臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第944號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
甲○○
選任辯護人 關維忠律師
被 告 丁○○
乙○○
上列上訴人等因被告等恐嚇等案件，不服臺灣板橋地方法院96年
度易字第1817號，中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第8596號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○恐嚇部分、甲○○部分均撤銷。丙○○被訴恐嚇部分、甲○○均無罪。
其餘上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：蕭綉戀與真實姓名年籍不詳擔任組頭之成年 男子，共同基於在公眾得出入之場所賭博及意圖營利供給賭 博場所暨聚眾賭博之犯意聯絡，自96年2月中旬某日起，提 供其在臺北縣樹林市○○街○段179之11號1樓樂透彩券行任 職處所，作為可供不特定多數人進出之處所為賭博場所，設 置簽單作為賭具，經營俗稱六合彩賭博，聚集不特定大眾在 該處簽賭下注，用以賭博財物(所犯營利賭博罪，經原審判 處有期徒刑三月，減為一月又十五日確定)。嗣於96年4月10 日某時許，丙○○即前往上址交付一紙號碼NO003579送貨單 之簽賭單，其上載以「06ㄨ09ㄨ22ㄨ31ㄨ45」五號連碰，並 押注三星、四星均半支之方式公然賭博，丙○○並交付賭金 新台幣 (下同)六百元予蕭綉戀 (丙○○所涉普通賭博罪， 經原審判處罰金八千元，減為四千元確定)。當日丙○○所 簽選之上揭簽賭單，經核對當期六合彩開獎號碼後乃簽中「 四星」，應可得賭博彩金46萬元，丙○○即於翌日即4月11 日、12日數次持上揭簽賭單向蕭綉戀索取賭金，然蕭綉戀均 以丙○○已經改牌，上揭簽賭單係漏未收回，故並未中獎為 由，拒絕支付賭博金額，兩人因而發生爭執。丙○○為取得 上揭賭博金額，經由姓名年籍不詳綽號「阿勇」之友人介紹 甲○○協助其催討賭金，丙○○遂於96年4月13日上午11時 26分許，在其臺北縣淡水鎮住家附近，撥打電話予甲○○， 商討以強暴或脅迫方式索討賭金，甲○○再於同日上午11時 42分至59分間，撥打行動電話通知不知情丁○○一同前往，
丁○○再於同日中午12時04分許，撥打至不知情之乙○○住 家電話邀約乙○○一同前往。其四人於同日下午2時40分許 ，共同前往蕭綉戀上揭賭博場所，四人乃共同基於恐嚇之犯 意聯絡，由丙○○持上揭簽賭單再向蕭綉戀催討賭金未果後 ，甲○○即以「若不將錢拿出來，要給你死得很難看，沒有 辦法在樹林走動」等以加害生命、身體、自由之事，共同恐 嚇蕭綉戀，使蕭綉戀心生畏懼，致生危害於蕭綉戀之安全， 因認被告四人均犯有刑法第346條第3項、第1項之之恐嚇取 財未遂罪名。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5 規定甚明。
二、查本件除被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○等人對於共 同被告涉犯本罪部分，經原審以證人身分行交互詰問程序外 ，其餘被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固 均屬傳聞證據，惟被告及其等辯護人就該等審判外陳述之證 據能力，於原審準備程序均表示不予爭執，且迄至言詞辯論 終結前，就該等證據資料之證據能力亦未再聲明異議。本院 審酌該等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前 開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認 該等證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
甲、被告丙○○、甲○○部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上 所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪資料 (最高法院69年台上字第4913號判例參照) ；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據 (最 高法院53年台上字第656號判例參照)；又告訴人之告訴，係 以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍
應調查其他證據以資審認 (最高法院52年台上字第1300號判 例參照)。
二、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○一致否認有共同恐嚇之犯 行，辯稱：於96年4月13日中午之前確實不認識被告甲○○ 、丁○○、乙○○等人，是友人「阿勇」認為蕭綉戀不付錢 不合理，故介紹甲○○，伊於當日才撥電話找甲○○一同前 往，當天蕭綉戀仍不願意付錢，伊因此很生氣，甲○○聽了 也很生氣，所以講話比較大聲，但都沒有對蕭綉戀為任何恐 嚇的言語，之後警察隨就來了等語；被告甲○○辯稱：是阿 勇叫我陪丙○○去，所以我才會找丁○○一起去，簡明宏又 找乙○○，我去沒有恐嚇對方，只是說話比較大聲而已等語 。經查：
㈠、關於被告丙○○是否為不法所有之意圖：
本件被告丙○○於簽選系爭簽賭單後，經核對當期六合彩開 獎號碼後乃簽中「四星」，可得賭博彩金46萬元，其即多次 持上揭簽賭單向蕭綉戀索取賭金，蕭綉戀卻以丙○○已經改 牌，上揭簽賭單並未中獎為由，拒絕支付賭博金額，兩人因 而發生爭執乙節，已於前述，並有嗣後雙方所簽立之和解書 一份在卷可稽（原審卷第40頁）。又蕭綉戀、丙○○兩人對 於是否有改牌之事爭執不下，惟經綜觀2人所述之內容： ⑴蕭綉戀固稱被告丙○○所簽選之系爭簽賭單已經改牌，然關 於改牌之事，其在警詢先稱：簽注單是丙○○與一名男子在 96年4月10日到台北縣樹林市○○街○段179之11號1樓內簽賭 ，是丙○○跟一名男子簽賭下注，由我開立一式二聯，各持 一張；因為丙○○跟一名男子96年4月10日下注說要改牌， 但並沒有將回執聯簽注單還給我，事後該張簽單中彩金46 萬元，因為有改牌所以沒有中，我沒有給錢等語（偵查卷第 12、13頁）；在偵查中則表示：我們接受簽賭是當場由我手 寫一張收據，上面載明簽注號碼及金額，交付賭客，但是我 們自己這裡是沒有紀錄。丙○○就拿那張單子和我兌獎，因 為之前丙○○的朋友有來更改過號碼，我忘了把這張單子收 回。所以這張單子應該不算，而這張單是中四星的，上面記 載的乘以0.5是指半數的意思，所以如果簽中，我應該要給 他35萬元，而上面所記載的600元，是簽注的金額等語（詳 偵查卷第48頁）；然於原審審理時係陳稱：她有跟一個男生 一起去，這當中他們還有改牌，我因此沒有防範。他們來時 ，就在現場進進出出改數字，總共簽了幾張單子，前後他們 拿了四、五張單子，這些單子他們都沒有取消，最後他們就 拿了一張有簽中的單子說要拿錢；丙○○與那名男子有時候 一起簽，有時候分開簽，最後他們來改牌的，我也不知道是
不是那名男子；4月10日那次本來是一起簽，但第二次變成 丙○○一個人，後來又變成男子單獨，之後就兩個人再一起 進來，這些都相隔一、兩分鐘，在同一天；當天丙○○簽了 幾了數張，每張有不同的金額（見原審卷58-59、64頁）。 是經勾稽蕭綉戀前後所述，其對於被告謝秀藝究竟選注幾張 簽賭單、係個人簽選抑或與他人共同簽選、事後何人改牌、 如何改牌等情，核已有前後不符之情事。
⑵再者，蕭綉戀對於系爭簽賭單在改牌後之處理，先稱：「（ 問：丙○○改牌時，你為何沒有把舊的簽注單取回？）因為 我沒有留意，我有告訴他，要他們自己取消掉。」、「（問 ：你開給被告蔡最初的簽注單及事後改單的簽注單是否都有 留存？）不知為何剛好有一張不見了。就是他中獎的那張的 存根聯，就剛好不見了。」後又表示「（問：你有無拿你自 己留存的單子與被告蔡對獎？）沒有。因為被告蔡改的單子 我就撕掉了。」「（問：被告簽中號碼的那一張，你撕掉幾 聯？）全部都撕掉。」等語，亦前後不同。蕭綉戀雖再提出 被告丙○○事後改牌之簽賭單（原審卷第39頁），經觀之3 紙簽賭單，與系爭已中獎之簽注單，筆跡核屬相同，要與被 告丙○○、蕭綉戀前揭所述：均由蕭綉戀書寫號碼後，再將 其中一聯交予賭客之情相符。是蕭綉戀嗣後所提出之3紙簽 賭單是否為丙○○為取消原所簽署之系爭中獎簽賭單而另行 簽注之單據，或其另外再加注之賭單，抑或由他人所簽選者 ，均有疑問。
⑶況依常情判斷，本件既由蕭綉戀為賭客在簽賭單上填寫所圈 選之號碼，則如在書寫當時發生賭客欲改牌之情況，其只需 在原簽賭上更改即足，無需繳付已經改牌之簽賭單予賭客， 然如在簽寫號碼並將其中一聯交付賭客後，賭客始要求改牌 者，衡情該賭客應需將原執有之簽賭單交付予蕭綉戀以要求 改牌，再由蕭綉戀重新填寫一張簽賭單而為改牌，其自當會 將原簽賭單收回；質言之，本件被告丙○○既確實執有所載 號碼經與當期六合彩開獎號碼核對後簽中「四星」之簽賭單 其中一聯原本1紙，其主張可向蕭綉戀請求賭金，應屬有據 。
⑷蕭綉戀雖再主張其上游組頭並無交付中獎賭金予伊云云，然 本件簽賭單因無記載賭客姓名，賭客自憑單據原本即可主張 中獎，至蕭綉戀是否已經賭客簽選之簽賭單交給上源組頭， 則純為其與上源組頭間之聯繫問題，賭客通常無從知悉，然 賭客既可提出簽中之簽賭單原本，自可請求支付彩金。是蕭 綉戀未提出任何事證，遽以已經同行男子改牌、未交付回執 予組頭，或組頭未給伊中獎彩金等理由拒絕支付賭金，自難
令人信服。則被告丙○○據此向蕭綉戀請求給付支付彩金， 即難謂係基於不法所有之意圖。
㈡、關於恐嚇部分：
⒈證人蕭綉戀於警詢證稱：丙○○夥同甲○○、丁○○、乙○ ○四人到我樂透店裡，甲○○向我恐嚇說要我這間樂透店關 門，要我死的很難看，然後她們就對我說很多三字經等髒話 等語 (偵卷第14頁)；嗣於96年5月8日偵訊時指稱：誰說不 記得，但是他們三人其中一人說等語 (同卷第87頁)；嗣於 原審證稱：他們說如果錢不拿出來，就要給你死的很難看， 而且沒有辦法在樹林走，讓我很害怕，主要是甲○○講，其 他人沒有講什麼話，被告蔡就一直在現場要錢，要我一定要 跟她解決等語 (原審卷第62頁、63頁)。其指述先後不一， 而有瑕疵。且告訴人蕭綉戀雖於原審以證人身分作證，本質 上仍係告訴人，其指證自須其他證據以資佐證。而被告丙○ ○、甲○○二人均否認犯行，此外，並查無錄音或其他人證 足資佐證，自不能僅憑告訴人蕭綉戀上開有瑕疵之指證，遽 認二人有恐嚇犯行。
⒉被告丙○○於原審審理表示因其向朋友抱怨蕭綉戀不願支付 賭金之事，始透過該朋友介紹而認識原本不認識之被告甲○ ○，而此亦為被告甲○○所不否認，復於審理中自承迄今仍 不知丙○○之本名為何等語（原審卷第74頁）。則衡情，倘 被告丙○○僅需有人陪同至彩券行壯膽，自可找尋其所熟識 之友人陪同，無須透過他人介紹完全不熟識之被告甲○○， 從而其為取得賭金，委請不熟識亦從未見過面之被告甲○○ 一起前往彩券行，其為催討賭債，透過他人介紹全然不認識 之被告甲○○一同前往彩券行，固有藉人多勢眾，以達到取 得賭金之目的。另被告丙○○於原審固坦承：當天我跟蕭說 我要跟你對獎，她說叫我去警察局領，我因此就很生氣，甲 ○○聽到也很不高興，所以講話也比較大聲，但是並沒有對 蕭為任何恐嚇的言語，之後警察就來了但是我不知道是何人 報警的等語（原審卷第33頁），可見被告丙○○、甲○○因 蕭綉戀仍拒絕支付賭金之態度，雙方口氣已不佳，約10 餘 分鐘後，警察即至現場並當場逮捕被告等人，惟報警原因不 一，到店裡喧鬧，妨害作生意，均為可能理由，尚不能僅因 有人報警，即推論被告有恐嚇之行為。且告訴人並未指認被 告丙○○有出言恐嚇，又如何證明其有授意其他被告進行恐 嚇？
⒊另被告甲○○、丙○○2人於警詢及偵查中，否認互相認識 ，被告甲○○並陳稱其當日係碰巧至該彩券行欲簽賭，見蕭 綉戀拒絕支付賭金，才會為被告丙○○說話云云。惟嗣經檢
察官調閱通聯記錄證明兩人之前即已曾聯絡，而非其等所稱 互不認識是恰巧遇見時，兩人始坦承原已有聯絡之情，固足 認其2人有互相遮掩之情事。惟聚眾鬧場，原本不當，本能 上會加以遮掩，但亦不能據此推測被告二人即有告訴人所指 之恐嚇犯行。
⒋綜上，公訴人所提證據，尚不足以證明被告甲○○、丙○○ 2人有何恐嚇取財之犯行，不能證明其2人犯罪，自應為無罪 之諭知。
三、原審疏未詳酌上情，遽為被告甲○○、丙○○2人有罪之諭 知，認事用法尚有違誤，被告甲○○、丙○○2人提起上訴 ，否認犯罪，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判 決關於被告丙○○恐嚇罪及甲○○部分撤銷，改諭知無罪之 判決。
乙、被告丁○○、乙○○方面：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所 謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍 積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用 以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷 疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從 為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院29年上字第 3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上 字第4986號判例意旨及82年度臺上字第163號判決意旨可資 參照。
二、本件公訴意旨認被告丁○○、乙○○涉有恐嚇取財未遂罪嫌 ，無非係以告訴人蕭綉戀之指述及其等2人確與被告丙○○ 、甲○○一同前往蕭綉戀所任職之彩券行索取賭債等情為主 要論據；然訊據被告丁○○、乙○○堅詞否認涉有本件恐嚇 或恐嚇取財之犯行，並均以：當日雖有到現場，但都沒有說 恐嚇的話，該天是甲○○先打電話給丁○○，丁○○再約乙 ○○，只說要處理一下事情，故到現場之前，伊二人都不知 道到現場要作何事，且到現場後二人都沒有說什麼話等語置 辯。經查：
㈠被告丁○○、乙○○與被告丙○○並不認識，依通聯記錄所 示，在本件事件前，雙方亦無任何通話記錄（參偵查卷第54 頁起）；另被告甲○○當日接獲丙○○電話後，固於同日上 午11時42分至59分間，撥打行動電話通知丁○○，丁○○再 於同日中午12時04分許，撥打至乙○○住家電話通知乙○○ ，此固有前揭通聯紀錄可考，然此僅得證明被告甲○○確有 邀丁○○、乙○○一同前往彩券行之事實。且被告丁○○、 乙○○2人抗辯在到達彩券行之前，渠僅知道係為處理六合 彩糾紛，但不知道此行有欲為恐嚇之不法目的，且於到達彩 券行後，2人均站在門外抽煙、聊天，並未對蕭綉戀說任何 話等情，係屬相同，亦與證人甲○○所為之證述，互核相符 ，三人所述亦無不合常理之處（詳見原審卷第75-86頁）， 應可採信。
㈡且查，被害人蕭綉戀上開於警詢、偵訊及原審之證詞，均未 明指被告丁○○、乙○○有恐嚇之言語。證人蕭綉戀於原審 結證表示：主要是甲○○在說「如果錢不拿出來，就要給你 死的很難看，而且沒有辦法在樹林走」這些話，其他人沒有 講什麼話；當甲○○講話時，被告丁○○、乙○○都沒有在 現場講話，被告丙○○就一直在現場要錢，要我一定要跟她 解決，被告丁○○、乙○○有起鬨，但因為現場很亂，所以 也有講一些，但不是很嚴重，主要都是被告甲○○在說等語 （原審卷第61-63頁），而所謂「起鬨」，係指附合他人之 話語，本件不能證明被告甲○○、丙○○2人有恐嚇犯行， 已如上述，且被告丙○○係在現場一直向告訴人要錢，則被 告丁○○、乙○○應係附合被告丙○○向告訴人要錢，告訴 人才會覺得其2人講的話不是很嚴重，上訴意旨認被告丁○ ○、乙○○2人搭腔起鬨，係以共同犯罪之意，以遂行恐嚇 告訴人之目的，尚乏依據。
㈢綜上所述，本件既不能排除被告丁○○、乙○○僅係基於與 被告甲○○間之好友情誼，而單純一同前往彩券行之可能性 ，亦無足夠之積極證據證明其2 人在主觀上、客觀上具有共 同恐嚇或恐嚇取財之犯意聯絡及行為之分擔，自不能僅因被 告2 人一同前往彩券行之行為，即推測被告丁○○、乙○○ 涉犯恐嚇之罪。
三、原審詳查後，認告訴人之指述，具有如上瑕疵，而有合理之 懷疑，尚未達有罪之確信，復又查無其他積極確切之證據足 以證明其2人確有如公訴意旨所指之共同恐嚇或恐嚇取財等 犯行，不能證明其2人犯罪，乃諭知無罪之判決。核原審此 部分認事用法，並無違誤。檢察官上訴，指摘原判決不當， 請求撤銷改判，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第301條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 7 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 高明哲
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏汝萍
中 華 民 國 97 年 8 月 8 日