臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第335號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 吳啟孝律師
范 惇律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院93年度
訴字第1314號，中華民國94年1月31日第一審判決（聲請簡易判
決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第1955號、第
5889號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元叁佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金以銀元叁佰元折算壹日。緩刑叁年。
如附表所示偽造之印章及印文均沒收。
事 實
一、甲○○自民國91年9月間起，靠行於「開聯國際有限公司」 （下簡稱開聯公司）從事外籍勞工、監護工之仲介業務，並 以開聯公司名義對外散發代辦聘僱外勞之廣告，適蘇燕君（ 業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）於 同年10月間，因其公公林前因病需人照護，乃循廣告單致電 甲○○洽詢委辦外籍監護工之事宜，甲○○明知蘇燕君所欲 申請受監護照顧之人林前不符合行政院勞工委員會所公告之 特定身心障礙項目，亦未罹患「特定病症」項目之一，不具 備申請外籍監護工資格，竟與不詳姓名年籍之成年人共同基 於行使偽造公文書之犯意聯絡，將蘇燕君交付之林前身分證 影本等資料，交由該不詳姓名之成年人先於91年10月29日至 行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高 雄榮民總醫院）填製林前之初診掛號單，取得病歷號碼0000 000-0號而未看診，再由該不詳姓名之成年人持其於不詳時 地，利用不知情之成年刻印業者所偽造之「行政院國軍退除 役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院診斷證明書專用之印」之 印信、院長「楊建芳」簽字章及醫師「何治軍2574D」處方 簽名章各一枚，蓋用為印文在空白之「雇主申請聘僱家庭外 籍監護工專用診斷證明書」及所附「巴氏量表」上之開立院 所、院長、診治醫師等蓋章欄上，而填製林前（病歷號碼00 0000-0）於91年10月30日應診神經外科，罹患「腦中風、高 血壓」等病名，及「目前病人四肢無力、無法行動」等醫師 囑言，而偽造林前之上開高雄榮民總醫院診斷證明書暨所附
之「巴氏量表」私文書，再由甲○○於91年12月27日持此偽 造之私文書連同雇主聘僱外籍勞工申請表一併向行政院勞工 委員會職業訓練局（下簡稱為勞委會職訓局）提出申請以行 使，足以生損害於高雄榮民總醫院對診斷證明書之核發，及 勞委會職訓局對外籍監護工聘僱管理之正確性。二、案經法務部調查局台北市調查處報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日 前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判 長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、 辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」刑事 訴訟法第273條之1第1項定有明文。查本件被告甲○○所犯 係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪 ，亦非高等法院管轄第一審案件，且被告於本院審理時，已 就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序 之旨後，被告、辯護人及公訴人對於本件改依簡式審判程序 審理亦均表示無意見，本院依上開刑事訴訟法規定，當庭裁 定本件進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟 法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、 第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制， 合先敘明。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人 林前於本院前審審理時之證詞（見本院上訴卷第64頁）、證 人蘇燕君於原審、本院前審審理時之證詞（見原審卷第31頁 至第35頁、第78頁，本院上訴卷第61頁、第62頁）相符，又 被告甲○○供認其靠行於開聯公司從事外籍勞工、監護工之 仲介業務，受蘇燕君之委託代辦其公公林前申請外籍監護工 之事宜，及於91年12月27日，持上開高雄榮民總醫院91年10 月30日之林前診斷證明書暨所附之「巴氏量表」等文書，向 勞委會職訓局申請聘僱外籍監護工等情不諱，有行政院勞工 委會職業訓練局92年6月20日職外字第0920064588號函檢送 之雇主聘僱外籍勞工申請表（91年12月27日收文）、高雄榮 民總醫院91年10月30日「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用 診斷證明書」及所附「巴氏量表」（見調查局卷第24頁至第 28 頁）附卷足憑；又被告向勞委會職訓局所提高雄榮民總 醫院出具之「雇主申請聘僱外籍監護工專用診斷證明書」及
「巴氏量表」，其上所蓋用之高雄榮民總醫院院戳（非關防 ）、院長簽字章及醫師處方簽名章均係偽造，而林前雖於91 年10月29日在高雄榮民總醫院製作留存初診掛號病歷，但並 未看診，其後亦無就診紀錄，且初診病歷上所留之電話號碼 係空號等情，有高雄榮民總醫院政風室92年2月10日高總政 室字第0920013號書函及所檢送之林前「病歷號碼000000-0 」號病歷影本，暨該院93年12月21日高總管字第0930014537 號函附卷可稽（見調查局卷第20頁至第22頁，原審卷第65頁 ）；又高雄榮民總醫院病歷室電腦螢幕無法顯示被告所稱其 查詢之病歷及診斷證明書等資料，且病人影印病歷資料需先 經醫師同意（病歷室不提供病歷影印服務），故無被告所稱 之「伊於91年12月中旬曾至高雄榮民總醫院地下一樓病歷室 資料庫查詢林前就診內容是否屬實，病歷室小姐將螢幕轉過 來給伊看，伊看到螢幕上所顯示之內容與蘇燕君交予伊之診 斷證明書記載之內容相符」此事，有高雄榮民總醫院93年12 月21日高總管字第0930014537號函（見原審卷第65頁）在卷 可稽；復有法務部調查局94年5月30日調科參字第094002518 80號測謊報告書及所附「測謊鑑定過程參考資料」（見本院 上訴卷第102頁至第119頁）可資佐證，足認被告自白核與事 實相符，堪予憑信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應 予依法論科。
二、被告行為後，刑法已於94年1月7日修正通過，同年2月2日公 布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定 乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既 往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準 據法，是刑法第2條本身雖經修正，但此既屬適用法律之準 據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現 行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修 正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜 其全部罪刑之結果而為比較，而從刑附屬於主刑，除法律有 特別規定者外，依主刑所適用之法律，有最高法院95年5月2 3日95年度第8次刑庭會議決議參照。經查： ㈠共犯之比較適用：
刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行 為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬 行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適
用問題。新法對被告並無較有利，應適用修正前舊法關於共 同正犯之規定（最高法院96年度台上字第1323號判決、本院 暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨）。 ㈡公務員及公文書之比較適用：
修正前刑法第10條第2項關於公務員之定義部分原規定：「 稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正後同條 項則規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務 於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及 其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關 權限有關之公共事務者。」刑法第10條第3項關於公文書之 定義係：「公務員職務上制作之文書」，是公務員定義之變 更涉及同條第3項公文書定義內涵之變動即犯罪行為可罰性 要件之變更，自有新舊比較問題。查高雄榮民總醫院係屬國 家所屬機關，該院之醫師，具修正前刑法第10條第2項定義 之「公務員」身分，是該院醫師職務上制作之文書即屬刑法 第10條第3項所指之公文書，則該院醫師出具之診斷證明書 、及其後附之巴氏量表即具公文書之性質，偽造該院之診斷 證明書及其後附之巴氏量表，構成刑法第211條之偽造公文 書罪，惟依修正後刑法「公務員」之定義，公立醫院（高雄 榮民總醫院）固屬國家、地方自治團體所屬機關，惟服務於 該醫院之醫師，原非依據何種公法法令，其看診及開具診斷 證明書等職務亦與一般私立醫院醫師無異，而僅單純從事於 醫療行為，並無法定職務權限，不具修正後刑法第2條第1項 前段之身分「公務員」類型，復無其他授權或委託之情事， 自非屬修正後刑法上之公務員，其依職權所制作之文書當然 已非刑法第10條第3項所定義之公文書，是被告前揭行為， 自不得再以犯罪行為客體具公文書性質為成立要件之刑法第 216條、第211條之規定相繩，而應適用法定刑度較低之刑法 第216條、第210條行使偽造私文書罪之規定，是經比較結果 ，自以修正後之刑法第10條第2項、第3項規定有利於被告。 ㈢易科罰金：
修正前刑法第41條第1項前段規定：犯最重本刑為5年以下有 期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣 告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執 行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金； 又依當時有效之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（ 現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算一日，亦 即，以銀元100元、200元或300元折算1日，經折算為新臺幣 後，以新臺幣300元、600元或900元折算1日。惟修正後之法
律則規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000 元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。比較修正前後之 易科罰金折算標準，以施行前之規定，較有利於被告。應依 修正前刑法第41條第1項規定，作為易科罰金之折算標準。 ㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規 定，除公務員之定義依刑法第2條第1項但書適用裁判時之法 律外，餘依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修 正前之規定。
三、所謂公文書係指公務員基於身分關係於其職務上所制作之文 書而言，公立醫院之醫師，修正後刑法第10條第2項之定義 ，非屬刑法上之公務員，就其職務上所制作之診斷證明書， 應非屬刑法第211條之公文書，而為刑法第210條之私文書。 又按刑法上所稱之公印，係指表示公署或公務員資格之印信 而言，如不足以表示公署或公務員之資格者，不得謂之公印 ，即為普通印章。又刑法第218條第1項所稱之公印，指表示 公務機關或機關長官資格及其職務之印信而言，即俗稱大印 與小官章，若僅為證明稅款已經繳納之稅戳，其效用顯然不 同，自難以公印論。至於機關長官之簽名章，僅屬代替簽名 用之普通印章，要非印信條例規定之「職章」，其所表現之 印文亦非公印文（最高法院69年台上字第1676號、71年台上 字第1831號判例意旨、82年度台上字第3771號判決意旨參照 ）。是高雄榮民總醫院醫師對於病患診斷結果，表示其判斷 意見，而作成之專用診斷證明書，應屬私文書。至該診斷證 明書上固有機關、院長名銜戳章、醫師簽名章，但審視該戳 章之內容為「行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總 醫院診斷證明書專用之印」（正方形）、「院長楊建芳」（ 橫式）、「何治軍2574D」（橫式），顯非表示公務機關或 機關長官資格及其職務之印信而言，即俗稱大印與小官章， 且「行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院診斷 證明書專用之印」其機關全銜下既有「診斷證明書專用之印 」字樣，顯非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信， 以表示該機關之資格者甚明，自非公印，是該診斷證明書上 之印文，亦屬通常戳章，非屬公印文，自不另構成刑法第21 8條第1項之偽造公印、公印文罪。
四、查被告甲○○將蘇燕君提供之申請人、受監護照顧人之身分 證影本、戶口名簿影本、健保卡等資料交由不詳姓名之人偽 造前開診斷證明書暨所附之巴式量表，進而持向勞委會職訓 局申請外籍監護工，足生損害於高雄榮民總醫院對診斷證明 書之核發，暨該院院長、診治醫師及勞委會職訓局對外勞聘
僱管理之正確性。核其所為，係犯刑法第216條、第210條之 行使偽造私文書罪。公訴人於93年10月26日原審行準備程序 期日變更原聲請簡易處刑書所載起訴法條為刑法第211條及 第216條行使公文書罪，其起訴法條尚有未合，應予變更（ 見原審卷第16頁）。被告提供資料予不詳姓名之成年人偽造 高雄榮民總醫院診斷證明書專用之印章及該院院長、診治醫 師之印章及印文之行為，為上開偽造私文書之部分行為；又 偽造私文書之低度行為，為其後行使偽造私文書之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告與不詳姓名之成年人間，互有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查㈠被告犯罪 行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行， 有部分條文修正，原審未及新舊法比較適用，尚有未洽。㈡ 中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日制定公布，並自 96年7月16日施行，被告所犯行使偽造私文書罪，合於減刑 條件，原審於判決時未及減刑，有未合。檢察官上訴意旨仍 認本件高雄榮總係公立醫院，被告所出具之雇主聲請聘僱家 庭外籍監護工專用診斷證明書，亦係高雄榮總負責核發診斷 證明書之公務員，本其公務執掌所為之公務記錄文書，紀錄 病患於公立醫院就診後之診斷結果，與病歷係醫師從事非高 權行為之醫療行為所為之醫療紀錄，性質上並不相同，是高 雄榮總出具之雇主聲請聘僱外籍監護工專用診斷證明書，應 係公文書，而非私文書。況高雄榮總診斷證明書專用之章， 係高雄榮總為國家公務機關之關防，核其屬性應為公印文， 不因印章上另有專用之章四字而變更其屬性。本件被告所犯 應係行使偽造公文書罪，而原審竟認定被告所犯係行使偽造 私文書罪，變更原檢察官起訴法條，論處被告罪刑，其判決 違背法令云云，固非有據。惟原判決既另有可議，自應由本 院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行尚屬良好，又其智 識程度及其犯罪之動機、目的、手段、所生損害、尚未得利 及在本院審理時坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告犯 罪時間，在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑 條例所規定之減刑條件，依法減為有期徒刑2月，並諭知易 科罰金之折算標準。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之 宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，本院考其素行良好 ，僅圖一時之利，致罹刑章，經此教訓後，當知警惕，信無 再犯之虞，故綜核各情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行 為適當，爰併予宣告緩刑三年，以啟自新。如附表所示偽造 之印章及印文雖未扣案，但無證據證明業已滅失，仍應依刑
法第219條規定，予以宣告沒收；至偽造之診斷證明書暨所 附之巴式量表，雖係供被告犯罪所用之物，然業經被告行使 ，持向勞委會職訓局申請外籍監護工，而非被告所有，爰不 為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，第300條、刑法第2條第1項、第216條、第210條、第219條、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，修正前行為時罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳 昭 瑩
法 官 蘇 隆 惠
法 官 李 正 紀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 游 桂 葱
中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
附表：
1、「行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院診斷證 明書專用之印」印章壹顆
2、「楊建芳」（院長）印章壹顆
3、「何治軍2574D」（醫師）印章壹顆
4、診斷證明書上「行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民 總醫院診斷證明書專用之印」印章壹枚
5、診斷證明書上「楊建芳」（院長）印文壹枚6、診斷證明書上「何治軍2574D」（醫師）印文柒枚7、巴式量表上「行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總 醫院診斷證明書專用之印」（騎縫用）印文壹枚8、巴式量表上「何治軍2574D」（醫師）印文拾伍枚