臺灣高等法院刑事判決 96年度上重訴字第92號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 陳世杰 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 王乙凡 律師
許博森 律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度重訴字
第64號，中華民國96年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方法院檢察署94年度偵字第10204號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於丙○○殺人及定應執行刑，暨乙○○部分撤銷。丙○○殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍改造具殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個），沒收。
乙○○殺人，未遂，處有期徒刑陸年陸月。扣案之仿FN廠1910型半自動手槍改造具殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個），沒收。
事 實
一、丙○○前因竊盜、詐欺案件，經臺灣桃園地方法院於民國（ 下同）89年1月12日以88年度少連易字第65號判決就竊盜部 分處有期徒刑1年，詐欺部分處有期徒刑3月，並定應執行刑 為有期徒刑1年2月確定，而於90年1月30日執行完畢。二、丙○○明知非經主管機關許可，不得持有具殺傷力之改造手 槍及子彈，竟仍基於非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈之 犯意，於94年1月間某日，經友人綽號「小琳」而不詳真實 姓名年籍之成年女子介紹，向某位不詳姓名年籍之成年男子 ，以新臺幣（下同）1萬2千元之代價購得仿BERETTA廠84型 半自動手槍製造換裝土造金屬槍管具殺傷力之改造手槍1支 （槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）；另透過綽號 「小威」之不詳姓名男性友人以每顆200元之代價購得子彈 20顆（其中1顆用以射擊黃奕宗致死，認具有殺傷力，12顆 經鑑定具有殺傷力；又，其餘1顆無殺傷力，另6顆因未扣案 無從送鑑，基於罪疑唯輕原則，難認具有殺傷力）後，即未 經可在桃園地區持有前開具有殺傷力之改造手槍1支、具有 殺傷力之子彈13顆（此部分業經原審判處有期徒刑3年8月， 併科罰金新臺幣10萬元確定）。於94年6月1日，丙○○因懷 疑乙○○乘向其借用車輛之機會，竊取其放置於車上置物箱
中之金飾，而乙○○則認為先前向丙○○所購買之名貴手錶 係仿冒品，雙方互有嫌隙遂相約見面談判；丙○○惟因恐遭 乙○○報復故攜帶前述購得之改造手槍及子彈赴約；乙○○ 則與遠房親戚黃奕宗（黃奕宗嗣遭槍擊死亡，業據臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定）事前商議以強 制力控制丙○○藉資要脅其就範，二人均明知非經主管機關 許可，不可持有具有殺傷力之槍枝，竟共同基於持有具殺傷 力之改造手槍及殺人之犯意聯絡，由黃奕宗持仿FN廠1910型 半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改 造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及子 彈1顆（嗣因遭黃奕宗擊發，無法送鑑定，是否具殺傷力不 明）赴約。當日夜間11時許，丙○○駕車先到達約定之高速 公路桃園交流道，再依乙○○之指示跟隨乙○○所駕汽車轉 往桃園縣桃園巿民生路與慈文路口後，旋下車進入乙○○所 駕駛之車牌號碼8B-6821號自小客車內右前座，與乙○○談 判，雙方一言不合，大打出手，在後座之黃奕宗見狀遂取出 所攜帶之改造手槍指向丙○○，並拉槍機準備開槍，旋在雙 方爭執中扣下板機擊發，然擊發後子彈並未射中丙○○，而 未遂。丙○○立即以手握住黃奕宗所持手槍之槍管，轉而跳 至後座與黃奕宗扭打；此際，乙○○為協助黃奕宗而未注意 煞車，復因車輛排檔位在「前進檔」，且又不慎誤踩油門， 致前揭自小客車向前衝撞經國路與慈文口之號誌箱，撞擊後 丙○○開啟車門下車，黃奕宗亦下車後，丙○○忿恨難平而 基於殺人之未必故意，取出其所持有之改造手槍對準黃奕宗 ，黃奕宗見狀遂轉身逃跑，然丙○○仍朝其背後射擊1槍， 子彈由黃奕宗背部射入，貫穿肺臟進入心臟而停止於心包內 ，黃奕宗受槍擊後雖跌倒，然旋即爬起向前逃跑，最終仍因 心包填塞，倒臥停放桃園縣桃園市○○路22號路旁之Q6-416 號之大貨車下死亡。丙○○開槍後，四處尋找黃奕宗均不見 黃奕宗蹤影即駕車逃離現場。
三、其後，丙○○旋於翌（2）日晚間11時30分許，將其持有之 上開具殺傷力之9厘米改造手槍及子彈13顆（其中12顆具有 殺傷力，另1顆不具殺傷力）裝於腰包內持往桃園縣大園鄉 五權村23之1號丁○○（另結）之居處將上揭具殺傷力之9厘 米改造手槍1支及具殺傷力之9厘米子彈12顆，交付予真實姓 名年籍不詳綽號「阿光」之成年男子囑託其代為藏匿。而葉 汶峰（業經原審判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣3萬 元確定）明知丙○○所交付「阿光」者係具殺傷力之改造手 槍及子彈，非經主管機關許可不得持有，竟仍基於非法持有 具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，將上揭槍彈藏放於其
借住之前址房屋神桌下而持有之嗣經員警於94年6月3日0時 許前往上揭丁○○住處；嗣經警循線得知，而於94年6月3日 下午5時許，前往上址拘提葉汶峰。丁○○知悉警方拘提葉 汶峰後，即偕同徐鈺量（業經原審判處有期徒刑3年4月，併 科罰金新臺幣5萬元確定）返回前開居處查看，而在神桌下 尋得丙○○之上開槍彈，2人明知非經主管機關許可，不得 持有、寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈，仍基於共同持有具 有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，取走前開槍彈並攜 帶至桃園縣平鎮巿雙連里營邊10號徐鈺量之住處藏匿。其後 ，因警方於94年6月2日上午接獲民眾報案，前往桃園市○○ 路22號轉角處黃奕宗倒臥現場勘查採證，在死者黃奕宗右側 近臀部地上搜得其所持有之仿FN廠1910型8厘米改造手槍1支 （槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個，彈膛退殼處卡 有8厘米子彈彈殼1個）。又經乙○○之指證循線於下午8時 30分許，在桃園縣桃園巿守法路與仁愛路口查獲丙○○，復 依丙○○之供詞於94年6月3日下午10時許，在桃園縣桃園巿 復興路135號前將葉汶峰拘提到案，再前往桃園縣大園鄉五 權村3鄰23之1號搜索丙○○做案槍枝然無所獲，而後由葉汶 峰帶同警方於同日下午11時45分許，前往桃園縣平鎮巿雙連 里營10號徐鈺量之住處，查獲丁○○、徐鈺量2人，並扣得 丙○○所有且持以殺害黃奕宗之仿BERETTA廠改造手槍1支（ 槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、9厘米子彈13顆 （其中12顆具有殺傷力，另1顆不具殺傷力，均已於送鑑定 時擊發）、9厘米子彈彈殼1個、9厘米子彈彈頭1個。四、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
證人丙○○、乙○○、馬豫祥於偵查中向檢察官所為之陳述 ，經查無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，得為證據。
本件卷附之內政部警政署刑事警察局94年8月25日刑鑑字第 0940089727號槍彈鑑定書（94年度偵字第10204號偵查卷第 207 頁至第212頁）、95年8月9日刑鑑字第0950106651函（ 見本院卷㈡第30頁）所示鑑定意見，係該局依檢察機關概括 授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第 159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規 定，屬於傳聞法則之例外，自得作為證據。
次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1
至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。查，卷附桃園縣政府警察局桃園分局轄 內黃奕宗命案勘察採證報告、通訊監察譯文雖屬被告以外之 人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之4等 前4條之情形，但卷附上揭文書證物，經本院當庭提示，被 告均表示「沒意見」，而未經當事人於言詞辯論終結前聲明 異議，是該等文書證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規 定，應具有證據能力。
被告從未爭執其在警詢、檢察官偵查及原法院審理中之自白 ，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不正方法之取供情事；均合先敘明。
貳、犯罪事實之認定：
被告丙○○部分：
訊據被告丙○○就持有具殺傷力之9厘米改造手槍及子彈， 及開槍射擊黃奕宗而致黃奕宗中槍身亡等情雖坦承不諱，但 在原審辯稱：係出於自衛云云。在本院辯稱：我上車之後， 我說你們要東西直接跟我拿就好了不要這樣，我上車之前不 知道後座有人，這時乙○○就開始打我，我聽到後座有拉槍 機的聲音，我看到有壹把銀色的槍，我伸手要去搶槍，乙○ ○看我開始搶槍，就大聲說「把它開下去」（台語），我當 時已經抓住被害人的槍，我清楚聽到撞擊的聲音，有聞到火 藥味，但是沒有聽到爆炸的聲音；我沒有追被害人，我回頭 看的時候就看到被害人從地上爬起來轉身跑走，當時我不知 道被害人是否被我打中，但是我看到他衣服有紅紅的，他跑 走之後，我就走回車上然後開車在那邊繞了二圈，沒有看到 被害人，我要確定他有沒有被我打中；我不是故意要開槍打 死人的，我知道自己做錯了，請從輕量刑等語。惟查： ㈠被告丙○○所持有用之射擊黃奕宗後遭扣案之槍、彈經送 驗結果，認：⒈送鑑定9厘米改造手槍1支（槍枝管制編號 0000000000號）認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之 玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良 好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。⒉送鑑9厘米改造子 彈13顆，認均係土造金屬彈殼加裝直徑9MM金屬彈頭而造 之土造子彈，經取樣4顆試射結果，均可擊發，認均具殺 傷力。⒊送鑑之子彈彈頭1顆，認係已擊發直徑9厘米之土 造金屬彈頭。⒋送鑑9厘米改造子彈彈殼1顆，認係已擊發
之土造金屬彈殼。又原未經試射之9厘米子彈9顆，再經本 院送實際試射鑑定，認其中8顆均可擊發，認均具殺傷力 ；餘1顆雖可擊發，惟其發射動能甚微，認不具殺傷力； 有內政部警政署刑事警察局94年8月25日刑鑑字第0940089 727號槍彈鑑定書（臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字 第10204號卷第207頁至第212頁）、95年8月9日刑鑑字第 0950106651號函各1份在卷可稽（見原審卷卷㈡第30頁） 。
㈡被害人黃奕宗於94年6月2日上午6許，被發現仰臥於桃園 縣桃園市○○路22號錦新企業股份有限公司路旁停置之Q6 -416號大貨車下，已無生命跡象。黃奕宗右側背部肩胛骨 中線第10、11肋間，一處子彈射入口，直徑約1.5公分， 周圍挫傷輪約0.2公分寬，無煙暈輪及火藥刺青，且經檢 察官送法醫研究所鑑定黃奕宗之死因，鑑定結果為：「因 為心臟槍傷，左心室貫通，心包填塞致死，死亡方式為他 殺」，有桃園縣政府警察局桃園分局轄內黃奕宗命案勘察 採證報告（見相驗卷第23頁）、法務部法醫研究所 (94) 醫鑑字第0992號鑑定書1份（見相驗卷第55頁至第58頁） 在卷可稽。則被害人黃奕宗係遭人持槍自右側背部肩胛中 線10、11肋間射擊，因之受有心臟槍傷，左心室貫通、心 包填塞致死，自可認定。
㈢被告丙○○在本院審理中雖辯稱：伊上車之前不知道後座 有人，這時乙○○就開始打伊，伊聽到後座有拉槍機的聲 音，伊看到有壹把銀色的槍，伊伸手要去搶槍，乙○○看 我開始搶槍，就大聲說「把它開下去」（台語）云云。然 查：
⒈測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、 恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人 利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以 紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真 意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知 識技能，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具 專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定 人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖 不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得 供裁判之佐證（最高法院88年台上字第2936號判決參照 ）。
⒉被告丙○○經本院送請法務部調查局為測謊鑑定結果， 認其就「下車後，未與黃奕宗發生拉扯、搶槍」及「乙 ○○有教唆黃奕宗向渠開槍」二節，經測試結果呈不實
反應，有法務部調查局97年6月9日調科參第0000000000 00號測謊報告書及附件在卷可憑（見本院卷）。則被告 丙○○此部分所辯，自不足採。
㈣被告丙○○雖又辯稱：伊係出於自衛云云。惟按正當防衛 必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無 正當防衛之可言。又正當防衛以對於現在不法之侵害為條 件，縱如上訴人所云恐遭傷害，始開槍示威，但被害人之 加害與否，僅在顧慮之中，既非對於現在不法之侵害加以 防衛，即與刑法第23條之規定不符（最高法院30年上字第 1040號、38年台上字第29號判例意旨參照）。經查： ⒈證人即同案被告乙○○於警詢時即指陳：我叔叔暨死者 就出面打圓場要雙方好好處理不要血氣方剛，然後阿彬 （即丙○○）就說你是誰關你什麼事，我們的事情我們 會處理，這時候黃奕宗因為陪我太久的關係，還有阿彬 跟我講的這些話聽起來太刺耳，他就向阿彬的後腦杓揮 了一拳，阿彬就轉身向黃奕宗還手雙方就打成一團，那 時阿彬已跳到後座扭打，我也把他們拉開，因車內空間 狹小，那時候場面很混亂我又沒有將該車手煞車拉起， 當時車子又停在自排檔D檔，所以那時候我只顧著將他 們拉開而沒注意到車子已經在走動，有可能已採到油門 ，所以車子才撞到經國路與慈文路口的號誌箱，撞到後 他們已經在後座拉扯，阿彬並把右後車門打開，他下車 後又把黃奕宗順勢拉下車，阿彬就退後五步左右，我看 見阿彬把手放在他隨身攜帶的包包中，作勢要拿槍，黃 奕宗也有看到就上前要去搶下阿彬手上的槍，那時我只 看到黃奕宗又和阿彬拉扯在一起，後來我看到黃奕宗轉 身跑向轉角處，我看到阿彬持槍往黃奕宗身上開一槍， 黃奕宗馬上應聲倒地云云（見偵字第10204號卷第55頁 、56頁）。於檢察官偵查中具結供陳：他們2人在我所 駕駛之8F-6821車上，黃奕宗在車上對丙○○說，年輕 人說話不要太衝，丙○○因而不高興，因之前我與丙○ ○有吵，丙○○對黃奕宗罵他三字經，所以黃奕宗打了 丙○○後腦袋一拳，當時丙○○坐在前座，丙○○即轉 身與向後與黃奕宗扭打，我因要勸架，所以誤踩油門， 車輛衝向路口之交通指揮箱，車輛撞擊後，丙○○將門 打開將黃奕宗拉下車，當時丙○○退後5、6步，手伸進 包包拿出一把槍，黃奕宗見丙○○拿槍出來即上前扭打 ，之後黃奕宗朝建國路跑，丙○○就向黃奕宗背後開一 槍等語（見偵字第10204號卷第140頁、第141頁）。在 原法院審理時又以證人之身分具結證稱：（檢察官問：
黃奕宗為何坐你後座？）他原本就坐前座，後來到了桃 園市○○路口時，丙○○下去一家卡拉OK店內，這時我 才跟黃奕宗說我要與丙○○談事情，要他坐後座：（問 ：在車輛撞及號誌箱，有無注意到丙○○、黃奕宗下車 的順序？位置？）丙○○本來坐前座，後來跳到後座去 ，把右後門打開，一腳跪在座位上，一腳踏在腳踏板處 ，面對黃奕宗一腳跨到車外，順勢將黃奕宗拉到車外； 二人都站在車外，面對面，這時丙○○就從包包裡面把 槍掏出來，黃奕宗看到槍就往慈文路方向跑；我聽到槍 響，看到黃奕宗趴下去；我本來想開車去衝撞丙○○， 但是看到鄧拿槍對著我，扣一下板機，拉一下滑套，我 就趕快離開；... （問：丙○○把黃奕宗拉到車外後， 再來發生何事？）丙○○伸手到包包拿出槍，我看到黃 奕宗轉身跑，然後聽到槍響，就看到黃奕宗倒地；（問 ：丙○○拿出槍後，有無任何射擊的動作？）有，他拿 槍射擊黃奕宗；... （檢察官請求提示94偵字第10204 號卷第56、141頁，問；為何在警詢筆錄、偵訊筆錄中 ，你所述黃奕宗在車外有拉扯丙○○的槍與今日不符？ ）時間太久忘記了，應該當時所述是正確云云（見原審 卷㈠第224頁至第226頁）。
⒉另經原審勘驗命案現場監視錄影帶結果，認：經播放錄 影帶21秒時，車輛撞擊路邊號誌箱，停車至51秒時倒車 ，約52、53秒時黃奕宗以奔跑姿勢出現鏡頭左方向鏡頭 右方前進時右手即持有物件，於56秒時，跌倒在地，58 秒時起身，可以約略看出右手持有之物件具有手槍的外 型，再往前奔跑，於1分零1秒時，丙○○出現鏡頭左方 ，先背對黃奕宗有舉起右手指向車輛倒車方向，再回過 身來，面向黃奕宗奔跑之方向，以步行方式前進，前進 中，有將右手放在身上所側背背包附近之動作，再左轉 彎橫越馬路離開；有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第 213頁）。
⒊綜上所述，足認雖如被告丙○○所述，黃奕宗在車上有 對伊開槍，然黃奕宗所持之槍枝未擊中伊，而伊2人在 車內拉扯，被告乙○○有用腳踢伊等情屬實；然於被告 丙○○下車後，黃奕宗縱有要搶被告丙○○手上之槍枝 、然拉扯後2人即分開，黃奕宗隨即跑開，被告丙○○ 始持槍開槍射擊黃奕宗，則此時乙○○、黃奕宗並未再 對被告丙○○有為任何現時不法侵害之行為，亦即在被 告丙○○開槍射擊黃奕宗時，黃奕宗或被告乙○○均未 對被告丙○○為任何攻擊性行為，即當時並未存在現在
不法之侵害，其不法侵害業已過去，故被告丙○○持槍 射擊黃奕宗之行為並不符合正當防衛之要件，是被告丙 ○○所辯不足採信。
㈤被告丙○○係持槍自黃奕宗右側背部肩胛中線10、11肋間 射擊，並使黃奕宗受有心臟槍傷，左心室貫通、心包填塞 致死，已如前述。而黃奕宗中槍之部位，係屬人體重要部 位，被告丙○○應可預見開槍射擊黃奕宗會致黃奕宗死亡 之結果，仍朝奔跑中之黃奕宗開槍射擊，則被告具有殺人 之不確定故意，已甚為明確；被告丙○○所辯：伊不是故 意要開槍打死人乙節，顯非屬實。又被告丙○○開槍射擊 黃奕宗造成死亡之結果，則被告丙○○開槍射擊行為與黃 奕宗之死亡間具有因果關係，亦毋庸置疑。被告丙○○所 為殺人犯行，事證明確，堪以認定。
被告乙○○部分：
訊據被告乙○○矢口否認持有槍枝及殺人未遂之犯行，並辯 稱：我不知道黃奕宗有帶槍，且我沒有說「給他開下去」這 句話云云。惟查：
㈠證人丙○○於檢察官偵查時具結證稱：上車時我只有看到 被告乙○○坐在車上，上車後才發現黃奕宗，我不知道黃 奕宗為何拿槍對著我，我與被告乙○○說你要黃金直接與 我說就好了，何必用偷的，被告乙○○說我冤枉他就先動 手打我的頭，我只用手擋，黃奕宗當時就把槍拿出來，用 槍對著我，我一緊張就用手去抓他的槍；... 黃奕宗有對 著我開1槍，我有聞到火藥的味道，但好像沒有擊發等語 （見偵字第10204號卷第233頁）。於原法院審理時亦具結 證稱：我上車以後，門關起來，車子停在路邊，黃奕宗就 拿槍指著我，我就握住他的槍管（先稱：一手握槍，後改 稱二手握槍），乙○○坐在駕駛座並說誰拿你的東西，之 後他就動手打我，我本來坐在位置上，打我時，我為了閃 他，就蹲在右前座，順勢要開前車門，但門被鎖起來，之 後我想起身，鑽到車子的後座，這時被告高就叫黃奕宗開 槍，我繼續往後座鑽，之後鑽到後座以後，我就跟黃奕宗 搶他手上的槍，被告高叫黃奕宗拿手銬，我看到黃奕宗拿 出手銬，我就一手抓住他的槍，一手揮舞，不讓他銬住我 的手，接著我雙手將黃奕宗往後推，身體靠著右後車門， 一隻手去摸車門把，結果右後車門就被我打開了，我就順 勢往後仰摔出車外，跌出車外後，因為我仰倘在地上，無 法直接起身，所以將上半身側彎，以手撐地起身，起身時 順勢將手槍從我側背背包拿出來，這時我是面對車子，我 就以右手持槍，拉槍機，往右後方開槍（後改稱：我起身
是背對車子，右手持槍，拉槍機，往右後方開槍，）我看 到黃奕宗時，他就已經倒地了，又爬起來；（檢察官問： 上車時，是被告高先說話，才發現後座有人有槍，或是相 反的先發現後座有人有槍？）先發現有槍，因為槍是直接 抵住我的腰：（問：你鑽到後座是自己要鑽，還是被拉的 ？）我自己要鑽到後座去的；... 我是蹲在右前座，我要 往後鑽，乙○○將他二隻腳抬起來踢我，黃奕宗則是跟我 在搶槍；（檢察官請求提示94偵10204號第17頁、169頁， 問：為何警詢、偵訊筆錄所敘述當時你與與乙○○、黃奕 宗所發生的肢體衝突先後順序、方式，皆與你今日所述不 符？）我講的都是事實，只是我前後有很多細節我沒有講 到有遺漏，而且案發當時我很緊張，所以記憶破碎云云（ 見原審卷㈠第216頁至第218頁）。
㈡次經原審勘驗檢察官補充理由書所列第一通94年6月1日上 午10時34分13秒到10時35分46秒、及第二通94年6月1日下 午11時39秒到11時3分1秒的對話之監聽譯文所載內容相符 ，有原法院95年10月24日勘驗筆錄在卷可稽（見原審㈡第 67頁）。又查：
⒈94年6月1日上午10時34分13秒到10時35分46秒之通話內 容為：「乙○○：他帶1個人，然後我照弄他就對了」 云云；復94年6月1日下午11時39秒到11時3分1秒的對話 內容：「乙○○：我想他先上車時，叫阿宗先弄他弄住 ，叫他朋友過來」等語，有通訊監察譯文在卷可參。而 被告乙○○亦坦承其2通通話內容確為其所陳述，且其 所說上揭：「叫阿宗先弄他弄住，叫他朋友過來」這句 話時，黃奕宗也在旁邊，而「他」即係指丙○○云云明 確。被告乙○○於原法院審理時復陳稱：當天係因為我 要跟丙○○談手錶事情，跟丙○○約在桃園交流道見面 ，黃奕宗說要跟我來等語。足認被告乙○○與黃奕宗相 約一起去找丙○○談判時，已有事前之謀議要黃奕宗去 「弄」住丙○○等情甚明。
⒉證人馬豫祥於檢察官偵查時具結證稱：案發當天黃奕宗 來我家拿茶，而被告乙○○當時住在我家，被告乙○○ 說要找丙○○談手錶的事情，該手錶是被告乙○○向丙 ○○所購買，但是假錶，而丙○○於案發前也有提過被 告乙○○好像偷走他放在汽車內之金條的事情等語（見 偵字第10204號卷第226頁至第227頁）；顯見被告乙○ ○、丙○○2人相約見面談判前已有仇隙糾紛相互猜疑 。再者，被告乙○○於檢察官偵查時亦陳稱：我在車上 與丙○○談事情，黃奕宗插嘴，丙○○就不高興，兩人
就互相拉扯等語；足認黃奕宗確實是被告乙○○要求與 其一同前往與丙○○見面談事情，並幫忙制服丙○○， 且當日會面亦係被告乙○○與丙○○為了解決丙○○與 被告乙○○間之糾紛；則被告乙○○與黃奕宗2人確有 事前謀議以強制力控制丙○○藉資要脅丙○○，甚明。 ⒊雖證人馬豫祥於檢察官偵查時另證稱：被告乙○○與黃 奕宗離開我家時，手上沒有帶東西云云。然此部分證述 縱為屬實，亦僅能證明被告乙○○、黃奕宗於離開馬豫 祥住處時，並未攜帶東西離開，尚無從證明被告乙○○ 與黃奕宗自馬豫祥住處離開後至前往被告乙○○與丙○ ○約定見面之處所途中，被告乙○○與黃奕宗是否未前 往他處拿取槍、彈，並攜帶槍、彈前往會面地點等情； 而黃奕宗隨後確實持有攜帶8厘米改造手槍1支前往會面 地點，並在其屍體旁邊查獲該槍之事實，有命案現場勘 察採證報告在卷可稽。足認被告乙○○與黃奕宗有事前 之謀議欲對丙○○施以暴力使其就範，且確實知悉黃奕 宗有攜帶槍，則於對丙○○施以強制力使其就範之必要 時對丙○○開槍，自屬倆人在事前謀議之範圍甚明。是 被告乙○○否認持有槍枝及殺人未遂犯行，委無足採。 ㈢被告乙○○與黃奕宗共同所持前往談判，案發後因警方於 94年6月2日上午接獲民眾報案，至桃園市○○路22號轉角 處黃奕宗倒臥現場勘查採證，在死者黃奕宗右側近臀部地 上搜得其所持有之仿FN廠1910型8厘米改造手槍1支（槍枝 管制編號0000000000號，含彈匣1個，彈膛退殼處卡有8厘 米子彈彈殼1個），經送鑑定結果認：送鑑8厘米改造手槍 1支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿FN廠1910 型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改 造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認 具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年8月25日刑鑑 字第0940089727號槍彈鑑定書1份在卷可稽。足認黃奕宗 所持有之上開改造手槍確具有殺傷力。
㈣扣案之8厘米子彈彈殼1顆，認係已擊發之土造金屬彈殼； 又送鑑8厘米彈殼，欠缺足資比對之特徵紋痕，無法比對 是否由同案送鑑槍枝所擊發，固有上開槍彈鑑定書在卷可 稽；復據證人甲○○於原法院審理時證稱：上開槍彈鑑定 書係由其所製作，鑑定書所載已擊發的彈殼中之「已擊發 」係指使用過的子彈；有關8厘米子彈彈殼1顆，係由於因 欠缺足資比對特徵紋痕，無法比對是否由同案送鑑槍枝所 擊發，且依本案移送之證物，在物理上無法證明該彈殼為 送鑑8厘米改造手槍所擊發云云（見原審卷㈡第103頁至第
108頁）。足認係因欠缺足資比對特徵之紋痕而無法於物 理上證明扣案之8厘米彈殼是由扣案之8厘米改造手槍所擊 發。然再查：
⒈證人甲○○在原審另又證稱：槍枝擊發時，彈頭出槍管 以後，會給槍枝1個反作用力，槍枝上的抓子鉤，會抓 住彈殼，進行抽離，後退會碰到槍枝的退子鋌，碰到退 子鋌，及進行拋殼，所謂拋殼就是彈殼脫離槍身，子彈 如果沒有擊發時，彈殼沒有辦法自動退殼，此時子彈會 留在槍管彈室；槍枝擊發，應該會產生聲響，但聲音大 小會發生差異，比扣扳機聲音大，若有底火或火藥，就 會產生火光；又彈殼卡在退彈處，可能是槍枝擊發所造 成或外力造成；所謂外力造成，有可能是事後拿已經擊 發的彈殼來放入拋殼處，簡單地說，就是造假，只要將 槍枝滑套後拉，即可直接將彈殼放入拋殼窗，但在彈殼 放入時，滑套往前歸位時，就會產生碰撞，會有些微碰 撞痕跡。若排除造假情況，可依子彈卡在退彈處的情況 ，來判斷該子彈有8、9成可能性是該槍枝所擊發。又子 彈的基本結構為底火、彈頭、火藥、彈殼。而所謂已擊 發的子彈是指使用過的子彈，也就是具備上列4個基本 結構的子彈，但底火已經使用過，火藥也燃燒完；至於 區分彈殼有無使用過係以有無火藥燃燒的痕跡，鑑定書 第六點中8厘米改造子彈彈殼1顆，是現場採證所得卡在 8厘米手槍退彈處彈殼，之所以認定其為已擊發之彈殼 ，係根據檢驗彈殼，發現有燃燒痕跡，所以判斷已擊發 ，故鑑定書上所謂已擊發並非判斷該把槍所擊發，而係 就彈殼本身來判斷，鑑定報告認無法比對原因係因為送 鑑彈殼本身欠缺足資比對的特徵紋痕可供與槍枝比對， 所以本件沒有比對過，無法進行確認或排除；而子彈沒 有彈頭但有底火、火藥可以擊發，就像制式空包彈，產 生聲響及火花。在彈殼卡在拋殼處時，不可以擊發第2 枚子彈，因為滑套無法後退前進的動作，故須先排除卡 彈情形等語明確。足認本案扣案之卡在扣案8厘米改造 手槍內之8厘米子彈彈殼為已擊發之子彈彈殼，即有燃 燒之痕跡，且該彈殼卡在退彈處，若能排除人為造假情 形，則該已擊發之彈殼，則有可能是扣案槍枝所擊發等 語（見原審卷㈡第103頁至第108頁）。
⒉證人即現場採證員警吳昇曄於原法院審理時亦證稱：我 們是在94年6月2日早上8時10分許到達現場，我不知道 係何時接獲線報，但採證報告上所記載為上午9時，係 指刑事組鑑識科到達現場之時間，發現時間記載為6時
，可能是派出所接獲民眾報案時間，案發時間為晚上11 時，則是根據案發現場陳屍地點轉角處的監視器所示被 告乙○○駕駛的汽車撞到路邊號誌箱，接著死者即黃奕 宗出現畫面，由畫面左方跑向右方，在畫面中間，死者 跌倒疑似中槍，死者跌倒後又爬起來往右側移動，離開 畫面，而監視器的時間顯示上揭情形發生在晚上11時， 我們早上8時10分到達現場，現場已圍有封鎖線，且很 少民眾圍觀；我先以指紋煙薰法薰該把槍，看有無浮現 指紋，再作清槍動作把槍內彈殼取出，發現彈夾內沒有 子彈，彈殼卡在退彈處，我們就送刑事警察局鑑定等云 云（見原審卷㈡第109頁至第110頁）。
⒊又，被告丙○○、乙○○於案發後至警察到場採證前， 均未再找到黃奕宗及黃奕宗所持有之扣案8厘米改造手 槍，業據證人即共同被告丙○○、乙○○於原法院審理 時均證供述在卷，故上揭黃奕宗所持之8厘米改造手槍 ，已排除事後遭人放置空彈殼於核槍內之可能性；則該 槍已無事後因人為造假因素而放置該扣案之8厘米子彈 彈殼於該槍內之可能性。再參以本案被告乙○○因認丙 ○○賣假錶為由而與丙○○相約談判，遂與黃奕宗共同 持有上開8厘米改造手槍前往約定地點，而該改造手槍 經送鑑定後確具殺傷力，且證人丙○○於本院審理時亦 證稱：我有聽到扣扳機聲且有聞到火藥味等語，亦可排 除黃奕宗所持之8厘米改造手槍內之彈殼係於本案發生 前即以人為放入退彈處，況且被告乙○○與黃奕宗是持 有具殺傷力之改造手槍前往談判，不太可能持有1把已 有彈殼卡在退彈處的槍前往。是足認黃奕宗在雙方爭執 時確實有開1槍，惟彈殼確卡在退彈處等情甚明。 ㈤雖證人即員警吳昇曄於原法院審理時又證稱：我們後來有 找到被告乙○○的座車（車牌號碼8B-6821號），找到該 車時該車尚未修理好，我們於95年6月3日上午8時30分許 做採證的動作，車內也有採證，但車內並沒有燃燒、破洞 痕跡，且沒有撿到彈頭云云。又證人楊錫榮於警詢時證稱 ：我係於94年6月1日晚間9時30分許，借車牌號碼8B-6821 號自小客車給被告乙○○，而被告乙○○於94年6月2日中 午12時30分才將車子開至中和市○○街1間工專附近還我 ，我有將車輛清洗整理，車內沒有增加不明東西，只是車 內比較髒等語。足認於94年6月1日本案案發後，被告乙○ ○並未將該車子於案發後立即歸還給車主楊錫榮，被告乙 ○○將車子歸還給楊錫榮有為清洗整理，況員警又係於案 發後2天才對該車內部進行採證，非於案發後當日立即為
採證，是員警或楊錫榮於案發後2天雖未發現該車內無彈 頭或燃燒、破洞痕跡或彈頭，亦不足以證明黃奕宗所擊發 之子彈並無彈頭存在，有可能因其動能較弱，而未能產生 破壞性痕跡，彈頭亦有可能在被告乙○○還車前即遭被告 乙○○拾獲或處理，而致楊錫榮或員警未找到該彈頭。 ㈥按刑法處罰未遂罪之精神，係以其著手於犯罪之實行，雖 因意外障礙不遂，而有發生實害之危險，不能不加以制裁 ，故刑法第39條第1項後段之不能犯，亦係指該項行為有 發生實害之危險者而言，如實際上本不能發生損害，即無 何種危險之可言，自不成立犯罪（最高法院19年上字第 1335號判例意旨參照）。而修正刑法第26條之修正理由二 ，稱「關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀 未遂論、或折衷之『印象理論』。參諸不能犯之前提係以 法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法 益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主 觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合 理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂 犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生 犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」，足見修 法後，刑法關於不能未遂亦採同最高法院上揭判例意旨。
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