到被告丙○○與被告乙○○，但沒有看到被告丙○ ○交東西給被告乙○○等語（同前偵查卷第198頁），僅足 證明被告有收受丙○○所交付之物，不能證明被告乙○○知 悉所交付之物究係何物；另被告丙○○持有使用之門號0000 000000號、被告乙○○持有使用門號0000000000號行動電話
之雙向通聯紀錄，以及被告丙○○持有使用0000000000號行 動電話之用戶資料張等件（同前偵查卷第98頁至第99頁、第 125頁、第293頁至第295頁），亦僅能推知被告丙○○與被 告乙○○2人有於96年8月10日23時32分通話之事實（被告乙 ○○亦不否認此部分通聯記錄），但無通話之內容，從而， 本院實難以僅憑此證人陳祐竣之證述、通聯紀錄，而認被告 乙○○即有公訴人所指稱之違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯 行。
四、原審詳查後，認本件公訴人所舉證據均尚不足以證明被告乙 ○○有未經許可持有或寄藏可發射子彈之具有殺傷力改造手 槍及子彈之犯行，不能證明被告犯罪，乃諭知被告乙○○無 罪之判決。核原審認事用法，並無違誤，檢察官上訴，仍指 被告乙○○涉有寄藏槍彈犯行，請求撤銷改判，核無理由， 上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12 條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第51條第5款、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 高明哲
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
恐嚇部分不得上訴。
槍砲彈藥刀械管制條例部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏汝萍
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。