臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2007號
上 訴 人 台北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 管鐘演
指定辯護人 呂翊丞律師
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度重
訴字第111號，中華民國97年3月6日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第4011號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、管鐘演曾犯詐欺、侵占、脫逃三罪，經法院裁定應執行有期 徒刑7年2月，由臺灣臺北地方法院檢察署（下簡稱臺北地檢 署）以77年度執更字第6019號、6644號及72年度執更字第46 3號指揮書執行，刑期自民國（下同） 71年10月19日開始起 算，執行至74年11月21日假釋出監，嗣經臺灣臺北地方法院 於77年 6月22日依中華民國七十七年罪犯減刑條例規定，以 77年度聲減字第2784號裁定減刑為有期徒刑3年7月確定，移 送臺灣臺北地檢署以77年度執更字第8497號案件執行，因將 減刑前已執行之刑期算入減刑後之刑期，其刑期於 77年4月 22日上開減刑條例公布生效日前已屆滿，故於該條例之生效 日77年4月22日執行完畢。
二、詎管鐘演猶不知悔改，於77年6月3日中午12時許，竟夥同吳 錦燦、劉漢屏（此 2人均因他案已執行死刑完畢，並經檢察 官為不起訴處分）及董恩典（經檢察官以本件事實與其另案 確定判決事實有裁判上一罪關係，而為不起訴處分）等人， 共同基於意圖為自己不法所有而強劫他人財物之犯意聯絡， 渠等並無購屋之意，惟仍共同至台北市○○○路○段99號1樓 由鴻來建設事業有限公司（下稱鴻來公司）代為銷售之房屋 處（起訴書誤載為鴻來公司，而由吳錦燦先入內對○○公司 職員何○○及Ａ女（真實姓名、年籍見77年度偵字第13575 號卷第9頁）佯稱欲購屋，其後董恩典、管鐘演分別進入屋 內，董恩典並出示支票乙紙取信何○○及Ａ女，Ａ女遂同意 帶同董恩典、管鐘演進入房間內參觀，吳錦燦則在客廳與何 ○○聊天並監視何○○，劉漢屏則暫在屋外把風。迨管鐘演 、董恩典二人進入房間後，即由管鐘演自後勒住Ａ女脖子， 董恩典則持預先準備客觀上可為兇器之尖刀1把（未扣案） 從後抵住Ａ女，並用手捂住Ａ女之嘴巴，喝令其不得喊叫， 再用自備之膠帶封住Ａ女的嘴巴、眼睛（但匆忙間並未完全
遮蓋，仍有餘縫可見），並將Ａ女的雙手、雙腳綑綁，致使 Ａ女不能抗拒，管鐘演、董恩典再將Ａ女抬於沙發上。董恩 典復走出房間至客廳，用尖刀抵住何○○的脖子，由吳錦燦 及其後從屋外進入客廳的劉漢屏用膠帶將何○○之雙手、雙 腳綑綁，並推倒在地，以此強暴方式，致使何○○不能抗拒 後，強取何○○所有之鑽石戒指1只、鑽石女用手錶1只、金 手鍊1條、現金新臺幣（下同）6,600元、提款卡1張、台北 市銀行大安分行存摺1本。管鐘演於董恩典暫時離開房間後 ，在房間內由其強取Ａ女手上的黃金戒子3只（共約3錢，價 值約4千元）、手鍊1條（價值約4千元）、項鍊1條（約7錢 ，價值約 1萬元），嗣吳錦燦亦進入房間內，管鐘演與吳錦 燦竟對Ａ女萌生淫念，二人遂基於對Ａ女為強制性交之犯意 聯絡，利用此一時機，由管鐘演將Ａ女所穿圓形裙上拉蓋住 上半身，斥令Ａ女跪在沙發上，雙手及頭趴在沙發靠背上， 吳錦燦則用手強壓Ａ女的雙肩使Ａ女緊靠沙發而不能動彈， 管鐘演即將自己的生殖器插入Ａ女之陰道內，以此強暴方式 違反Ａ女之意願，對Ａ女強制性交得逞，其後吳錦燦復將Ａ 女置於地板上，並扯破Ａ女之上衣，撫摸Ａ女之胸部並用口 吸吮，同時撫摸Ａ女下體，意欲對Ａ女為強制性交，其間因 劉漢屏進入房間內發現管鐘演、吳錦燦對Ａ女為強制性交行 為，即走出房間，告知在客廳之董恩典，董恩典旋進入房間 內，適見管鐘演對Ａ女強制性交得逞正在穿褲，吳錦燦則正 在撫摸Ａ女的下體等處，乃斥責管鐘演、吳錦燦二人，並要 管鐘演、吳錦燦快點離開，吳錦燦始未對Ａ女強制性交得逞 ，董恩典、管鐘演、吳錦燦及劉漢屏離去前，復以尖刀劃破 Ａ女、何○○衣物，並以膠帶綑綁Ａ女的眼睛、手腳，以延 緩渠等掙脫求救之時間後，旋分持上揭強取之財物離開現場 。
三、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局移請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後，移送併本院82年度重訴字第29號強盜案件 審理，其後經本院認無裁判上一罪關係，而退由臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)證人即告訴人Ａ女之審判外陳述：
1.Ａ女於77年9 月1 日警詢時之證述：
⑴按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。而刑事訴訟法第159條之2
所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必 符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調 查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具 備「可信性」及「必要性」 2要件，始例外得適用上開規定 ，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中 不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述 有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡 ，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳 述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所 謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就 陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真 實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之 發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變 化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事 實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別 。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據 予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同 一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代， 亦無由達到同一目的之情形（參照最高法院96年度台上字第 4365號判決意旨）。再者，「被害人於審判中有下列情形之 一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要者，得為證據：因性侵害致身心創傷無法陳述者 。到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或 拒絕陳述者。」，亦為性侵害防治法第17條所明文規定。 ⑵經查，證人Ａ女於原審法院97年2月21日傳訊其到庭作證時 ，證述其於77年9月1日警詢時之陳述為實在、正確，並陳明 ：「（問：就本件事發至今，你是否還清楚記得當時案發的 經過？）本件對我是很大的傷害，我不是很願意去記憶當時 的事情，過去在警局、法院及偵查中都有做過筆錄，希望能 夠以當時所述的筆錄為準」等語（見原審卷㈢第117頁至第 120 頁），以證人Ａ女於到庭後，既因身心壓力，拒絕就案 發經過再為陳述，再審酌證人Ａ女於77年9月1日警詢時，相 距案發時間僅約3月，而至法院審理時，則相距已近 20年， 是其於警詢時，對於案發經過之印象當較為清晰，甚為灼然 ，況Ａ女證述與證人何○○、董恩典警詢時之證述，亦互核 相符（詳下述）。當認Ａ女於警詢之證述，具有可信之特別 情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，應認有證據能力。 2.證人Ａ女於本件審判外向法官、檢察官訊問時之證述： ⑴被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告
以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。證人、鑑定人依法應具結而未具結者， 其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第159條之1 、第159條之3分別定有明文。又依修正後刑事訴訟法施行法 第7條之3規定：「中華民國92年 1月14日修正通過之刑事訴 訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序 ，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已 依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，而 92年2 月6日修正公布之刑事訴訟法，業於同年9 月1日施行。 ⑵證人Ａ女於79年 8月20日在另案審理時向法官所為之陳述（ 見臺灣高等法院79年度上重更㈡字第10號吳錦燦等盜匪案卷 第113頁至第115頁），雖亦屬審判外陳述，然其證述時，業 經具結，依上開規定，得為證據。
⑶證人Ａ女於85年5月3日在另案被告被訴盜匪案件審理時，以 告訴人身分向法官所為之陳述（見本院84年度上重更㈠字第 96號被告等盜匪案卷第176頁背面至178頁正面），並未經具 結，且因本案係於95年 8月16日方繫屬本院（見原審卷㈠第 1 頁之收文章），即新修正之刑事訴訟法施行後，故證人Ａ 女為此部分陳述時，既係依告訴人之身分為之，未依新修正 之刑事訴訟法規定以證人身分具結，是故並無證據能力，亦 即不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以 之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述 之證明力。
⑷證人Ａ女於94年4月26日本案偵查中向檢察官所為之陳述（ 見本案偵查卷第26頁至第28頁），雖屬審判外陳述，然業經 具結，且無何顯不可信之情況，揆諸前述，當亦具有證據能 力。
(二)證人何○○於警詢時之證述：
1.被告以外之人於審判中若有「死亡」、「身心障礙致記憶喪 失或無法陳述」、「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚 不到」、「到庭後無正當理由拒絕陳述」等情形，而其於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證 明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者 ，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之3 之規定，例外地賦與其證據能力。
2.證人何○○於77年8月31日警詢時所述（見77年度偵字第135 75號卷第7頁至8頁），雖係被告以外之人於審判外之陳述， 並經辯護人否認其證據能力在卷，惟證人何○○迭經原審法 院依戶籍地址傳喚，並囑由臺北市政府警察局大安分局送達 傳票，但證人何○○並未居住在戶籍地址，此有證人何○○
之戶役政資料及大安分局回函各1紙在卷可稽（見原審卷 ㈢第47頁、第111頁），足見證人何○○確係因所在不明而 傳喚不到，被告及其辯護人於本院準備程序時亦均指述不 爭執證人何○○於警詢時所述之證據能力，本院觀察何○ ○上開筆錄製作原因及過程之信用性，並斟酌其無不能自 由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且核與證人Ａ 女、董恩典所述相符合（詳下述），而具有可信之特別情 況，且證人何○○已無從傳訊，為證明本件公訴人所指犯 罪事實之存否，實有斟酌其先前陳述之必要，因認證人何 ○○前揭警詢時所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第 3 款規定，於本件具有證據能力而得作為證據。(三)同案被告董恩典之審判外證述：
1.同案被告董恩典於 77年8月31日、77年9月1日警詢時之陳述 （分見 77年度偵字第13575號卷第4頁至5頁、77年度偵字第 12547號卷第 7頁至第8頁），雖為被告以外之人於審判外之 陳述，被告及其辯護人並否認此部分陳述之證據能力，惟於 原審法院審理時經以證人身分傳訊同案被告董恩典到庭進行 詰問，已保障被告對於同案被告董恩典之對質詰問之權利。 而證人董恩典於原審法院審理時具結後之證述內容，與其於 警詢中所言，並不符合（詳下述），然本院認為證人董恩典 於警詢時之陳述，係其於77年 8月25日遭羈押後，為警借提 查證所為之陳述，距案發時間僅 2月有餘，尚無時間思考如 何匿、飾、增、減，亦無勾串供詞之機會，動機較為純正， 又查無違法情形，且其警詢時之陳述，核與證人Ａ女、何○ ○之證述相互符合（詳下述），故董恩典警詢時之陳述，相 較於其在原審法院審理時之證述，應具有較可信之特別情況 ，且為證明被告管鐘演之犯罪事實存在所必要，依刑事訴訟 法第159條之2規定，應認具有證據能力。
2.至證人董恩典於 77年10月7日在另案審理時，以被告身分向 法官所為之陳述（見臺灣臺北地方法院77年度重訴字第52號 案卷第71頁正面），並未依新修正之刑事訴訟法規定以證人 身分具結，依上開說明，並無證據能力。
二、訊據上訴人即被告管鐘演矢口否認有與同案被告吳錦燦、劉 漢屏、董恩典等人共同為上揭強盜及強制性交等犯行，並據 辯稱伊於上開時間，並未到○○公司代為銷售之房屋現場， 伊根本未參與本案，也不知道發生什麼事云云。惟查：(一)被告管鐘演如何於77年6月3日中午12時許，夥同同案被告吳 錦燦、劉漢屏及董恩典，一同至台北市○○○路○段99號1樓 由鴻來公司代為銷售之房屋，由同案被告吳錦燦先入內對當 時在場之銷售小姐被害人Ａ女及何○○佯稱要購屋，其後被
告與同案被告董恩典依序入內後，即以前述強暴方法，持刀 控制被害人Ａ女及何○○致使其等不能抗拒，而強取被害人 Ａ女及何○○上揭財物等情，此據同案被告董恩典供述在卷 ，並據證人即被害人Ａ女、何○○指證述綦詳在卷。 1.依同案被告董恩典於77年8月31日、77年9月1日警詢時先後 供述：（問：你除了參與右記案件外，尚有犯哪些案件請詳 述之？）……在今年（77）6月3日中午12時許，伊有前往臺 北市○○○路○段○○號1樓○○建設公司內，向該公司的售 屋小姐2名強盜，並由伊持刀押著其中1名小姐（稱呼職務係 經理），強搜其身上的金項鍊1條、金戒指1只，銀行存摺1 本及存款提款卡1張、金飾等物品。……本案是由伊及吳錦 燦、管鐘演、劉漢屏等4人共同犯案……（問：何○○指認 你及吳錦燦、劉漢屏、管鐘演結夥強盜，是否有此事？）有 ，伊確曾於77年6月3中午12時左右在新生北路2段99號夥同 吳錦燦、管鐘演、劉漢屏等4人共同搶劫何○○（當場指認 ）（1）鑽戒1只、（2）鑲鑽女用手錶1只、（3）金手鍊1條 、（4）現金6千餘元、（5）提款卡、（6）存摺等物」等語 （見77年度偵字第13575號卷第4頁背面、77年度偵字第 12547 號卷第7頁），而證人董恩典嗣於原審法院審理時， 亦證稱上開警詢所敘強盜過程係屬實在，僅改稱被告管鐘演 部分，實際上係綽號「阿水」者（此部分核非事實，詳後述 ），並證稱當天的分工，係由其與劉漢屏負責看守在外的何 ○○云云（見原審卷㈢第82頁正面）。
2.證人即被害人Ａ女於77年9月1日警詢時指稱：當天中午吳錦 燦先入內搭訕，隨後董恩典、管鐘演進入屋內，劉漢屏在外 面把風，管鐘演自稱劉福助的小舅子，董恩典並拿出支票乙 張以取信於我們，於是伊帶董恩典入屋內察看設備，管鐘演 跟隨在後，吳錦燦則在客廳與何○○聊天（其實是在看管他 ），伊、董恩典、管鐘演進入屋內後，管鐘演即用右手由後 面勒住伊的脖子，董恩典拿刀子抵住伊，並用手摀住伊的嘴 巴，斥令伊不得叫，並用封箱用膠布封住伊的嘴巴，並將手 反綁再用膠帶黏住，使伊無法動彈與大叫後，再用膠布黏住 伊的雙腳掌上端，伊無法反抗躺於地上，董恩典再與管鐘演 將伊扶到沙發上，董恩典則到外面客廳再綁住何○○（其情 形伊沒有看到，但有聽到何女叫了一聲很大聲），……在被 強暴以前，管鐘演則動手強取伊的黃金戒子3只（小指兩只 、中指戒1只）約3錢，價格有4千元，手鍊乙條價約4千元， 項鍊乙條連墜子7錢約1萬餘元云云，證人Ａ女並就照片為指 認，確認上揭行為人分別為董恩典、吳錦燦、管鐘演、劉漢 屏等四人（見77年度偵字第13575號卷第9頁至10頁）。
3.證人何○○於77年8月31日警詢時指稱：77年6月3日中午約 11時許，一個大約26、27歲，頭髮燙捲的青年首先進來說要 買房子，後來又進來一個眼睛大大的頭髮亦是捲的，大約34 歲，又和伊與Ａ女洽談買房子之事，另外又進來一位自稱是 劉福助小舅子的人，當中有一個說房間內如果要擺彈珠台會 不會太小，Ａ女就跟其中兩人進房間解說，‧‧‧後來有一 個人出來之後，向伊說廚房燈打開讓他看一下，伊從沙發起 來去開燈，走兩、三步路後，伊的脖子就被一把尖刀抵住， 然後又來兩名歹徒綁伊的雙手及腳，將伊壓制，然後將伊推 倒在地上，將伊之衣服用尖刀劃破，後來伊的財物就被搶， 包括 (1) 鑽石戒子（女用）1只、(2)鑽石女用手錶1只、(3 ) 金手鍊1條、(4)現金6600元、(5)提款卡、(6)臺北市銀行 大安分行存摺（內存新台幣40多萬元未領走），損失大約共 值20幾萬元云云，並依照片指認前揭行為人，依進屋的順序 分別係吳錦燦、董恩典、管鐘演及劉漢屏等人（見77年度偵 字第13575號卷第7頁至第8頁）。
4.互核上揭證人Ａ女、何○○及董恩典之供述及指證述，大致 相符，應堪採信。至被害人Ａ女與何○○就前揭共犯本件強 盜犯行之4人，固然係依照片加以指認，惟被害人Ａ女與何 ○○就進入該代售房屋之人的先後順序，指證述完全吻合， 可見彼等當時的記憶甚為鮮明、正確，且被害人Ａ女及何 ○○所指證述之行為人，亦與同案被告董恩典於警詢時所供 本件共同犯案之4人相符，是被害人Ａ女及何○○上揭指認 應堪採信。又被害人何○○於警詢時雖指稱共有5個人強盜 財物，惟證人何○○復指稱該第5名歹徒始終未進入屋內， 亦不知道係何人云云（見77年度偵字第13575號卷第8頁正面 ），是故被害人何○○於警詢時，應僅係誤認屋外之其他路 人與本案相關，方為如此的陳述，惟並不損及其前揭其他證 言的可信度。
(二)被告雖辯稱伊未曾到該處，亦未參與本案，Ａ女先後指述亦 有不同，可能誤把董恩典誤認為伊云云，而同案被告董恩典 於原審法院審理時經以證人身分傳喚到庭作證時，亦改稱被 告未到過犯罪現場，伊於77年8月31日、77年9月1日警詢時 ，是有陳述說被告當時在場，那是因為當時劉漢屏、吳錦燦 都已經被抓，伊與管鐘演在逃，逃亡期間伊又與徐開喜等28 人共組強盜集團，所以伊被拘提到案時，已經把各個案件的 共犯情形搞混了，後來在臺北看守所期間，吳錦燦告訴伊說 他和劉漢屏、陳進都被判死刑，希望不要牽連他的結拜大哥 『阿水』進來，而管鐘演既然已經涉嫌台中中港路的雙屍命 案，吳錦燦建議伊不如把這個案子推給管鐘演，以減少1個
同伴的死刑，所以伊才會在警詢中作這樣的陳述，事實上當 時的情形如伊今天所述，管鐘演並不在場，伊在警詢中是故 意誣陷他的，因因為伊與該綽號「阿水」者感情很好，所以 才幫「阿水」掩飾云云。然查：
1.經原審法院質問證人董恩典該綽號「阿水」之人之住居所及 年籍時，證人董恩典證稱：伊只知道他本姓吳，還有一個外 號叫『海山』，曾經自稱住在海山分局附近，伊不知道他的 住處，伊跟他是因為吳錦燦介紹而認識，伊和『阿水』共犯 過7、8件強盜民宅的案件，都是他們來伊的住處找伊，再一 起出去犯案，有時是吳錦燦自己來，有時是『阿水』自己來 」云云，依證人董恩典所述其並不知悉該綽號「阿水」者之 姓名、年籍資料，則證人董恩典是否確如其所述因與該綽號 「阿水」者熟識，為脫免其罪責，始故為誣陷被告管鐘演之 詞，實非無疑，況該綽號「阿水」者究為何人已無從查知， 縱證人董恩典於警詢時供出該綽號「阿水」者亦同涉本件強 盜犯行，亦無從予以追查、確認，其又何須故將本案推予被 告董恩典承擔，且查證人董恩典於原審法院審理時亦自承吳 錦燦被捕之後曾挾怨害伊，故意拖伊下水，伊與吳錦燦間確 有私怨云云（見原審卷㈢第81頁），則證人董恩典所稱其係 依同案被告吳錦燦之託，為掩飾該綽號「阿水」之人，始將 本案推予被告承擔，實與常情有違，要非可採，自難採為有 利於被告之論述。
2.又證人即被害人Ａ女於原審法院97年2月21日審理時，仍當 庭指認本件被告管鐘演確有於77年6月3日和其他犯嫌共同至 台北市○○○路○段99號1樓之現場犯案，並證稱：事發當天 ，伊在被告進來房屋時有正面直視他，印象中也有和他交談 ，所以對他印象才會這麼深云云（見原審卷㈢第117頁至第 118頁），明確指證被告管鐘演確有參與本案，且證人Ａ女 與何○○於上揭警詢時更已明確指認被告之犯案情形，此均 已如上述，證人Ａ女於案發前與被告管鐘演並不認識，亦無 仇隙怨懟，要無無端指認被告管鐘演同涉本件犯行，而其指 認並核與同案被告董恩典上揭於警詢時之供述相符，以同案 被告董恩典與被告既屬熟識，要無誤認被告管鐘演之虞，是 證人Ａ女所為之指認應與事實相符。至被告雖以Ａ女就其身 高比較的證述有誤，所為之指認顯係誤認云云，惟核證人Ａ 女係於陳述事發前對被告觀感印象（「被告是其中長的比較 高、比較帥，而且相較其他的人看起來比較正派‧‧」）時 為前開比較性之陳述（見原審卷㈢第117頁），此屬主觀之 感受評價，與一般描述客觀身高之陳述並不相同，且證人Ａ 女於警詢時即已明確指稱：「……第一次強暴我的人身體與
我差不多……」等語在卷（見77年度偵字第13575號卷第10 頁背面），並經由口卡明確指認被告管鐘演、董恩典、吳錦 燦、劉漢屏等人對其為強盜犯行，其中被告管鐘演並曾對其 為強制性交犯行，以被害人Ａ女當日有與被告正視、交談， 足信其可直接依相貌指認被告，而無須藉由身型推論，被害 人Ａ女先前於警詢之指認自應較為可採，尚不能僅以證人Ａ 女於事發多年後所為之評價用語，逕認其有誤認之情形，被 告執此辯稱證人Ａ女之證述有誤，並否認到場云云，要係卸 責之詞，而無足採。
(三)被告如何於上揭時地利用被害人Ａ女因遭綑綁不能抗拒，復 與同案被告吳錦燦另萌生對Ａ女為強制性交之犯意，而以上 揭方式，違反被害人Ａ女之意願，由被告管鐘演以其生殖器 插入被害人Ａ女之陰道內，而對被害人Ａ女為強制性交得逞 ，另同案被告吳錦燦意欲對被害人Ａ女為強制性交時，則因 遭同案被告董恩典制止而強制性交未遂等情，此據同案被告 董恩典供述在卷，並據證人即被害人Ａ女、何○○指證述綦 詳在卷。
1.同案被告董恩典於77年8月31日、77年9月1日警詢時先後供 述：當伊拿到物品後，看到管鐘演在對一位售屋小姐強姦， 衣服跟褲子都剝得精光，吳錦燦亦在旁用手撫摸猥褻該小姐 身體私處。伊看到管鐘演做完性交後在穿褲子，不知道他們 有沒有對她輪姦。有關本案是伊及吳錦燦、管鐘演、劉漢屏 等四人共同犯案，而劉漢屏在外把風，因等候很久進入公司 找伊，發現管鐘演、吳錦燦二人在強姦小姐時便告訴伊，伊 很生氣，於是在現場伊就罵管鐘演跟吳錦燦二人，他們也都 穿上褲子和伊及劉漢屏共同離開。Ａ女指控被我們強盜強姦 乙事，她確實有被我們四人搶劫戒指3只、手鍊1條、項鍊1 條，但這些物品均由管鐘演自己取走，而強姦之人是管鐘演 與吳錦燦，管鐘演之性器有插入Ａ女之陰道內（此點有目擊 人劉漢屏可為證），而吳錦燦伊有看到他在猥褻Ａ女云云（ 見77年度偵字第13575號卷第4頁背面、77年度偵字第12547 號卷第8頁）。
2.被害人Ａ女於77年9月1日警詢時指稱：伊帶董恩典、管鐘演 進入房間後，管鐘演即用右手由後面勒住伊的脖子，董恩典 拿刀子抵住伊，並用手摀住伊的嘴巴，斥令伊不得叫，並用 封箱用膠布封住伊的嘴巴，並將手反綁再用膠帶黏住，使伊 無法動彈與大叫後，再用膠布黏住伊的雙腳掌上端，伊無法 反抗躺於地上，董恩典再與管鐘演將伊扶到沙發上，董恩典 後來就到外面客廳，此時管鐘演將伊所穿圓形裙往上面拉， 蓋住上半身及頭，並將裙尾打結後叫伊用腳跪在沙發上，雙
手及頭趴在沙發靠背上，此時有一人用手拉住伊的雙肩使伊 緊靠沙發不能任意動彈，這時管鐘演以他的性器（陽具）由 後面強暴伊），……，管鐘演強暴伊後穿上褲子離去，而用 手按住伊肩部之吳錦燦則將伊放置於地板上並用手扯破上衣 （其手由裙頭往上撫摸胸部，並用嘴吸吮，另一隻手則撫摸 伊的下體陰部），後來因外面有人進來（此人是董恩典，伊 能聽清楚他的聲音）說快點離開走了，此時董恩典命令管鐘 演、吳錦燦將伊綁住，他們就用刀割破伊的衣、裙，並將伊 的眼睛、手腳綁住後離去。當時伊的眼睛雖遭裙子套住，但 隱約有餘光可見，且第一次強暴伊的人身體與我差不多，而 董恩典人在外面（聽到他的聲音由外傳入），伊知道是管鐘 演強姦伊，而吳錦燦是第二次猥褻伊、強暴未遂的人，因董 恩典在離去前，入內指令將伊綁好，所以伊知道共同強姦伊 的人是管鐘演與吳錦燦。伊在被強暴時，應該是有人看到， 因為當時有人進來馬上又出去（那人不知是誰，據瞭解可能 是劉漢屏，因他均無說話）云云（見77年度偵字第13575號 卷第10頁至11頁）。
3.被告雖以Ａ女之眼睛既遭遮蓋，無法明確指認強制性交之人 ，所為之指認應屬誤認云云，惟查證人Ａ女於前揭警詢時， 即已就如何判斷係何人對其強制性交詳予說明，並就先後係 遭何人為強制性交得逞及猥褻得逞等犯行，於警詢時經由口 卡明確指認分別係被告管鐘演及同案被告吳錦燦，嗣於原審 法院審理時復到庭證稱：警詢時警察有問過伊以事發當時狀 況如何能指認、確認就是被告管鐘演，當時伊的腳被封箱膠 帶綁住，眼睛也被封箱膠帶封住，但當時伊很冷靜，所以有 從縫隙中判斷他們所在的位置，而且過程中他們一直跟伊講 話，他們彼此之間也有在交談，所以有藉此判斷他們的各個 所在位置，後來他們開始要性侵伊時，才翻開裙子蒙住伊的 眼睛，但當時可能過於匆忙，所以還是留有縫隙，伊在警詢 中也是這樣陳述云云，明確說明其係從縫隙餘光，以及被告 等人對話之相對位置以判斷被告等人之相關位置，且證人Ａ 女所指證稱被告及同案被告董恩典將其綑綁後，係同案被告 董恩典外出控制被害人何○○，而在其被性侵害時，有一人 （即同案被告劉漢屏）進入房間查看後隨即外出，其後同案 被告董恩典再進入斥責等情，亦與同案被告董恩典前揭供述 吻合，足徵證人Ａ女上揭指證述應屬事實，而堪採信。 4.另審酌同案被告董恩典前揭供述，其係因經同案被告劉漢屏 告知被告與吳錦燦二人在對Ａ女性侵害，才進入房間查看， 進入時見到被告管鐘演正在穿褲子，而同案被告吳錦燦則在 猥褻Ａ女等情，互核證人Ａ女所證述係一人對其強制性交既
遂之後，另一人對其為猥褻，正欲對其強制性交，此時即遭 同案被告董恩典進入制止等情節，應可認定係被告先對Ａ女 強制性交既遂，而同案被告吳錦燦再將Ａ女放置於地板上， 正欲對Ａ女強制性交時，因同案被告董恩典制止方才未遂等 事實。
5.證人Ａ女於79年8月20日、85年5月30日另案審理時，及原審 法院95年12月5日準備程序時，固然先後證稱並不能確定是 否係被告對伊性侵害既遂（分見臺灣高等法院79年度上重更 ㈡字第10號案卷第114頁第3行、同院84年度上重更㈠字第96 號被告等盜匪案卷第178頁、原審卷㈡第14頁反面），惟證 人Ａ女前揭於警詢之指述已經甚為詳實，並與證人董恩典前 揭證人之指述相符，當不能以證人Ａ女其後因時間經過記憶 較為模糊時之證述，而認被告並未為強制性交之行為。 綜上所述，被告否認在場參與云云，要係卸責之詞，而無足採 ，事證明確，被告所犯強盜而強制性交犯行，應堪認定。三、查被告管鐘演行為後，懲治盜匪條例已於 91年1月30日公布 廢止，刑法第 328條、第330條、第332條等有關強盜罪之條 文亦同時修正公布。被告行為時，懲治盜匪條例尚未公布廢 止，其於本件所犯上開之罪，該條例及刑法同有處罰之規定 ，因懲治盜匪條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之 法律適用原則，自無適用修正前刑法餘地，但該條例廢止後 ，即回歸適用刑法相關規定，又懲治盜匪條例之廢止，與刑 法強盜罪相關條文之修正，係同時公布，立法目的在以修正 後之刑法取代該條例，避免修正前刑法發生中間法效力。就 被告所犯之罪而言，懲治盜匪條例名曰廢止，因廢止前後均 有刑罰規定，自屬刑法第2條第1項之行為後法律有變更，而 非犯罪後之法律已廢止其刑罰。被告所犯加重強盜而強制性 交之犯行，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例第2絛第1 項第8款之規定，與裁判時之修正後之刑法第332條第2項第2 款比較適用。而懲治盜匪條例第2條第1項第8款規定：「強 劫而強制性交者，處死刑」，修正後刑法第332條第2項規定 ：「犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十 年以上有期徒刑：放火者。強制性交者。擄人勒贖者 。使人受重傷者。」比較新舊法，自以適用刑法第332條 第2項第2款較有利於被告。又強盜罪係以強暴、脅迫等方法 ，致使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由 之性質，若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫而剝 奪被害人行動自由或使被害人行無義務之事行為，自均應包 括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1項之妨害自 由罪及第304條第1項之使人行無義務之事之餘地（參照最高
法院68年台上字第198號判例、92年度台上字第2184號判決 、92年度台上字第3860號判決意旨），又刑法第332條所指 「犯強盜罪」，係作廣義解釋，即兼指刑法第328條之普通 強盜罪、刑法第329條之準強盜罪及刑法第330條之加重強盜 罪等而言，而結合犯係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規 定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之 時機，起意另為其他犯罪，而其間具有關連性者，即可成立 結合犯。強盜而強制性交之結合犯，只須強盜與強制性交二 者之間，在時間上有銜接性，在地點上有關連性為已足，且 不問係先強盜後強制性交或先強制性交後強盜均可成立；又 結合犯之成立，對兩個單一之犯罪事實，並不以事先有犯意 聯絡或出於預定計畫為必要，利用實施一罪之時機而犯他罪 ，不問是否臨時起意，只要在時間上有銜接性，緊密為之， 地點上有所關聯，即可成立結合犯（參照最高法院92年度臺 上字第6684號判決意旨）。準此，刑法第332條第 2項第2款 強盜強制性交之結合犯，其強制性交之犯意，不論在強盜行 為之初即已產生，或係在實施強盜行為中或完了以後始起意 強制性交，核均足以成立刑法第332條第 2項第2款之罪；且 所結合之強制性交行為，並兼括刑法 第221條之強制性交罪 及刑法第 222條之加重強制性交罪。本件被告管鐘演於前揭 時、地，攜帶兇器、結夥三人以上而為強盜犯行，又在強盜 現場二人以上共同為強制性交犯行，犯罪時間具有銜接性， 犯罪地點具有關連性，故核被告管鐘演所為，係犯刑法第33 2 條第2項第2款之強盜而強制性交罪。被告管鐘演與同案被 告吳錦燦、劉漢屏、董恩典就強盜犯行間，暨被告與同案被 告吳錦燦就強制性交犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應 論以共同正犯。而查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正 公佈，並於95年7月1日施行，修正前刑法第28條規定：「二 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正 後為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正 犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之 概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後 僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範 圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共 同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，並 以修正前之規定較不利於被告，自應適用修正後刑法第28條 之規定（參照最高法院96年度台上字第5208號判決意旨）。 至起訴書雖僅有記載被告對被害人Ａ女為強制性交之犯行， 而未載明被告係與吳錦燦共同對被害人Ａ女為強制性交之犯 行，然此部分事實與已載明部分，有實質上一罪關係，本院
自應併予審理。而查被告有犯罪事實欄所載之前科判決及執 行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於受有 期徒刑執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪， 不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項 之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形， 自不生新舊法比較之問題，應逕依刑法第47條，論以累犯並 加重其刑，惟因死刑及無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑部 分加重其刑。原審以被告上述犯行，事證明確，援引刑法第 2條第1項但書、第28條、第332條第2項第2款、第47條第1項 之規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，不 思以正途取得財物，竟攜帶兇器結夥強盜，嚴重破壞社會治 安，並甚而對被害人Ａ女為強制性交，重創被害人Ａ女身心 ，造成被害人Ａ女無可彌補之創傷，及犯罪後之態度等一切 情狀，量處有期徒刑十四年。復以本件供強盜所用之尖刀1 把、膠帶等物，均未據扣案，復無證據足認為被告或其共犯 所有之物，亦無證據證明為違禁物，為免執行之困難，而不 予宣告沒收，併於判決理由內敘明，經核認事用法並無違誤 ，被告上訴意旨猶執陳詞否認有何強盜強制性交犯行，尚難 認有理由，至檢察官上訴意旨以同案被告吳錦燦因涉犯本案 犯行經判處死刑並執行完畢在案，而指摘原審就被告管鐘演
, 台灣公司情報網