臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(二)字第149號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林煜翔律師
選任辯護人 歐宇倫律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院
92年度訴字第1781號，中華民國94年4月8日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第17936號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年，減為有期徒刑陸月，褫奪公權壹年。
甲○○其他被訴收受賄賂罪嫌部分，無罪。
事 實
一、緣邵三囡未申請核准領取營利事業登記證，而在臺北縣新莊 市○○路一一一號經營「文仁超商」（便利商店），且與賴 鈺惠、張進銘共同違規在該店內擺設電動賭博機具，經臺北 縣政府聯合查報小組（下簡稱聯合查報小組）先後於民國（ 下同）八十七年十二月四日、八十八年四月二十二日稽查發 現有「現場經營便利商店」、「擺設電玩」、「現場有客人 把玩」之情事，而經臺北縣政府建設局分別於八十七年十二 月十日以北府建五字第三九○三一二號函、八十八年五月 五日以北府建五字第一六二○五六號函，均以違反商業登 記法第三條規定，依同法第三十二條第一項規定，裁處停止 營業，均罰鍰新臺幣（下同）四萬五千元；同時以上開函文 副本函知臺北縣政府工務局，而該工務局依據上開八十七年 十二月四日之稽查違規事實，於八十八年三月三日以北府 工使字第七九七八九號函對文仁商號、邵三囡（好來屋超商 ）以違反九十二年六月五日修正公布前之建築法（以下均同 ）第七十三條後段之規定、依同法第九十條規定處三十萬元 罰鍰並勒令停止使用。嗣邵三囡仍繼續違規經營，於八十八 年十月二十三日二十時三十分許遭臺北縣政府警察局新莊分 局查獲該超商內擺設電動賭博機具，並以八十八年十一月九 日新警刑行一字第二六一三三－一號函知臺北縣政府建設局 、工務局，建設局以八十八年十二月七日北府建五字第四 六四二八五號裁罰四萬五仟元並令其停止營業；又於八十九
年一月二十一日再遭聯合查報小組稽查舉發擺設電玩，經臺 北縣政府建設局以八十九年二月二十九日北府建管字第○ 七一八五八號函裁罰三萬元及勒令停止營業，並以副本函知 臺北縣政府工務局。
二、甲○○自八十六年七月一日起擔任臺北縣政府建設局商業管 理課聘僱人員（嗣於九十年三月離職），同案被告吳俊緯（ 所犯違背職務行為收受賄賂罪，業經臺灣板橋地方法院判處 有期徒刑五年二月，褫奪公權五年，經上訴本院後，吳俊緯 及檢察官均撤回上訴確定在案）於八十七年十一月二日起擔 任臺北縣政府工務局使用管理課約僱人員（嗣於九十年三月 十六日離職），二人均為臺北縣政府聯合查報小組成員，主 要業務範圍為執行維護轄內舞廳等八種行業及遊藝場所稽查 及取締輔導管理工作，吳俊緯則負責轄區內新莊地區建築物 公共安全之檢查工作，係對違法商家依法令從事開具建築物 公共安全處分書裁罰工作之公務人員。
三、邵三囡於八十八年三月三日接獲前開臺北縣政府工務局裁罰 三十萬元之行政處分及八十八年四月二十二日為聯合查報小 組稽查後，為避免遭工務局裁罰及日後再遭聯合查報小組稽 查舉發，遂與賴鈺惠、張進銘共同基於行賄之概括犯意，先 後為下述關於違背職務之行賄行為：⑴於八十八年六月間某 日，由賴鈺惠、張進銘在臺北縣板橋市○○路二四三號一樓 劉錦池經營之「之欣畫廊」附近，交付十五萬元款項予與有 同一行賄概括犯意聯絡之劉錦池（所犯交付賄賂罪部分，經 臺灣板橋地方法院判處有期徒刑八 月、褫奪公權一年確定） ；⑵自八十八年八月至八十九年二月間，按月從擺設電玩之 收入內提撥六萬元，於每月底，由賴鈺惠先將現金六萬元交 付予張進銘，張進銘再至上址「之欣畫廊」附近按月轉交現 金六萬元予劉錦池（共計四十二萬元），均由劉錦池出面將 款項賄賂臺北縣政府聯合查報小組成員，使「文仁超商」免 於因違反建築法而遭處罰鍰三十萬元及再被聯合查報小組稽 查舉發，行賄款項由邵三囡與提供賭博電玩之「乖乖屋公司 」各分攤二分一。
四、甲○○明知商號違規擺設電動機具遭聯合查報小組稽查後， 除建設局依商業登記法裁罰外，工務局應再以違反建築法第 七十三條後段、第九十條之規定裁罰並勒令停止使用。甲○ ○因亦屬聯合查報小組成員，與吳俊緯熟識，竟於八十八年 六月間某日及八十九年二月間某日，基於概括犯意，與劉錦 池基於關於違背職務行賄之犯意聯絡及行為分擔，連續在臺 北縣板橋市○○路附近之某處，自劉錦池處收受賴鈺惠及張 進銘先前交付十五萬元中之部分款項十萬元及賴鈺惠及張進
銘自八十八年八月間至八十九年二月間按月交付劉錦池之六 萬元款項（合計四十二萬元）中之部分款項十萬元（即共二 次，甲○○合計收受二十萬元），爾後於之後十日內，連續 在臺北縣政府建設局商業管理罪行為課稽查辦公室外道路旁 ，將其中賄款各七萬元分次交付予吳俊緯（即前後計二次， 每次七萬元，共計十四萬元），（甲○○各次均保留三萬元 賄款，共計六萬元）。吳俊緯遂於處理建設局上開副本函知 工務局依權責裁罰「文仁超商」案之機會，違背職務將上開 建設局副本函文自行存放未予裁罰，致「文仁商號」得以免 受裁罰三次（即上開八十八年四月二十二日、八十八年十月 二十三日、八十九年一月二十一日遭舉發之違規使用等案） 。嗣經邵三囡於八十九年十二月十八日至法務部調查局臺北 市調查處自首，始查悉上情。
五、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○，對於上開八十八年六月間及八十 九年二月間收受劉錦池二次各十萬款項之事實以及向吳俊緯 說項並每次給予七萬元之事實，坦承不諱，且有以下證據可 資佐證：
㈠.賴鈺惠、張進銘均坦承於八十八年六月間某日，在之欣畫廊 對面交付賄款十五萬元予劉錦池，賄款由其等與邵三囡共同 分擔云云；並稱，因不認識臺北縣政府的人，只認識劉錦池 ，劉錦池表示被取締之事，可以幫忙罰款少一些，所以才拿 錢給劉錦池去處理云云。
㈡.上開「文仁超商」先後於八十七年十二月四日、八十八年四 月二十二日為臺北縣政府聯合查報小組稽查發現有「現場經 營便利商店」、「擺設電玩」、「現場有客人把玩」之情事 ，經臺北縣政府建設局分別於八十七年十二月十日以北府 建五字第三九○三一二號函、八十八年五月五日以北府建 五字第一六二○五六號函，均以違反商業登記法第三條規定 ，依同法第三十二條第一項規定，裁處停止營業，均罰鍰四 萬五千元，同時以上開函文副本函知臺北縣政府工務局，而 工務局依據上開八十七年十二月四日之稽查違規事實，於八 十八年三月三日以北府工使字第七九七八九號對於文仁商 號、邵三囡（好來屋超商）以違反建築法第七十三條後段之 規定、依同法第九十條規定處三十萬元罰鍰並勒令停止使用 ，嗣於八十八年十月二十三日二十時三十分許，遭臺北縣政 府警察局新莊分局查獲「好來屋便利超商」擺設電動賭博機
具，該局以八十八年十一月九日新警行一字第二六一三三－ 一號函知建設局、工務局，建設局以八十八年十二月七日 北府建五字第四六四二八五號裁罰四萬五仟元並令其停止營 業，又於八十九年一月二十一日再遭聯合查報小組稽查舉發 擺設電玩，經建設局以八十九年二月二十九日北府建管字 第○七一八五八號函裁罰三萬元及勒令停止營業，並以副本 函知工務局等情，有臺北縣政府聯合查報小組八十七年十二 月四日、八十八年四月二十二日及八十九年一月二十一日稽 查電子遊藝場業紀錄表、各該臺北縣政府建設局函、臺北縣 政府工務局函、臺北縣政府行政處分書、臺北縣政府警察局 新莊分局八十八年十月二十四日新警三刑字第二四六八八號 刑事案件報告書、新莊分局八十八年十一月九日新警行一字 第二六一三三－一號函等件在卷可稽（第八○二號偵卷一五 二至一五六、一五九、一六○至一六四頁），賴鈺惠、張進 銘、甲○○亦均不否認，自堪信為真實。
㈢.賴鈺惠、張進銘、劉錦池共同連續非依據法令從事公務之人 員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事 公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，業經分別判 處有期徒刑陸月、褫奪公權壹年與有期徒刑伍月、褫奪公權 壹年及有期徒刑捌月、褫奪公權壹年確定。
㈣.吳俊緯連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為 ，收受賄賂，業經判處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權伍年確 定。
㈤.賴鈺惠、張進銘雖均於其等被告案件審理中否認於同年八月 間起至八十九年二月止按月交付六萬元款項予劉錦池云云。 惟查：
⒈被告賴鈺惠於九十一年八月七日調查局詢問時供稱：「邵三 囡於八十八年三月三日接獲臺北縣政府行政處分書科處文仁 超商三十萬元後，有找伊及張進銘協商處理此事。時間約在 八十八年六月間伊與張進銘即至「之欣畫廊」找劉錦池，拜 託劉錦池能設法擺平聯合查報小組，劉錦池允諾後，伊二人 便交付十五萬元予劉錦池，全權由劉錦池處理。除上述十五 萬元外，另張進銘向伊表示每月需六萬元（邵三囡付三萬元 、伊與張進銘各付一萬五仟元），交給聯合查報小組成員始 能擺平此事，伊與劉錦池、聯合查報小組成員不熟，因此伊 僅負責現金支出部分，至於張進銘如何將六萬元交給查報小 組成員，伊不清楚，時間約在八十八年八月至八十九年二月 」等語（第八○二號偵卷七四頁背面、七五頁）；於九十一 年十二月十三日偵查中供稱：「邵三囡從前開時間開始每個 月透過劉錦池轉交六萬元給稽查小組成員，伊跟邵三囡拆帳
時，這些錢都有扣掉，前開十五萬元也有扣掉」等語（第二 二九三七號偵卷一五一背面）。
⒉另據被告張進銘於九十一年八月七日調查局詢問時供稱：「 邵三囡收到工務局三十萬元罰鍰之公文後，便找賴鈺惠與伊 討論，為解決工務局罰款，遂經施姓友人（名不詳）介紹有 辦法打通縣政府官員之「之欣畫廊」負責人劉錦池，伊於八 十八年六月間，與賴鈺惠一起去找劉錦池，雙方言明以十五 萬元現金代價，由劉錦池負責打點臺北縣工務局，處理該筆 罰款，劉錦池當場收受並允諾處理。之後為解決聯合小組不 斷查緝，乃每月交付劉錦池六萬元現金，由劉錦池負責打點 聯合小組，避免再度遭到聯合小組查緝，期間約六至七個月 。前述款項（即十五萬元及每月六萬元）係由擺設電玩之收 入先扣除，由賴鈺惠交付給伊，伊再轉交給劉錦池。伊確實 有拿六萬元給劉錦池，至於劉錦池轉交給何人伊不知道。事 後邵三囡去縣政府查罰款處理情形，發現該筆罰款還存在， 乃向伊抱怨，伊為了證明確實有把錢交給劉錦池，還帶邵三 囡去找劉錦池理論，劉錦池表示真有處理，伊責備劉錦池做 人不可以這樣，拿了人家的錢，就應該幫忙處理，劉錦池當 時閃爍其詞，事後即避不見面」等語（第八○二號偵卷六七 頁正背面）；於九十一年八月十六日調查局詢問時供稱：「 文仁超商於八十八年三月三日被工務局處分業主邵三囡三十 萬元，同年六月間伊與合夥人賴鈺惠及邵三囡透過劉錦池以 十五萬元現金，轉交給劉錦池負責打點臺北縣政府相關業務 主管單位。之後劉錦池表示，為免再被查緝，每月應交給劉 錦池六萬元，按月打點縣府相關單位。（八十八年八月至八 十九年二月）每月月底左右，伊與賴鈺惠便會親自將六萬元 現金賄款，前往劉錦池所開之「之欣畫廊」交付給他，但劉 錦池後來又交給縣政府何人伊不清楚。十五萬元及六萬元均 是由邵三囡文仁超商擺設電玩獲利籌措而來，邵三囡湊足賄 款後交給賴鈺惠，賴鈺惠交給伊後再轉送給劉錦池，由劉錦 池負責打點臺北縣政府相關單位人員。前述賄款，是邵三囡 分擔一半，伊與賴鈺惠共同分擔一半，款項是在每月結算電 玩獲利後扣除」等語（第八○二號偵卷一四○頁背面、一四 一頁正背面）；於九十一年八月七日偵查中供稱：「邵三囡 從八十八年間開始透過伊跟賴鈺惠行賄臺北縣政府聯合稽查 小組，但金額只有五十、六十萬元，伊都交由劉錦池轉交」 等語（第八○二號偵卷九五頁背面）。
⒊稽之證人邵三囡於調查局詢問、檢察官偵訊中亦證述甚詳， 另證人即同案被告劉錦池先後於九十一年八月十六日、同年 月二十八日調查局詢問、九十一年八月七日及二十九日檢察
官偵訊時亦均供認「自八十八年八月間起至八十九年二月， 張進銘有每月拿給伊六萬元，伊再打電話聯絡甲○○，把錢 轉交給他」等情甚詳（第八○二號偵卷一四三頁背面、二五 三頁背面、九七頁背面、二六六頁背面）；於原審審理時亦 供述：「先給伊十五萬元，隔大概二、三個月，再按月轉交 。不曉得是六萬元還是三萬元，交幾個月忘記了，有超過三 個月，沒有超過七個月」等語（原審卷㈣一○一頁），均足 認賴鈺惠、張進銘於上開調查局詢問、檢察官偵查中之自白 核與事實相符，賴鈺惠、張進銘嗣後翻異否認按月交付之事 實，顯係事後避重就輕之詞，不足採信。賴鈺惠、張進銘應 有共同於八十八年六月間交付現金十五萬元予劉錦池及自同 年八月起至八十九年二月止，按月交付現金六萬元予劉錦池 之事實，堪以認定。
⒋從而，上訴人即被告甲○○自八十八年八月間至八十九年二 月間收受劉錦池交付之十萬元，爾後於之後十日內，連續在 臺北縣政府建設局商業管理課稽查辦公室外道路旁，將其中 賄款各七萬元分次交付予吳俊緯之事實，亦屬有據，堪予認 定。
㈥.按賴鈺惠等行為時之建築法（九十二年六月五日修正公 布前）第七十三條規定「建築物非經領得使用執照，不准接 水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照 ，不得變更其使用」、同法第九十條規定「違反第七十三條 後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺 幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補 辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者 得連續處罰。前項擅自變更使用之建築物，有第五十八條所 定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除」（ 建築法第九十條之規定，業於九十二年六月五日修正刪除， 改依第九十一條規定裁罰）。是建築物若擅自變更使用，建 築物所有權人或使用人裁處六萬元以上三十萬元以下罰鍰， 並勒令停止使用；若上開商店建築物確實有變更使用之情事 ，自應裁處建築物所有權人或使用人罰鍰，並勒令停止使用 。賴鈺惠、張進銘因在邵三囡所經營之文仁超商內投資擺設 電動機具，而文仁超商有如上開違規事實，自應依建築法上 開規定予以裁罰。賴鈺惠、張進銘、甲○○及吳俊緯對此亦 知之甚明，吳俊緯竟將上開建設局函文自行存放而未對文仁 超商建築物所有人予以裁罰，此係屬違背職務之行為無疑。二、綜上所述，上訴人即被告甲○○上開犯行，堪予認定。核其 所為：
㈠.其雖原係臺北縣政府建設局商業管理課聘僱人員，且與吳俊
緯二人均為臺北縣政府聯合查報小組成員，惟上訴人即被告 甲○○並非臺北縣政府工務局使用管理課之人員，對於建築 物擅自變更使用之違規，並無裁罰或勒令停止使用之權責； 況其為違規之「文仁超商」向承辦裁罰或勒令停止使用之公 務員吳俊緯說項、行賄，係處於行賄之一方，並無與吳俊緯 有受賄之犯意聯絡，自非與吳俊緯共同受賄，係構成修正前 貪污治罪條例第十一條第二項、第一項之非依據法令從事公 務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法 令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪。其 與劉錦池互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。雖上訴人 即被告甲○○縱有將劉錦池交付予伊之款項部分未轉交給吳 俊緯，惟被告既無權責，復無與吳俊緯共同受賄之犯意，應 僅係行賄而獲取部分之酬庸，難以受賄罪相繩，併此敘明。 ㈡.上訴人即被告甲○○行為後，貪污治罪條例第十一條於九十 二年二月六日經總統公布修正並於同年月八日施行，其等於 犯罪後法律已有變更，比較新舊法，除原條文第十一條第二 項之規定，更動為同條第三項規定及增列第二項、第五項之 規定外，原第十一條第一項規定之刑度並未變更，舊法並無 不利於上訴人即被告之情形，依刑法第二條第一項前段之規 定，應適用九十二年二月八日修正前（即行為時）貪污治罪 條例（下稱修正前貪污治罪條例）第十一條第一項規定論處 。至於公訴人起訴之事實係指上訴人即被告從劉錦池收受 金錢交付吳俊緯之基礎事實，僅上訴人即被告究竟處於行賄 方或受賄方之差異，其基礎事實並無差異，本院爰依法變更 起訴法條。附此敘明。
㈢.上訴人即被告甲○○行為後，刑法業於九十四年二月二日修 正公布，且依刑法施行法第十條之一規定，已於被告行為後 之九十五年七月一日生效施行，關於新舊法之比較適用，自 應依刑法第二條第一項「按行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較；且 比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年 度第八次刑庭會議決議參照）。本件新舊法比較情形如下： ⒈其行為後，有關刑法第二十八條雖由「二人以上共同實施犯 罪之行為者，皆為正犯」修正為「二人以上共同實行犯罪之 行為者，皆為正犯」；然上開之修正，係文字用語上之修正 ，並無有利與否比較之問題，於本罪之論罪及科刑之認定亦
無影響，爰依修正前之規定為論載。
2.其行為後，被告等行為後，刑法第五十六條關於連續犯之規 定，業已刪除，並於九十五年七月一日施行。此刪除雖非犯 罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法適 用結果，數行為依新法規定原則上應予併罰，惟依舊法連續 犯規定，得以一罪論或從一重處斷，是以仍應適用較有利於 被告等之行為時法律即舊法關於連續犯之規定。三、原審經審理結果，認上訴人即被告甲○○係犯修正前貪污治 罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂 罪，即有違誤。公訴人上訴意旨指賴鈺惠、張進銘於88年 8 月至89年2月按月交付劉錦池6萬元，供行賄之用，故上訴人 即被告甲○○所收受之款項應不止20萬元，指摘原判決認定 事實有誤云云，固不可取（理由詳如後述），惟上訴人即被 告指摘原判決不當云云，則有理由，本院自應將原判決上訴 人即被告甲○○部分撤銷改判。
四、按修正前貪污治罪條例第十一條第三項規定，犯前二項之罪 而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除 其刑。上訴人即被告甲○○自偵查伊始即自白行賄，符合此 項減刑條件。爰審酌被告之素行，智識程度，犯罪之動機、 目的、手段、危害之程度及犯罪後之態度等一切情狀，量處 有期徒刑一年，褫奪公權一年。又本件上訴人即被告甲○○ 犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國96年 罪犯減刑條例所定減刑條件，應減輕其刑二分之一，爰並減 刑如主文第二項所示。
五、公訴意旨另以：被告甲○○於八十四、八十五年間，獲悉在 臺北縣三重市○○路無照經營賭博電玩之「金門遊藝場」負 責人即被告蔡坤虎遭臺北縣政府聯合查報小組取締並由工務 局裁處三十萬元罰鍰，竟以代為註銷罰單為由向蔡坤虎索賄 十五萬元，並使其如數交付十五萬元，之後又以可事先通報 聯合查報小組查緝行動使「金門遊藝場」不再遭受查緝為由 ，每月向蔡坤虎要求三萬元至四萬元不等之賄賂，前後共計 三十餘萬元，嗣後蔡坤虎發現前揭罰單並未註銷，乃向甲○ ○索回該十五萬元，因認被告甲○○此部分尚涉犯刑法第一 百三十二條第一項之洩密罪嫌、貪污治罪條例第四條第一項 第五款之違背職務收受賄賂罪嫌。惟因不能證明被告甲○○ 此部分之犯罪（理由詳後貳所述）。
貳、上訴人即被告甲○○其他被訴收受賄賂罪嫌部分，即無罪部 分：
一、公訴意旨另以：
上訴人即被告甲○○另於八十四、八十五年間，獲悉在臺北 縣三重市○○路無照經營賭博電玩之「金門遊藝場」負責人 即被告蔡坤虎遭臺北縣政府聯合查報小組取締並由臺北縣政 府工務局裁處三十萬元罰鍰，竟以代為註銷罰單為由向蔡坤 虎索賄十五萬元，使蔡坤虎如數交付十五萬元，之後又以可 事先通報聯合查報小組查緝行動使「金門遊藝場」不再遭受 查緝為由，每月向蔡坤虎要求四萬元至三萬元不等之賄賂， 前後共計三十餘萬元，嗣後蔡坤虎發現前揭罰單並未註銷， 乃向甲○○索回該十五萬元，因認被告甲○○此部分尚涉犯 刑法第一百三十二條第一項之洩密罪嫌及貪污治罪條例第四 條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌；被告蔡坤虎涉犯 同條例第十一條第一項之行賄罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。按 被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範 被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加 以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用非共同 被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪 之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有 自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危 險。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之 ，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作 為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍 須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之 依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己 之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯 罪事實之認定，即與上開規定有違。又上開所謂共犯，包括 任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據 ，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明 自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補 強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之 相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院 九十二年度台上字第三二八二號判決參照）。
三、公訴人認上訴人即被告甲○○有上開罪嫌，無非以：業據被 告蔡坤虎於調查局坦承不諱，並有八十九年十二月二十九日 蔡坤虎寄給甲○○之信封內有錄音帶、錄音帶譯文、甲○○ 於九十年三月八日匯款十五萬元給蔡坤虎之匯款單，暨甲○
○對於「其未收到蔡坤虎致贈之月費」經法務部調查局測試 呈情緒波動反應之測謊報告書等為論據。
四、訊據上訴人即被告被告甲○○堅詞否認涉有上開犯行，辯稱 ：其沒有通風報信，蔡坤虎所寄信件、錄音帶、譯文等均不 實在，十五萬元匯款單是欠蔡坤虎的錢等語。
㈠ 究之被告蔡坤虎於九十一年八月二十日調查局詢問時雖供稱 ：「伊約八十四、八十五年間在三重市○○路○段經營金門 遊藝場，作賭博性電玩生意，因無照經營，被臺北縣聯合查 報小組開三十萬元罰單，經人介紹甲○○，甲○○表示可以 幫伊處理罰單，但要求伊給他十五萬元，後來約甲○○在板 橋市體育館見面，伊在車上交付十五萬元給他。事後伊請朋 友上網查詢發現罰單沒有註銷，於是向甲○○索討十五萬元 ，甲○○以匯款方式歸還」；「伊自聯合查報小組查緝金門 遊藝場後，為避免再遭查緝，甲○○向伊表示每月付他三萬 元，他可以於查報小組查緝前事先通報伊，伊也的確接到他 的通風報信，伊自八十五、八十六年間經營七嘉企業公司期 間，均每月固定交付三萬元給他，交款地點都在板橋市體育 場附近」；「錄音帶是在板橋市體育場交付甲○○三萬元時 錄的，因甲○○不願意退回十五萬元，伊才錄音」；「伊交 給甲○○之月費，最早是四萬元、後來降為三萬五千元、之 後以生意不好再降為三萬元」、「伊在經營金門遊藝場時， 並不認識甲○○，在結束金門遊戲場前往蘆洲市開設七嘉企 業公司後，聯合查報小組前往七嘉公司，當時甲○○在場， 我們才認識，他當時向伊表示可以通風報信，但必須月繳月 費，伊信以為真，才按月繳月費，後來接到金門遊藝場罰單 ，伊就請甲○○代為處理」云云（第八○二號偵卷一八四至 一八七頁）。
㈡ 惟揆諸刑事訴訴法第一百五十六條第二項規定被告或其他共 犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，及上開最高法院九 十二年度台上字第三二八二號判決要旨，被告蔡坤虎於調查 局所為之自白，尚不得作為其本身及被告甲○○有罪判決之 唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相 符，且為擔保其所為不利於對向共犯即被告甲○○之陳述之 真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。且 依被告蔡坤虎上開調查局供述，其對於交付十五萬元賄款及 甲○○通風報信之時間究竟係「被告蔡坤虎經營金門遊藝場 之八十四、八十五年間」或係「經營七嘉企業公司之八十五 、八十六年間」，其前後供述不一，且未徵明確，其於調查 局所為之供述已存有瑕疵，尚難遽採。
㈢ 另稽之上訴人被告甲○○與蔡坤虎之通話錄音帶譯文，雖有
如下列之通話內容：
「陳：就像你講的一樣，單子出去就已經入電腦，我不可能 幫你銷掉，我只能幫你扣單，這個單子我會幫你吃掉 。
蔡：喔。
陳：工務局每張都是三十，你跟他說二張就是六十，八三 的六二，五三的三三，總共是六三的八三的話，總共 是一四九，你跟他講，看他四五要不要不到三分之一 的價錢。
蔡：我星期五在跟你聯絡。
陳：你這個動作要快喔，沒有我沒有辦法跟別人講，確定 後我才能幫你擋。
陳：錢收到，我就幫你擋，錢拿不到，我跟別人講，到最 後要給別人錢，我要怎麼辦。
蔡：好好好.. 」等（第八○二號偵卷一七八至一七九頁） 。」
揆之上情，雖有疑似扣單（指罰單）之行賄、收賄等交談內 容，惟並無被告蔡坤虎於調查局供述上訴人即被告甲○○有 何以事先通報聯合查報小組查緝行動向蔡坤虎索賄或蔡坤虎 有向上訴人即被告甲○○要求索回十五萬元賄款之交談情事 ；再觀諸上開談話譯文，雙方所談扣單對象並非被告蔡坤虎 所經營之金門遊藝場或七嘉企業公司，而疑似係蔡坤虎之友 人遭開單，惟具體之時間、地點、違規商號、裁罰等資料均 不明確，復查無其他證據足資證明其等交談之具體事實，是 上開錄音帶談話內容尚難作為被告蔡坤虎上開調查局自白之 補強證據。
㈣ 再佐以公訴人並未提出金門遊藝場確實有遭聯合查報小組查 緝或裁罰之具體證據資料，經原審向臺北縣政府查詢「金門 遊藝場有無於八十四、八十五年間，因無照經營電子遊戲場 業經取締及裁罰資料」事項，據臺北縣政府函覆稱：「本府 （建設局）查詢視聽歌唱等八 種行業、電子遊戲場業及資訊 休閒業管理管制卡並未列管旨揭之地址及商號名稱等相關資 料」，有臺北縣政府九十三年一月十九日北府建商字第○九 三○○二九一九六號函覆附卷可稽（原審卷㈡一四一頁）。 再經本院函台北縣政府查詢，據台北縣政府經濟發展局函覆 稱，經查蔡坤虎於84、85年間有無經營金門遊藝場、七嘉企 業公司，本局無相關列管、裁罰資料，此有該局北經發字第 0970525513號函在卷足參。是公訴人指稱「上開位於臺北縣 三重市○○路○段一九八號被告蔡坤虎經營金門遊藝場於八 十四、八十五年間，遭臺北縣政府聯合查報小組取締並由工
務局裁處三十萬元罰鍰」云云，尚屬無據。是以上開金門遊 藝場於八十四、八十五年間既查無遭查緝及裁罰之資料，則 上訴人即被告甲○○如何以代為註銷罰單及通風報信等為由 向被告蔡坤虎索賄十五萬元及按月收取三、四萬元之月費， 被告蔡坤虎上開調查局之自白是否與事實相符，即有疑義。 ㈤ 又上訴人即被告甲○○於九十年三月八日匯款十五萬元予被 告蔡坤虎一節，雖有該匯款單一紙可參（第八○二號偵卷一 九六頁證物袋內），且為上訴人即被告甲○○、蔡坤虎所不 否認。惟一般人間金錢往來之原因甚多，尚難遽憑該十五萬 元匯款單據即推論係上訴人即被告甲○○退回被告蔡坤虎先 前所交付之賄款，進而憑認其等間存有公訴人所指賄賂之情 事。
㈥ 綜上所述，審究公訴人提出之所有論證，除被告蔡坤虎之上 開於調查局所為之瑕疵供述外，並無其他直接、積極證據足 資證明上訴人即被告甲○○有公訴人所指收受被告蔡坤虎交 付之賄款及有將聯合查報小組查緝之行動通風報信予被告蔡 坤虎之犯行，公訴人所舉之證據，均不足以證明上訴人即被 告甲○○、蔡坤虎有公訴人所起訴之犯行。
㈦ 末查，測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應 ，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據（ 最高法院八十七年台上字第三三九號判決參照）。上訴人即 被告甲○○對「其未收到蔡坤虎致贈之月費」，經測試呈情 緒波動反應，研判有說謊等情，固有法務部調查局九十一年 九月二日調科參字第○九一二三○五四九八○號鑑定通知書 一紙附卷可憑（第二二九三七號偵卷二四頁）。惟按刑事訴 訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自 由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經 驗法則及論理法則。而所謂測謊者，係透過儀器，以檢試受 測者心理反應，並加以判讀受測者是否在說謊，惟影響測謊 之因素頗多，諸如受測者可能因人格特性或對於測謊質問之 問題無法真正瞭解或臨時狀況（例如過度緊張）等，致出現 不應有之情緒波動反應。況依文獻資料，實施測謊鑑定結果 ，其準確率約在百分之八十五至九十五（法務部調查局九十 四年十二月一日調科參字第０九四００五三一一五０號函可 資參酌）。是測謊鑑定之結果，既有百分之五至百分之十五 之錯誤可能，若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實 認定。是以測謊在司法實務上，其地位與被告（或共同被告 ）之自白相同，須有補強證據證明其與事實相符，否則不得 僅以測謊結果不利被告，作為判決被告有罪之唯一依據。 ㈧ 依上所陳，被告蔡坤虎上揭不利上訴人即被告甲○○之指訴
，既經認有瑕疵而不足採認，復無其他積極證據足資證明上 訴人即被告甲○○有何公訴人所指之前開犯行，本案尚不能 單憑被告甲○○未通過測謊為唯一論據，資為上訴人即被告 甲○○有罪之證據。是公訴人認定上訴人即被告甲○○涉犯 上開罪行，所依據之事證，尚未達於通常一般之人均不致有 所懷疑之程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之 確信，不能證明其等此部分之犯罪。依上開說明，自應依法 諭知上訴人即被告甲○○無罪。
㈨ 檢察官係認此部分與前開上訴人即被告甲○○論罪部分具修 正前刑法連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，惟查前開上訴 人即被告甲○○既已依行賄罪論罪，與此部份起訴之受賄罪 無從成立連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，故應另為無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（修正前）貪污治罪條例11條第1項、第3項後段、第17條、第19條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、（修正前）第28條、第37條第2項、（修正前）第56條、第66條但書，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日