違反商標法等
臺灣高等法院(刑事),上易字,97年度,1294號
TPHM,97,上易,1294,20080826,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第1294號
上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人即被告因違反商標法等案件，不服臺灣基隆地方法院
九十六年度易字第七一八號，中華民國九十七年三月三十一日第
一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字
第五四九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知如附表所示之商標名稱、圖樣，分別係如附表所 示商標專用權人向我國經濟部中央標準局（現改為智慧財產 局）申請註冊登記，且均經前開主管機關核准，而指定使用 於如附表所示之商品範圍，目前均仍在商標專用期限內，應 受我國商標法之保護，非經同意不得使用該等商標於同一商 品，且不得輸入仿冒上開商標。詎竟意圖牟利，未經取得輸 入香菸之許可，即以進口傢俱為名向不知情之李鳳玲（原名 李秀娟）借用「士德億企業有限公司」（下稱士德億公司） 名義，於民國九十四年（起訴書誤載為九十六年）七月十六 日，委託「民生船務代理有限公司」以ＹＥＮ　ＭＥＮ　Ｓ ３０５號輪，將載有仿冒上開商標之私菸貨櫃（櫃號：ＴＧ ＨＵ0000000）自香港載運來臺，而輸入私菸，伺機 報運進口轉售牟利。嗣財政部基隆關稅局稽查組於同日晚間 十一時許，在基隆港Ｃ１７號碼頭查驗上開貨櫃，發現內裝 如附表所示之仿冒私菸（起訴書附表漏載長壽黃硬盒菸十四 箱、大衛杜夫紅盒香菸六箱），與艙單申報之貨品名稱不符 ，復將扣案之香菸取樣送驗發現係仿冒商標之私菸，始循線 查獲上情。
二、案經日本商日本香煙產業股份有限公司告訴，及法務部調查 局航業海員調查處移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲



明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決 下列所引用之證人林惠娟、金國平、林美倫、楊靜芬於檢察 官偵查中之結證，乃為被告以外之人於審判外之陳述，固屬 傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序或審判期日中， 均明示同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第三十六頁 反面、第四十九頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回 前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五 規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○初於偵查及原審中均矢口否認上情 ，嗣於本院審理中就其向李鳳玲借用「士德億公司」牌照， 於九十四年七月十六日委託民生船務代理有限公司，將附表 所示仿冒商標之私菸自香港載運來台等犯罪事實，則坦承不 諱（見本院卷第五十二頁），核與證人林惠娟、金國平、林 美倫、楊靜芬證述之情節大致相符，並有運輸工具收據及搜 索筆錄、艙單、到貨通知書、查獲現場照片十一張在卷可稽 ，且有如附表所示之私菸扣案可供佐證。又查：（一）有關士德億公司之登記負責人原為楊靜芬，其後變更為林 美倫，支票部分由陳麗華負責，借牌部分由李鳳玲處理， 會計則由林惠娟掌理之事實，亦經證人李鳳玲、陳麗華、 楊靜芬、林美倫、林惠娟證述在卷，互核一致，並有卷附 公司變更登記事項卡可證。而士德億公司於九十四年七月 十六日委託民生船務代理有限公司以ＹＥＮ　ＭＥＮ　Ｓ ３０５號輪，將載有如附表所示之私菸貨櫃（櫃號：ＴＧ ＨＵ0000000）自香港載運來臺，並為財政部基隆 關稅局稽查組開櫃查獲之事實，亦有基隆關稅局扣押貨物 、運輸工具收據及搜索筆錄、艙單、到貨通知書、查獲現 場照片十一張在卷可稽；另如附表所示之香菸，均係未經 許可產製之私菸，且未經同意使用如附表所示各商標權人 之商標，屬仿冒商標之私菸等事實，亦有商標註冊證、延 展註冊資料、臺灣菸酒股份有限公司九十四年八月八日台 菸酒菸字第０９４００１６４２６號函暨鑑定照片、新加 坡商帝國菸草股份有限公司臺灣分公司九十四年八月十七 日九四營字第一一六號函、傑太日煙國際股份有限公司九 十四年八月二日ＪＺ○○○○○○○○○４號函暨鑑定照 片附卷可佐。
（二）又依證人李鳳玲之證述，被告甲○○於案發當時，係居住



在基隆長庚醫院對面之「橘郡社區」，所使用之電話號碼 為0000000000、00000000、0000 0000等，被告甲○○並要求李鳳玲告知船務公司上開 電話號碼，以便船務公司與被告聯繫。而證人即民生船務 代理有限公司職員金國平亦於偵查中證稱：接到本件到貨 通知書後，先與士德億公司林小姐聯絡，對方提供聯絡人 「余先生」之電話，一般來說這就是實際從事進口業務之 人，便將對方提供之聯絡電話「余Ｚ000000000 0」「Ｔ：00000000、Ｆ：00000000」 手寫紀錄在到貨通知書上（偵字第五四九八號卷第十七頁 參照）；又被告亦自承確使用李鳳玲所提出之名片，該名 片上登載之行動電話即有「0000000000」等情 ；再依卷附臺灣大哥大資料查詢報表顯示，上開行動電話 之申辦人即為被告本人（見偵字第五四九八號卷第三十四 頁）；另「00000000」之租用戶為連慶豪，帳單 地址為基隆市麥路一八五號之二（二樓），亦有中華電信 資料查詢表附卷可稽（偵字第五四九八號卷第三十五頁參 照），被告亦於原審供承上開地址即為「橘郡社區」，當 時曾以其妻名義承租該處居住，並與友人連嘉豪共同使用 「00000000」這支電話等語，足見被告於案發前 後確有使用「0000000000」、「000000 00」等電話，故證人李鳳玲證稱本件係被告以士德億公 司名義借牌進口等情，應屬有據。況若本件私菸貨櫃之實 際貨主非被告，士德億公司或真正貨主何需提供其本身無 從支配使用之電話予船務公司？又何需告知船務公司與被 告聯繫繳交運費與報關事宜？益見被告始為本件輸入私菸 貨櫃之實際行為人。
（三）檢察官於偵查中當庭勘驗證人李鳳玲所提出側錄其與被告 電話交談之錄音帶，並對照其譯文（見原審卷第一百二十 八頁），譯文與錄音內容相符，有勘驗筆錄一件附卷可佐 （見偵字第五四九八號卷第五十一至五十四頁），被告亦 自承上開譯文係其與李鳳玲之通話內容無誤。而綜觀錄音 對談過程中，被告對於李鳳玲提及借牌一事，並未加以否 認或撇清，並承諾會負責處理等語，益徵被告甲○○確係 為輸入私菸之目的，向李鳳玲借用土德億公司牌照之事實 ，甚為明確。
　　綜上所述，被告前揭自白核與卷附證據資料證明之事實相符　 ，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法 論科。
二、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統



以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並 自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌 最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨 ，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用 現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又 比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較。次查：
（一）菸酒管理法第四十六條第四項、商標法第八十二條之處罰 規定均有「罰金刑」之選科，而刑法第三十三條第五款有 關於罰金刑之科處，修正前規定：「罰金：一元（銀元） 以上。」，而依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規　　　定，以銀元一元折算新臺幣三元。至修正後刑法第三十三　　　條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計 　　算之。」，經換算後，業已大幅提高罰金刑之最低度單位 　，故經比較新舊刑法之規定，以修正前刑法之規定較有利 於被告。
（二）至被告行為後，刑法第五十五條雖有修正，修正前刑法第 五十五條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其 方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」；修正 後第五十五條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重 處斷；但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」。 亦即修正後，仍保留有關於想像競合犯之規定，但在科刑 上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法 律之變更，自無比較新舊法之問題，附此敘明。三、核被告甲○○所為，係犯菸酒管理法第四十六條第四項之輸 入私菸罪及商標法第八十二條之輸入仿冒商標商品罪。被告 以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十 五條規定，從一重論以菸酒管理法第四十六條第四項之輸入　　私菸罪。
四、原審調查後認被告犯行事證明確，依菸酒管理法第四十六條 第四項、商標法第八十二條，刑法第十一條前段、第二條第 一項前段、第五十五條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第 二條第一項第三款、第七條之規定，並審酌被告因貪圖利得 而輸入私菸，法治觀念容有偏差，示範效應不容小覷，併其 輸入私菸之數量非少、犯後未見悔意之態度，惟素行尚稱良 好等一切情狀，認檢察官求處最高法定刑容嫌過高，而量處 有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月；另說明扣案之仿冒



私菸均經銷毀而不復存在，有財政部基隆關稅局九十七年一 月九日基普稽字第０９７１００１０６５號函可佐，故無於 本案中宣告沒收之必要，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥 適。被告以原審量刑過重為由，上訴指摘原判決不當，惟被 告於原審始終未承認犯罪，犯罪後之態度難認良好，且輸入 仿冒商標之私菸不僅危害國民健康，更破壞我國在國際上保 護智慧財產之努力、形象，而量刑係法院職權之行使，原判 決業已在理由欄中詳細說明刑法第五十七條科刑之依據，核 無違誤，被告泛指原審量刑不當云云，對於原審職權之行使 漫詞指摘，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　26　　日 刑事第四庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳國文
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 劉貞達
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　26　　日附錄本案論罪科刑法條全文－－
菸酒管理法第四十六條：
產製私菸、私酒者，處新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣一百萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰。
產製私菸、私酒未逾一定數量且供自用者，不罰。前項所稱之一定數量，由中央主管機關公告之。輸入私菸、私酒者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。