臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(二)字第231號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳正旻 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院94年度訴字第2369號，中華民國96年1 月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第16689號），提
起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決除持有第二級毒品大麻部分外均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年。扣案之海洛因參包（合計鑑驗淨重拾壹點捌參公克）、甲基安非他命壹包（淨重壹點壹伍公克）均沒收銷燬之，扣案之海洛因外包裝參個（包裝重合計壹點柒參公克）、甲基安非他命外包裝壹個（包裝重零點貳公克）、行動電話壹支（門號卡0000000000）均沒收。
事 實
一、甲○○有多次毒品前科，其曾因施用第一級、第二級毒品案 件，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第1560號判決分別判 處有期徒刑7月、10月，定應執行有期徒刑1年2月，上訴本 院經駁回而確定，於93年6月19日縮刑期滿執行完畢。詎甲 ○○不知悔改，明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命係屬毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得 非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意， 於94年9月28日下午5時30分之前，在臺北縣三峽鎮○○路24 號附近，以新台幣八萬六千元向綽號「嘉銘」之成年人同時 販入第一級毒品海洛因3包（鑑驗淨重合計11.83公克、包裝 重1.73公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（淨重1.15公 克、包裝重0.2公克，起訴書誤載為安非他命），嗣於94 年 9月28日下午5時30分許，在臺北縣三峽鎮○○路24號前為警 查獲，並扣得上開毒品及行動電話3支（內有門號卡0000000 000、0000000000、0000000000）。二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何前揭事實之犯行，辯稱我沒有 販賣毒品云云，然查被告於警詢時稱警方於94年9月28日下 午5時30分許，在臺北縣三峽鎮○○路24號前，當場查獲我 交易第一級毒品海洛因、第二級毒品（甲基）安非他命，警
方所查獲之毒品係我以新台幣八萬六千元向綽號「嘉銘」之 人所購，我明確清楚一、二級毒品係違禁物品，我目前使用 行動電話為0000000000號、0000000000號、0000000000號， 這三支行動電話都是我本人使用，從未借他人使用（94年度 偵字第16689號卷第9頁至第11頁），於檢察官偵查時稱警詢 筆錄實在，看過筆錄才簽名（94年度偵字第16689號卷第81 頁），於原審亦稱警察查獲三支電話都是我的，查獲的毒品 也是我的，當天賣我毒品的人叫「嘉銘」，我一共買了八萬 六千元，已經交付給「嘉銘」，講女生是指海洛因，講男生 是指安非他命（原審卷一第33頁、第34頁、第69頁），足見 被告有交易前揭毒品之行為，再本件經原審篩選警製通訊監 察譯文中，被告與不特定人討論海洛因或甲基安非他命買賣 情形，製成附表所示之通話內容摘要，有通訊監察譯文及原 審之勘驗筆錄在卷可稽，而由卷附通訊監察譯文觀之，被告 屢與不特定人談論「男生」、「女生」之交易代價，計算單 位則為「兩」、「張」，比例則以「洗」代替（詳如附表所 示）。而以現今實務上毒品交易之常用暗語，「男生」指安 非他命、「女生」指海洛因、「兩」為重量單位、「張」表 示金額1000元、「洗」則表示毒品摻糖，被告施用毒品成習 已久，有被告之前案紀錄表可稽，當無不知之理。被告與不 特定人談論毒品交易之事，沿用上開暗語以方便與不特定人 交談毒品買賣之事，顯有販賣毒品之意思及計畫，足見被告 有販賣毒品之意思，按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出 為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一 於此，其犯罪即屬完成，有最高法院96年度台上字第416號 判決可資參考，被告前揭基於販賣之意思而販入前揭毒品， 其犯罪已屬完成，被告稱其係供自己施用，已無可採，是證 人乙○○於本院雖證稱早上我開始在監聽是有不知道什麼名 字的人打電話給他，說有一批貨要賣給他，因為之前不是我 偵辦的，我有聽到有人說要拿貨給他，要交易等，亦無從為 被告有利之認定。又本件係臺北縣政府警察局板橋分局之員 警自94年9月6日起，聲請對被告所使用之0000000000號之行 動電話進行通訊監察，執行通訊監察至94年9月26日後，認 為被告應有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之意圖，而向原審聲請搜索票後（搜索範圍包括臺北縣中 和市○○路158號11樓之1及被告之身體），於94年9月28日 下午5時30分許，在臺北縣三峽鎮○○路24號前攔下被告並 執行搜索，查獲第一級毒品海洛因3包（鑑驗淨重合計11.83 公克、空包裝重1.73公克）及第二級毒品甲基安非他命1包 （淨重1.15公克、空包裝重0.2公克）、行動電話3支（內有
門號卡0000000000、0000000000、0000000000）等物，有卷 附之通訊監察書（見原審卷二第3頁）、監聽譯文（見原審 卷二第5至73頁）、原審搜索票（見偵查卷第19頁）、搜索 扣押筆錄（見偵查卷第15至17頁）、扣押物品目錄表（見偵 查卷第18頁）及扣案物品照片（見偵查卷第34至39頁）等為 證，並有前揭扣案之甲基安非他命、海洛因可憑，扣案之海 洛因經鑑定均含第一級毒品海洛因成分合計凈重11.83公克 （空包裝重1.73公克），純度17.07%，純質凈重2.02公克， 而扣案之甲基安非他命1包亦經鑑認凈重1.15公克（毛重 1.35公克、凈重1.15公克、包裝重0.2公克），確呈甲基安 非他命陽性反應等情明確，有法務部調查局95年1月10日調 科壹字第060010811號鑑定通知書（見原審卷一第165頁）、 扣押物品目錄表（見偵查卷第18頁）、贓證物品清單（甲基 安非他命）、刑事案件證物採驗記錄表、臺灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物檢驗報告（見原審卷一第177頁、第178、 180頁）可稽。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 亦無公定之價格，無論任何數量或包裝，均可任意分裝增減 分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺 、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評 估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及 價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，本案被告雖 否認販賣前揭之毒品，但尚難執此遽行推翻已明確之前證， 致知過坦承者難辭刑責，而否認狡儈者反得逞僥倖，有失事 理之平，被告雖矢口否認販賣前揭之毒品，致無從得知被告 賣出後可賺取之買賣價差，惟政府對毒品非法交易向來查禁 森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉， 且海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟非有利可 圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人 取得海洛因之理。是被告前揭基於販賣前揭之毒品從中賺取 買賣價差牟利之意圖及事實，亦堪認定，雖證人即被告之前 女友丙○○於本院證稱被告被查獲之前在菜市場幫忙賣菜。 被告除了賣菜之外，沒有無其他工作。清潔公司是他女朋友 一起開的。我認識他之前就有，很久了。被告個人收入都是 向我拿的。一個月有時候十幾萬元，有時候七、八萬元。被 告吸食毒品都是向我拿錢，後來我入不甫出時候我就拿房子 去貸款。我拿木柵房子去貸款，房子在台北市○○區○○路 四段二十九巷四弄三十五號一樓的房子去貸款，貸款三百萬 元。被告沒有在販毒.。被告名下有賓士車，被告車子有當
過，典當十幾萬元，沒有錢所以去典當。被告幫我賣菜，我 為主，我付他薪水給他報酬，一個月給他四、五萬元。被告 吸毒沒有錢，有向我拿錢，前後向我拿了三百多萬元。被告 向我拿三百多萬元，沒有寫借據等，亦僅能證明被告有向證 人丙○○拿錢或借錢，但尚難推翻被告前揭通訊監察書之監 聽譯文所載被告有販賣之意思及其後確有販入前揭毒品之情 事，是證人丙○○前揭之所述，亦無從為被告有利之認定， 況被告是否有大量金錢來源供用以購買毒品，與被告是否販 賣第一級毒品及第二級毒品，核屬貳事，並無關聯。又原審 勘驗監聽錄音內容之結果，於警方監聽期間，0000000000號 行動電話係由同一人使用，通聯對象稱呼該電話使用人為「 賢哥」、「阿賢」或「賢董」，期間均未見有任何人稱呼00 00000000號電話使用人為「嘉銘」之紀錄，足見000000000 0號行動電話並未交由綽號「嘉銘」之人使用。被告雖稱可 能是「嘉明」冒「賢哥」名義與人通話云云，惟由原審勘驗 過程中，上開電話之通話除涉有毒品交易談論外，亦有閒話 家常部分，但未曾有任何通聯對象質疑「賢哥」之真正身分 ，顯見被告所稱「嘉銘」冒「賢哥」名義與人通話云云，亦 不足採。況該電話於94年9月11日至12日之間曾由綽號「國 鋒」之人借用（見原審卷一第114至116頁），但綽號「國鋒 」之人亦於通話中表示該電話是「賢哥」的，其向「賢哥」 借用電話等語（見原審卷一第116頁）。可認「國鋒」借電 話之對象，確實為「賢哥」而非「嘉銘」，益徵被告所辯不 實。原審提示上開勘驗筆錄予被告調查時，被告即改口答稱 ：0000000000號行動電話大部分為我使用，但曾借給「嘉銘 」及「國鋒」等語（見原審卷一第151頁）。是以上開通訊 監察譯文及原審勘驗筆錄相互對照，被告所辯94年9月間該 電話為「嘉銘」使用云云，顯為卸責之詞。而被告於閱覽勘 驗筆錄後，承認關於勘驗筆錄以及檢察官補呈監聽譯文顯示 都是由我使用，我沒有意見等語（見原審卷二第118頁）， 應與事證相符，堪以採認。而被告坦承該電話曾借予綽號「 國鋒」之人，與上開勘驗筆錄所示內容相符，而「國鋒」於 電話對談中亦表示係向「賢哥」借用該電話，足證通訊監察 譯文中所稱綽號「賢哥」、「阿賢」或「賢董」之人，確為 本案被告甲○○無誤。再原審篩選警製通訊監察譯文中，被 告與不特定人討論海洛因或甲基安非他命買賣情形，製成附 表所示之通話內容摘要，被告與不特定人談論毒品交易之事 ，沿用前揭之暗語以方便與不特定人交談毒品買賣之事，顯 有販賣毒品之意思及計畫，足見被告有販賣毒品之意思，按 販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營
利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成 ，被告前揭基於販賣之意思而販入前揭毒品，其犯罪已屬完 成，雖原審提示上開附表予被告調查，被告稱我是在市場販 菜，通話內容中「女生」指菜名大陸妹，「男生」則不知何 意；「洗」則是指果凍的比例成分，其餘「辣妹」、「一粒 」等均不知何意云云（見原審卷二第118、119頁）。惟由附 表之通話內容觀之，編號33之通話中，原本來電之人表示欲 「女生」、「2個」，因被告不解其意，該人答稱就是「女 生」、「2兩」，而且表示要大量一點等語。顯見代號「女 生」之物，其購買數量2兩即屬大量交易，與市場盤商果菜 交易動輒百斤、上噸之交易量顯不相當，顯見「女生」並非 被告所辯係菜名大陸妹之代稱。再編號23之對話中，來電之 人又詢問「女生」、「1個」可賺1、2萬元，則以1兩「女生 」利潤高達萬元以上，更可證明「女生」應為量少、高價、 而可賺取暴利之物品。且被告屢於通話中以「男生」、「女 生」等代號隱匿實際計畫交易之物，顯見「男生」、「女生 」應屬違禁物品之代稱，況被告於警詢時亦稱我明確清楚一 、二級毒品係違禁物品，於原審亦稱講女生是指海洛因，講 男生是指安非他命（原審卷一第34頁），足見被告談論的是 販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，雖被告 於原審審判中又改稱我在94年3月份左右有在做果凍，隔壁 攤位的林姓老太太請教我說他兒子要做果凍，如果他們要調 的話，配料及色素的比例要如何調配，我不知道電話裡面的 比例是不是就是為了作果凍我才跟他說的云云（見原審卷一 第151頁）。惟上開通話內容中所用之代號，若係為詢問調 製果凍之暗語，為何如附表中所示之眾多不特定人，均以相 同之暗語詢問被告調製果凍之方法？況依被告所辯既係被告 隔鄰攤位之人詢問配製果凍之方法，其等使用暗語，可能是 怕遭查緝或截取商業機密，則為何其等不於市場中當面詢問 ，而必須透過電話，再搭配暗語互通聲息？且果凍為市面常 見之價廉食品，豈可能僅提供配方，販售1、2兩即能獲利數 萬元？足見被告所辯均與事理有違，被告此之所述，不足採 信。以毒品交易實務，因販賣或意圖販賣持有毒品，為國家 法令禁制之重刑犯罪，從事上開毒品犯罪之人，為恐偵查機 關以監聽等方式查緝其犯行，多以暗語或代號掩飾毒品交易 情節。被告施用毒品成習已久，有被告之前案紀錄表可稽， 當無不知之理。被告與不特定人談論毒品交易之事，沿用上 開暗語以方便與不特定人交談毒品買賣之事，顯有販賣毒品 之意思及計畫，足見被告有販賣毒品之意思，而附表中被告 與不特定人之談話，雖多有論及毒品之數量及交易之代價，
但並無證據足以證明被告確有履行對談中之交易內容之補強 證據，是不能證明被告有各該次對話之販賣毒品之罪行。惟 由附表之對談內容，可證明被告確實有販賣海洛因、安非他 命之計畫與意思，被告前揭基於販賣之意思而販入前揭毒品 ，其犯罪已屬完成。另按刑事訴訟之目的固重在發見實體真 實，其手段則應合法正當，以保障人權。司法警察（官）蒐 集證據如違背法定程序規定，其所取得之證據，究竟有無證 據能力，仍應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意 圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人 在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁 止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官） 如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保 障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。 觀之前揭之通訊監察譯文內容：「甲○○：好啊！你調給我 啊。有沒有便宜一點的調5兩給我吧。不詳人士：真的嗎，5 兩喔！甲○○：真的真的便宜的幫我調5兩」（94年9月7日1 點55分）、「不詳人士：我都沒有．．．。甲○○：哪一種 的。不詳人士：男生（安非他命）、女生（海洛因）都好， 女的好了（海洛因）。甲○○：有啦、好啦！只要你開口再 怎麼沒有也要弄給你」（94年9月7日7點12分）、「甲○○ ：喔！你那有女的嗎？（海洛因）不詳人士：1兩18ㄟ。甲 ○○：有動過嗎。不詳人士：有動過一點點，東西很好。甲 ○○：很好啊，阿現在要拿有嗎。不詳人士：有。甲○○： 幫我調1個」（9 4年9月7日6點30分）、「甲○○：我看如 果可以的話我給他嗎。接多少。不詳人士：你給他，那我怎 麼辦。甲○○：我再拿給你啊。不詳人士：你要人家交給我 阿，好啊你趕快交給我阿。都硬的啦。甲○○：我跟你講喔 ，硬的我可能拿不下去。原本人家萬華那裡有個朋友每天10 個，1個原本2萬5。後來人家昨天去跟他講，1個要2萬8千了 。固定的1天10個。不詳人士：那今天勒。甲○○：沒有啊 ！就2萬8每天固定10個。不詳人士：每天10個真的假的。甲 ○○：真的啊！不詳人士：那我晚上過去找你。．．．甲○ ○：鴨子勒。不詳人士：鴨子怎樣。甲○○：你晚上叫他打 電話給我，我有拿女生（海洛因）回來。他要阿」（94 年9 月7日12點25分）、「甲○○：早上的那個有嗎？下午了ㄟ 。不詳人士：有啊！我下午就弄7、8個出去了。甲○○：啊 ！現在還有嗎？不詳人士：你要快一點，我等一下還要過去 拿。甲○○：要在哪裡見面。老地方嗎？早上那裡。．． ．（略）甲○○：至少要2個喔。不詳人士：我們說真的喔 ，這個價錢不要跟別人講」（94年9月7日18點24分）、「甲
○○：我在路上了阿。等一下我會有男生（安非他命）進來 。我等一下可以給你1個26。不詳人士：你說怎樣。甲○○ ：我說我可以照本錢一個26給你．．．。不詳人士：好啊， 幫我留2個」（94年9月7日20點45分）、「不詳人士：1兩， 一樣19嗎。甲○○：你要多少。不詳人士：1兩啊。甲○○ ：不一樣的人要拿嗎？不詳人士：不同人。甲○○：羊仔要 拿的嗎。不詳人士：對。阿賢哥要去哪裡找你」（94年9月8 日2點4分）、「甲○○：男生（安非他命）怎麼算，幫我拿 一下。不詳人士：你說幫你拿？甲○○：對」（94 年9月12 日5點14分）、「不詳人士：他說要半兩。甲○○：半兩， 我這裡就有了，多久會到。不詳人士：20分鐘」（94 年9月 13日22點22分）、「不詳人士：人家是說要一兩，可是我只 夠拿半兩。甲○○：好」（94年9月13日23點12分）、「甲 ○○：好，我等一下打電話去問看看。我現在才要出門，要 去拿女生（海洛因）去給人家．．．」（94年9月13 日23點 56分）、「不詳人士：那沒關係，我等一下先跟你去處理女 孩子（海洛因）。甲○○：要多少，你先跟我講，我先幫你 留著。不詳人士：大概3個吧」（94年9月16日16點49分）、 「不詳人士：賢哥，我要拿多少給你，我身上現在剩二個。 甲○○：乾脆我再拿半個給你」（94年9月18日15 點17分） 、「不詳人士：我同學要1個半錢的，還有1個41 仔。甲○ ○：好」（94年9月18日19點57分）、「不詳人士：2兩啦。 甲○○：女的（海洛因）怎樣？不詳人士：2兩啦！甲○○ ：啊．．．有啦！」（94年9月21日8點2 4分）、「不詳人 士：有硬的（安非他命）嗎？甲○○：有啊！怎樣？．．． 不詳人士：我鴨子。甲○○：鴨子．．．你要定幾個？不詳 人士：2個、3個都沒關係．．．甲○○：我告訴你，用分的 等一下就要去拿了，已經都說好了，我們一起就36 啦」（9 4年9月21日14點48分）、「．．．不詳人士：男的啦！（安 非他命）甲○○：什麼男的，有啦！（安非他命）不詳人士 ：多少錢？甲○○：1個32萬。．．．」（94年9月21日19點 2分）、「不詳人士：我要拿女的（海洛因）。．．．甲○ ○：我等一下拿去給你。不詳人士：好」（94年9 月22日6 點6分），確有被告經常與不詳人士談論買賣海洛因、安非 他命之通話內容，且證人龍威榤於本院上訴審時亦證稱被告 所使用之電話號碼為0000000000，我們曾一人出一半的錢去 買毒品等語（見本院上訴卷第142頁反面），而被告於本院 上訴審時亦坦承0000000000號是我當時所使用的電話等語（ 見本院上訴卷第167頁），是被告確有買賣毒品之意圖。且 本件之通訊監察書已經公訴人補提通訊監察書原本，本案之
通訊監察，係於檢察官依法令核發監察書後，交司法警察執 行，程式上並無違誤。再販賣毒品之人雖常備有電子磅秤或 分裝袋、封口機等，然有時因販賣毒品之前手均已分裝完畢 才予出售，是向前手買入毒品後再予出售之人亦未必均須備 有電子磅秤或分裝袋或封口機，故本件是否查扣電子磅秤或 分裝袋、封口機並不影響被告販賣毒品犯行之成立與否，被 告曾稱通訊監察書欠缺檢察官之核章，認本件所為通訊監察 之監聽，顯屬違法，另以扣案證物並無販毒者常用之電子磅 秤、分裝袋、封口機，益證被告無意圖販賣本件毒品犯行等 所辯，委無可採。被告請求傳訊證人林松章、李清河、李啟 祥、洪有來、李信義等以證明有與之合買毒品等，及傳訊證 人劉羽芩、邱英哲、黃崑彰、黎萬平、龍威榤、何正義、古 紹松等以證明通訊監察之內容是否該證人與被告所為及通話 之真意等，並將所有證人作聲紋比對、測謊等，惟查本件通 訊監察之內容已明，不用另行解釋，本件事證亦已明，核無 必要，被告前揭之所辯，無非係卸責之詞，不足採信，本件 事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販 賣第1、2級毒品罪，其以一行為同時販賣第1、2級毒品，係 觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之論以 販賣第1級毒品罪，起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例 第5條第1、2項之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更 。被告 販賣第1級毒品海洛因及販賣2級毒品甲基安非他命前後持有 之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告曾因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法 院以91年度訴字第1560號判決分別判處有期徒刑7月、10月 ，定應執行有期徒刑1年2月，上訴本院經駁回而確定，於93 年6月19日縮刑期滿執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可稽 ，其於有期徒刑執行完畢後之5年以內，再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，本應依刑法第四十七條第一項之規定加 重其刑，惟販賣第一級毒之罪，其法定本刑為死刑、無期徒 刑及販賣第二級毒品之法定本刑無期徒刑部分，依刑法第六 十四、六十五條之規定，均不得加重外，餘依法加重其刑。 被告於本案僅販入前揭之毒品，尚未賣出，被告之手段、情 節尚無集團性之情形，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防 制條例第四條第一項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期 徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚 有堪資憫恕之處，即令處以最低度刑罰無期徒刑猶嫌過重， 本院認依被告之情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者
加以考量其情狀有無可值憫恕之處，故就被告前揭從一重論 處之非法販賣第一級毒品罪適用刑法第五十九條之規定酌量 減輕其刑。又被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並 於95年7月1日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第 1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑 法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法 ，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑 法第2條規定以決定適用之刑罰法 律。再以本次刑法修正之 比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較，且從刑附屬於主刑，除法律有特別 規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日95 年度第8次刑庭會議決議可資參照。又按刑法第二條第一項 之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之 準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利 或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件 亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規 定比較新舊法適用之問題。查九十四年二月二日修正公布， 而於九十五年七月一日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第 四十七條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪 者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故 意」犯本件之罪，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說 明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適 用之問題。刑法第55條想像競合犯之規定，修正後之規定係 法理之明文化，為純文字修正，非刑法第2條所指法律變更 ，應適用裁判時之新法。另修正前刑法第五十九條規定，犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，而新修正刑法第五十 九條規定犯罪之情狀顯可憫恕認科以最低刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，增列文字將適用條件予以明文化。而修正前 刑法第六十四條第二項規定，死刑減輕者，為無期徒刑或十 五年以下十二年以上有期徒刑，第六十五條第二項規定無期 徒刑減輕者為七年以上有期徒刑，惟修正刑法第六十四條第 二項死刑減輕者為無期徒刑，第六十五年第二項規定，無期 徒刑減輕者為二十年以下十五年以上有期徒刑，行為後新刑 法對於死刑與無期徒刑減輕其刑之規定有變更，比較新舊刑
法之規定，以修正前之刑法第五十九條、第六十四條第二項 、第六十五條第二項之規定，有利於被告，爰適用修正前刑 法第五十九條、第六十四條第二項、第六十五條第二項之規 定。又本件就檢察官所提出進行調查之證據清單中，被告及 原審辯護人爭執通訊監察書（見偵查卷第228頁）因欠缺核 發人職銜章，故監聽程序有瑕疵，所得證據無證據能力云云 。惟上開通訊監察書所附係影本，乃因印文墨色於影印後不 清，致被告及選任辯護人萌生上開誤會，經公訴人補提通訊 監察書原本（見原審卷二第3頁），足認本案之通訊監察， 係於檢察官依法令核發監察書後，交司法警察執行，程式上 並無違誤。又被告於原審爭執通訊監察譯文為被告以外之人 於審判外所為之書面陳述，應無證據能力。但經原審調取通 訊監察錄音帶進行勘驗，證明上開轉譯之內容與錄音帶內容 相合（見原審卷一第101至138頁勘驗筆錄），再經被告確認 後不爭執（見原審卷二第118頁），並於原審審判程序中就 監察譯文之內容為辯論，原審復列舉通訊監察譯文中與本案 相關者（如附表所示）令被告於審判期日閱覽答辯，是上開 監察譯文應認有證據能力。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查本件 被告係同時為販賣第一級及第二級毒品之行為，為一行為觸 犯數罪名，為想像競合犯，原審認被告犯意各別，行為互殊 ，而予以分論併罰，尚有未洽，且被告與不特定人談論毒品 交易之事，沿用前揭暗語以方便與不特定人交談毒品買賣之 事，顯有販賣毒品之意思及計畫，足見被告有販賣毒品之意 思，按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只 要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即 屬完成，有最高法院96年度台上字第416號判決可資參考， 被告前揭基於販賣之意思而販入前揭毒品，其販賣前揭毒品 之犯罪已屬完成，原判決認被告係犯毒品危害防制條例第5 條第1、2項之罪，亦有未洽，被告上訴矢口否認有前揭之犯 行雖無理由，惟原判決既有前揭之可議，仍應由本院就此部 分予以撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品之習性，更因毒品 等案件受徒刑之宣告，現執行中，有卷附被告前案紀錄表在 卷為佐，其明知毒品之惡害，不知引以為戒，更販賣毒品戕 害他人身心，且犯後飾詞狡辯，本應予嚴懲。然酌以本件被 告販入前揭之毒品數量，尚未賣出及其犯罪動機、手段、對 社會所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之 第一級毒品海洛因3包（合計鑑驗淨重拾壹點捌參公克）、 甲基安非他命1包（淨重壹點壹伍公克）為查獲之毒品危害 防制條例所定之第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例
第十八條第一項前段，併同宣告沒收銷燬之，扣案之海洛因 外包裝參個（包裝重合計壹點柒參公克）、甲基安非他命外 包裝壹個（包裝重零點貳公克）、行動電話壹支（門號卡00 00000000）為被告所有，供犯罪所用之物，依毒品危害防制 條例第十九條第一項之規定沒收，另扣案之行動電話2支（ 門號卡0000000000、0000000000），非本件供犯罪所用之物 ，有前揭之監聽譯文可稽，及扣案吸食器一個，為被告施用 毒品所用，與被告之前揭之犯行無涉，均不為沒收之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、修正前刑法第47條、第59條判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 12 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 周盈文
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林淑貞
中 華 民 國 97 年 8 月 21 日附表：
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│編號│時 間│通 話 內 容 摘 要│
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│01 │94年9月7 日0：48│不詳人士：賢哥怎麼這麼慢。 │
│ │：44 │甲○○：借你一個四一仔要嗎。 │
│ │ │不詳人士：好啊。賢哥，你那裡有硬的嗎│
│ │ │ （安非他命）？ │
│ │ │甲○○：有啦！可是不在。 │
│ │ │不詳人士：我想說我這硬的（安非他命）│
│ │ │ 買主很多，先跟你借然後轉現│
│ │ │ 金給你。 │
│ │ │甲○○：你又不早說我都給人了。 │
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│02 │94年9月7日1：55 │…（略） │
│ │：21 │甲○○：啊！男孩子有嗎？（安非他命）│
│ │ │不詳人士：要調啊！ │
│ │ │甲○○：一個就等於3塊了ㄟ，好貴喔。 │
│ │ │不詳人士：沒辦法阿，幫你調的阿我又不│
│ │ │轉你。好啦，男生（安非他命）我就不管│
│ │ │了啦。 │
│ │ │…（略） │
│ │ │甲○○：好啊！你調給我啊。有沒有便宜│
│ │ │一點的調5兩給我吧。 │
│ │ │不詳人士：真的嗎，5兩喔！ │
│ │ │甲○○：真的真的便宜的幫我調5兩。 │
│ │ │…（略） │
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│03 │94年9月7日2：25 │甲○○：你說這一兩多少。 │
│ │：43 │不詳人士：一兩二十七 │
│ │ │甲○○：這個不行啊，這已經動過了。 │
│ │ │不詳人士：反正這還有1.5應該沒問趙啦 │
│ │ │甲○○：沒有用啊！這動過不少了。 │
│ │ │不詳人士：我不知道，反正他可以1.5啦 │
│ │ │ ！ │
│ │ │甲○○：1比1.5。 │
│ │ │不詳人士：對啊。剛才我不是一包有洗的│
│ │ │ ，有一包沒洗的。你洗一下再│
│ │ │ 比較參考看看。 │
│ │ │…（略） │
│ │ │甲○○：昨天晚上謎子喔跟蒲仔凱有去我│
│ │ │ 那裡，他叫我幫他調東西。後來│
│ │ │ 他拿他那邊的東西給我試。他那│
│ │ │ 個說1兩二十二。保證原的好的 │
│ │ │ …。 │
│ │ │不詳人士：這個貨他給我二十一啦。 │
│ │ │…（略） │
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│04 │94年9月7日6：12 │…（略） │
│ │：31 │不詳人士：我都沒有…。 │
│ │ │甲○○：哪一種的。 │
│ │ │不詳人士：男生（安非他命）、女生（海│
│ │ │ 洛因）都好，女的好了（海洛│
│ │ │ 因）。 │
│ │ │甲○○：有啦好啦！只要你開口再怎麼沒│
│ │ │ 有也要弄給你。 │
│ │ │…（略） │
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│05 │94年9月7日6：30 │甲○○：在哪。 │
│ │：42 │不詳人士：在醫院看朋友。 │
│ │ │甲○○：喔！你那有女的嗎？（海洛因 │
│ │ │ ） │
│ │ │不詳人士：一兩十八ㄟ。 │
│ │ │甲○○：有動過嗎。 │
│ │ │不詳人士：有動過一點點，東西很好。 │
│ │ │甲○○：很好啊，阿現在要拿有嗎。 │
│ │ │不詳人士：有 │
│ │ │甲○○：幫我調一個。 │
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│06 │94年9月7日6：42 │不詳人士：我聽說你那裡有男生喔（安非│
│ │：39 │ 他命）。 │
│ │ │甲○○：對啊。你怎麼知道。 │
│ │ │…（略） │
│ │ │ │
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│07 │94年9月7日6：47 │甲○○：阿香剛剛跟我問你的電話，他要│
│ │：30 │ 調女生（海洛因）。我跟他說有│