臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳發隆律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服台灣臺北地方法院95年度易字
第2542號，中華民國97年3月10日第一審判決（起訴案號：台灣
臺北地方法院檢察署95年度偵字第2670號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國92年9月1日起至94年6月3 0日止，在臺北市○○路○段300巷20弄19號1樓神乎奇指國際 事業股份有限公司 (下稱神乎奇指公司)擔任業務員，職司 全省業務聯繫、出貨、換貨、客戶資料建檔等工作，竟基於 意圖為自己不法所有之概括犯意，利用神乎奇指公司貨物控 管流程之漏洞，連續侵占公司用以販售之教學軟體 (每套均 含書本、光碟、保護鎖)共數十套，復自93年底至94年中旬 ，以自己或他人加盟店經營不善，結束營業，欲出清存貨為 由，出售與臺北縣淡水新興教室 (12套)、臺北市大直分校 (8套)、臺北市忠孝敦化分校 (2套)、屏東分校 (3套)等加 盟教室，並在奇摩拍賣網站上，以coco0000000帳號，將軟 體販賣予不知情之佘婉瑜 (起訴書誤載為余婉瑜)3 套、盧 玉凌 (起訴書誤載為詹玉凌)1 套。又於94年6月30日離職之 際，仍將客戶委託轉交公司兌換之保護鎖10支、公司所有之 客戶保固卡84張、家庭作業簿10本、九年一貫英文成長文法 系列書1本、客戶應收帳對帳單銷售明細帳冊2本、會計傳票 1本及客戶資料表3張等物品，予以侵占，因認被告涉犯刑法 第336條第2項業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。且事實之認定應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判之基礎。認定不利於被告之事實 ，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又 刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均 須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之
程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明 未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪 之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時 ，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實， 本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀 上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除 （最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例意旨 參照）。
三、證據能力部分
(一)證人乙○○、馬宜正、林金旺、吳秀蘭、張淑勳、林淑美、 許瑞青、彭素娟、張惠雲、羅文森、丁鴻峻、盧玉凌於檢察 官偵查中之證詞，經具結在案，且當事人、辯護人對渠等陳 述於本院準備程序中並未爭執其證據能力，亦未聲請傳訊， 或於原審審理中已捨棄傳訊 (見原審卷第248頁)，顯已放棄 詰問權之行使，復無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1第2項，渠等證詞自得作為證據。
(二)被告於偵查中提出之鎖貨單2張 (見偵卷二第119、120頁)， 雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟該證據符合刑事訴訟 法第159條之4第2款規定，自具證據能力 (詳後述)。(三)至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據 (詳後述)，亦 查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面規定 ，均有證據能力，合先敘明。
四、訊據被告甲○○固坦承於任職神乎奇指公司期間，因業務關 係而持有「客戶應收帳對帳單銷售明細帳冊」2冊、會計傳 票1冊、客戶資料卡3張及保護鎖10支，並未於離職時返還公 司，亦不諱言有販賣教學軟體予起訴書所指部分加盟店，及 上網販售，並持有客戶保固卡84張、家庭作業簿10本、九年 一貫英文成長文法系列書1本、保護鎖3支等物品，惟堅決否 認有何侵占犯行，辯稱：因陳琪潣指示伊查帳，該帳冊、會 計傳票、客戶資料表等物，係會計翁靜儀所交付，事後會計 及公司均未向伊索還；另保護鎖7支分係客戶丙○○、吳翊 庭因更換新保護鎖而託伊代返還公司，惟因伊已離職，不能 進入公司，故遲未返還。另部分教學軟體係各該加盟店自行 向神乎奇指公司所購買，而伊所販售部分，係伊於92年間以 柯明田名義向神乎奇指公司所合法購得；保護鎖1支係陳琪 潣所贈送，另2支係之前購買之庫存，客戶保固卡84張、家 庭作業簿10本、九年一貫英文成長文法系列書1本等物，係 工讀生於伊離職時打包放入，伊不知情等語。
五、經查：
(一)被告自92年9月1日起擔任神乎奇指公司業務員，職司全省業 務聯繫、出貨、換貨等工作，嗣於94年6月30日離職，惟離 職後因需處理後續相關事宜，於94年7、8月間仍經常出入神 乎奇指公司等情，業據被告供明在卷，核與證人即神乎奇指 公司工讀生馬宜正於檢察官偵查中證稱：「甲○○常常離職 又回來工作」、「因為帳冊有問題就會叫她回來，加盟教室 有問題也會叫她回來」等語（見偵卷第130頁)；證人吳翊 庭於檢察官偵查中證稱：「我在6、7月間有看到告訴人公司 傳真給我被告甲○○離職的訊息，但是我因為軟體不能用， 我在事後打電話到告訴人公司，又是甲○○接的電話，我就 問她為何是她接的電話，甲○○就說她回去查帳」等語 (見 偵卷第149頁)，足認被告雖於94年6月30日離職，惟離職 後於94年7、8月間，仍常回神乎奇指公司處理相關業務。(二)上開帳冊、會計傳票、客戶資料表固經警持原法院所核發之 搜索票於95年1月18日在被告位於臺北市○○區○○路2段88 號2樓之1住處所查扣等節，業據證人即神乎奇指公司總經理 陳琪潣於檢察官偵查、原審審理中指證明確，並有本院搜索 票、臺北市政府警察局大安分局搜索、扣押筆錄在卷可憑， 及該等物品扣案 (詳扣押物編號7、8、10至12)可證。然上 開帳冊、會計傳票，據被告辯稱：因陳琪潣指示伊查帳，該 帳冊、會計傳票等物，係會計翁靜儀所交付，事後會計及公 司均未向伊索還等語，此復經證人即神乎奇指公司會計翁靜 儀於檢察官偵查中證稱：「這些資料 (按即上開帳冊、會計 憑證等)是93年8月間，陳琪潣主任叫我列印的，說是要查帳 ，我列印後交付給甲○○，因為甲○○在公司最久，很多事 情只有她清楚，所以陳琪潣叫我把東西交給甲○○，我們2 人一起對帳，後來我出國，東西就一直放在甲○○那裡」等 語屬實 (見偵卷第128頁)，證人陳琪潣亦不否認有指示被 告查帳之事 (見偵卷第129頁)，可見上開帳冊及會計傳票係 被告離職後，因被告在告訴人公司任職較久，對公司之業務 較為熟悉，告訴人公司乃委託被告協助查帳，而由會計翁靜 儀自告訴人公司之電腦中列印出來交予被告，應屬可能，並 非被告離職時無故自告訴人公司攜出而據為己有。告訴人公 司空言指稱：未要求翁靜儀從公司電腦會計系統列印告訴人 全部年度之完整帳冊，亦未要求翁靜儀將帳冊交予被告查帳 云云，尚難憑採。又上開帳冊及會計傳票既係僅自告訴人公 司電腦內列印出之資料，則該原始檔案資料應仍存檔於告訴 人公司內，上開資料充其量應僅作為影本之用，實難以原本 視之，縱被告查帳後未予歸還，對告訴人公司尚難認有何損 害，除非被告持之為非法行為或洩漏予他人，造成告訴人公
司發生損害，此際，被告所涉應係刑法上洩漏業務上知悉工 商祕密罪或其他罪名 (如詐欺罪)，而非侵占罪責。而況， 被告亦辯稱：神乎奇指公司並未向伊索取帳冊、傳票等物， 且94年7、8月間，伊已離職，因陳琪潣不讓伊進公司，始將 上開帳冊及會計傳票放置家中等語，可見被告主觀上並無不 法侵占意圖，客觀上亦難指為侵占犯行。
(三)扣案保護鎖，其中7支分係丙○○、吳翊庭於94年7、8月間 分別委託被告轉交神乎奇指公司，亦經被告供認無訛，並經 證人吳翊庭於檢察官偵查、原審審理中證述綦詳，則上開保 護鎖既係告訴人公司之客戶因更換新保護鎖而委託被告代返 還告訴人公司，則該保護鎖之所有權應仍屬客戶所有而非告 訴人公司所有，告訴人公司指訴被告侵占其公司所有上開保 護鎖，容有誤會。再者，被告亦辯稱：94年7、8月間，伊已 離職，因陳琪潣不讓伊進公司，始將上開保護鎖放置家中等 語，則被告主觀上亦無不法所有之意圖。至本案於被告住處 所查扣之客戶資料表3張，據被告供稱：係其任職時所製作 作為聯絡之用等語，則該客戶資料表既係被告所製作，作為 其個人執行業務所用，本質上尚難認係屬告訴人公司所有， 被告於離職後未交回公司，或有可議，但除非被告將之洩漏 於人，可能涉有妨害祕密罪嫌，應與侵占罪責無涉。(四)證人即臺北縣淡水新興教室實際負責人吳翊庭於檢察官偵查 中證稱：「 (教學軟體)都是向告訴人公司購買的，不是向 甲○○買的」、「沒開發票，是陳琪潣交代不要開的」 (見 偵卷第175頁)；嗣於原審審理中結證稱：淡水新興教室販 賣給學生之神乎奇指公司教學軟體，均係伊打電話向神乎奇 指公司所訂購，再至神乎奇指公司取貨，或由公司寄貨至淡 水新興教室，貨款則交付公司會計，未曾私下向被告購買等 語 (見原審卷第240頁至第241頁)。核與被告辯稱：淡水新 興教室之教學軟體係向神乎奇指公司所購買，非向伊購買等 語相符，是起訴書認淡水新興教室出售學生之教學軟體12套 ，係被告侵占後轉賣乙節，已嫌無據。
(五)被告辯稱：伊販賣與大直分校教室及於網路上拍賣之教學軟 體，係伊於92年7月、9月間以柯明田名義向神乎奇指公司所 購買，並出具銷貨單2紙為證 (見偵卷第119、120頁)，此 雖為證人陳琪潣所否認，惟查：
(1)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務 過程中所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，為刑事 訴訟法第159條之4第2款所明定。經核被告偵查中提出之該2 紙銷貨單，其上雖無經辦人之簽章，然其形式與陳琪潣於本 院審理中庭呈之該公司92年9月份銷貨單 (外置證物)一致，
證人陳琪潣於偵查中亦自陳「是公司傳票的樣子」 (見偵卷 第129頁)；且經審閱陳琪潣上開庭呈之神乎奇指公司銷貨 單，亦有多紙欠缺經辦人之簽章，自難執此否認被告庭呈銷 貨單之真實性。況證人即神乎奇指公司會計翁靜儀於檢察官 偵查中結證稱：伊可以確認被告提出之銷貨單係公司的形式 ，且伊記得有應被告要求列印其購買教學軟體之所有資料， 列印後並未蓋上公司章等語 (見偵卷第128、129頁)，堪 信被告辯稱：該銷貨單係伊請翁靜儀列印後交付等語，應非 杜撰。至告訴代理人具狀稱該銷貨單係被告自行購買相同會 計作業軟體列印所得云云，無非揣測之詞，自難輕信。從而 ，被告所提出銷貨單既係神乎奇指公司會計翁靜儀於業務過 程中所製作，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條 之4第2款規定，自得作為證據。
(2)被告所提出之銷貨單，分別載明以客戶柯明田名義於92年9 月21日、92年11月1日向神乎奇指公司訂購「九年一貫版3. 52版」教學軟體各21套，含營業稅金額各為17萬4,300元， 其中1張並附註「萱媽現金購買直接折扣不開發票」等語。 而「萱媽」係指被告，業據證人陳琪潣證述在卷 (見原審卷 第50頁)，並有載明「甲○○小姐 (萱媽)」之神乎奇指公司 行文用書一紙附卷可佐 (見偵卷第158頁)，參以陳琪潣亦 不否認柯明田係被告親戚，經被告介紹後加盟乙節 (見原審 卷第18頁)，堪認被告辯稱上開銷貨單係伊以其小叔柯明田 名義，向神乎奇指公司訂購42套教學軟體乙節，尚非無憑。 (3)證人翁靜儀於偵查中證稱：伊記得被告曾向神乎奇指公司購 買教學軟體，且被告曾請伊列印購買資料等語 (見偵卷第 127、129頁)；證人即神乎奇指公司倉庫管理人員林金旺於 偵查中證稱：「我記得她（按即被告）有換過貨，客戶若是 拿原封不動的軟體都可以換，94年2、3月間，我記得軟體與 鑰匙都有大改版，客戶也可以將未使用過的舊版的拿來換新 版本，新版本的鑰匙也都要向吳東曜拿，所以甲○○該次換 貨應該沒有問題」等語 (見偵卷第147頁)，核與被告辯稱 ：伊於92年間向神乎奇指公司購買42套教學軟體後，嗣因改 版，伊曾於事後向公司換新版等語相符。
(4)在被告住處扣得之神乎奇指公司91年1月1日至93年9月20日 止之「客戶應收帳對帳單銷售明細帳冊」2冊，係翁靜儀自 公司電腦所列印，分據證人翁靜儀、陳琪潣證述如前 (見 偵卷第128頁、原審卷第45頁反面)，其真實性應無疑慮。 經核閱上開明細帳冊，其中客戶柯明田部分之「客戶應收帳 對帳單」、「客戶應收帳對帳明細表」 (詳扣案證物編號11 ，經原審摺頁標記部分)分別載明92年9月21日、92年11月1
日銷貨之事實，其貨單編號、總計金額、營業稅、折讓金額 、已收金額等，均與被告上開所提銷貨單記載完全相符。而 上開扣案對帳單、明細表數量甚多，已經裝訂成冊，且係經 警搜索時所查扣，衡情被告並無預見日後可能會被搜索作為 證據之偽造動機，其記載自屬實可信。是證人陳琪潣一再否 認出貨42套予被告，陳稱公司帳冊無此筆出貨記錄，並質疑 被告所提銷貨單之真實性，顯無可採。
(5)綜上各節，被告辯稱伊有以柯明田名義向神乎奇指公司購買 42套教學軟體，且有更換新版一節，應非子虛。是起訴書指 訴被告出售之教學軟體，縱將上開證人吳翊庭證稱向神乎奇 指公司購買之12套計入，亦僅29套，未逾被告自行購入之42 套，故被告辯稱：出售大直分校或網路上拍賣之教學軟體等 ，係伊自行購買所得等語，並非無稽。
(六)加盟店向神乎奇指公司購買教學軟體，有一定之訂貨、交貨 及付款流程，每套教學軟體均附有保護鎖，若無保護鎖，該 套軟體無法使用，且購買之學生尚需以電話向神乎奇指公司 索取註冊碼，經公司人員核對學生資料無誤後，給予註冊碼 ，由學生登錄後，始可啟用教學軟體乙節，經證人陳琪潣、 神乎奇指公司業務助理柯貴馨、加盟業者陳麗娜分別於原審 審理、檢察官偵查中證述無訛 (見原審卷第43頁反面、191 頁、偵卷第109頁)。再保護鎖係由神乎奇指公司負責人吳 東曜親自保管，公司員工均需透過吳東曜始能取得一節，亦 據證人陳琪潣於原審審理中證述無誤 (見原審卷第46頁)； 證人林金旺復證稱：「保護鎖都放在吳東曜身上沒錯，業務 需要出貨時，就可向吳東曜拿保護鎖」等語 (見偵卷第14 7頁)；至陳琪潣雖證稱該保護鎖曾經失竊達1,500支云云， 然該部分指訴有嚴重瑕疵，且無積極證據足佐，經檢察官詳 查後，予以不起訴處分確定，有臺灣臺北地方法院檢察署95 年度偵字第2670號、第21968號不起訴處分書在卷可參，證 人陳琪潣指述失竊云云，自不足採為不利被告之認定。又向 神乎奇指公司所指購買被告侵占之教學軟體者，俱取得保護 鎖，並均打電話向公司或透過加盟店取得註冊碼，教學軟體 均可正常使用，未發生問題乙節，業據證人即向加盟店或於 網路上向被告購買該軟體之學生家長吳秀蘭、張淑勳、林淑 美、許瑞青、彭素娟、張惠雲、羅文森、丁鴻峻、盧玉凌於 檢察官偵查中證述明確 (見偵卷第102-112頁)。依上開證 人之證詞，渠等均係打電話至神乎奇指公司或透過加盟店取 得註冊碼，甚至張惠雲係於被告離職後數月之94年12月28日 向大直分校所購買 (見偵卷第41頁)，惟仍得透過大直分 校向神乎奇指公司取得註冊碼 (見偵卷第107頁、111頁)
，則上開軟體若係被告侵占後所盜賣，客戶盍能輕易向公司 取得註冊碼，縱於被告離職後數月亦然！而神乎奇指公司對 教學軟體之出貨有一定程序，非惟需業務、會計、倉管、名 義負責人吳東曜等多人配合，更藉由保護鎖、註冊碼之制度 層層控管，被告僅為一業務員，豈能一手遮天而長期不被查 覺！是上開客戶等購得之教學軟體既有保護鎖，且可向神乎 奇指公司取得註冊碼而正常使用，衡情應係依正常程序所取 得，益徵證人吳翊庭證稱所出售之教學軟體係向神乎奇指公 司購得，被告辯稱伊所出售者係自行以柯明田名義向神乎奇 指公司所購買，並非侵占所得各節，應可採信。(七)至證人即上述客戶吳秀蘭等人，固均證稱所購買之教學軟體 欠缺神乎奇指公司之保固卡。然查：
(1)對於辯護人詰問透過被告出售之教學軟體有無可能未附保固 卡，證人陳琪潣竟證稱：「我不確定」、「我不清楚」 (見 原審卷第48頁)。
(2)證人即負責保管保固卡之業務助理柯貴馨於審理中證稱：如 有加盟店預購情形，因尚不知購買者資料，於出貨時不會同 時交付保固卡，而係於事後補送；另陳琪潣曾透過伊贈送教 學軟體給被告，亦未附有保固卡等語 (見原審卷第192頁)。 (3)證人吳翊庭於原審審理中證稱：伊向神乎奇指公司購買教學 軟體時，一定有保護鎖，但不一定有保固卡等語 (見原審卷 第244頁)。
(4)證人陳麗娜於偵查中證稱：於預購的情形，也就是還不知道 何人購買時，會先拿到光碟、書籍、保護鎖，等到有人購買 ，再提供資料給公司，公司會補寄保固卡等語 (見偵卷第 109頁)。
(5)證人羅文森於93年11月向加盟店所購買之教學軟體無保固卡 ，經證人羅文森證述明確 (見偵卷第108頁)。而出售該教 學軟體予羅文森之證人即忠孝敦化加盟店店長丘嘉琍於檢察 官偵查中證稱：伊於93年間向神乎奇指公司購買約2、30套 之軟體，付款係到公司支付現金，並親自取走貨品，伊不知 為何羅文森所購之教學軟體無保固卡等語 (見偵卷第110 頁)。
(6)依上證人之證述可知，由神乎奇指公司出貨之教學軟體未必 均附有保固卡，縱係由加盟店直接向神乎奇指公司購買者亦 同，故尚無從以客戶所買之教學軟體未附有保固卡為由，遽 指該等教學軟體係被告侵占所得。
(八)證人楊惠汶於偵查及審理中證稱：伊曾在被告住處見被告有 幾十套教學軟體，亦曾聽聞加盟店以電話向被告訂貨等相關 事宜；另被告之夫蔡榮昌曾於94年9月間打電話向伊表示被
告出事，要求伊向神乎奇指公司謊稱委託被告代售24套教學 軟體之事云云。惟被告確有購買教學軟體並出售之事，已如 前述，則其家中存放幾十套教學軟體，或與加盟店聯繫出貨 、退貨事宜，難認有何異常之可言；且被告如係侵占神乎奇 指公司產品並盜賣之，理當儘可能掩人耳目，殊無不懼犯行 曝光而於證人楊惠汶在場時，明目張膽從事或談論非法販售 事宜，是證人楊惠汶所證各節，有違常情，不無誇大、渲染 之情，自難盡信，無從採為不利被告之認定。
(九)證人陳琪潣證稱確曾贈送被告1支保護鎖 (見原審卷第45頁) ；且由前述，被告亦確曾自行購買教學軟體，是被告辯稱： 除吳翊庭、丙○○託伊返還之保護鎖7支外，扣案之保護鎖 其中1支係陳琪潣所贈送，另2支係伊之前購買所得，應堪採 信，此部分自無侵占之可言。起訴書認該3支保護鎖亦屬客 戶委託轉交公司兌換之物，尚有誤會。
(十)證人馬宜正於偵查中結證稱：被告離職時，伊受陳琪潣指示 幫被告打包，伊即將被告桌上所有物品，包括扣案之客戶保 固卡84張、家庭作業簿10本、九年一貫英文成長文法系列書 1本等物，一併打包收到箱子中等語 (見偵卷第130頁)， 足認被告辯稱：該等物品係伊業務上所需要，伊離職時由工 讀生幫忙打包，伊不知放進何物，回家也未整理，不知工讀 生將上述物品一併放入等語，尚非不可採信。是起訴書所指 客戶保固卡84張、家庭作業簿10本、九年一貫英文成長文法 系列書1本等物，既非被告主動攜走，亦無證據證明被告對 此明知，自難認定其有侵占之不法所有意圖。
六、綜上所述，被告之行為尚與侵占罪責有間，此外，本院復查 無其他積極證據，足認被告有公訴人指訴之業務侵占犯行， 被告犯罪尚屬不能證明。原審不察，對被告部分行為予以論 罪科刑，容有未當。公訴人上訴意旨仍指被告涉犯侵占罪嫌 ，並認原審量刑過輕云云，非有理由；被告上訴意旨否認犯 罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改 判，並諭知無罪之判決，以昭折服。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 8 月 6 日 刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李釱任
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 97 年 8 月 6 日