臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3204號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 范翔智律師
謝啟明律師
杜英達律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地
方法院95年度訴緝字第35號，中華民國96年6 月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第9632號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹千元折算壹日。扣案之義大利EAA廠製WITNESS-P型口徑9釐米制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。 事 實
一、丙○○之友人與乙○○（業經原審判決無罪確定）之子甲○ ○間有債務糾紛。丙○○與丁○○（業經本院判處有期徒刑 7年，併科罰金新台幣10萬元，經最高法院駁回上訴確定）2 人為催討債務，竟共同基於未經許可持有制式手槍、子彈及 妨害自由之犯意聯絡，於民國93年10月24日晚上8 時許，由 丁○○攜帶具殺傷力之義大利EAA廠製WITNESS-P型口徑9 釐 米制式半自動手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000 號，下稱涉案手槍）1支，內裝填具殺傷力口徑9釐米之制式 子彈9顆，搭乘丙○○駕駛之Y3-7679號賓士小客車，前往臺 北市○○街49巷17號甲○○住處索債。2人抵達後，未熄火 停車於台北市○○街64巷巷口，一同步行至甲○○住處後門 ，大聲敲門，經甲○○之母己○○應門，得悉來意，告以甲 ○○不在。丙○○、丁○○為促甲○○出面解決債務，由丁 ○○以該支手槍上膛抵住己○○右耳上方，並架住己○○肩 膀，丙○○強推己○○前行，2人共同強押己○○步行至賓 士車暫停處，並強推己○○進入賓士車右前座，而妨害己○ ○行動自由。期間乙○○原在住處就寢，聽聞巨響敲門及己 ○○喊叫聲，起身察看，見狀追出要求丙○○、丁○○釋放 己○○未果，己○○上半身遭丁○○推入右前座，遂趁機拔 下該車鑰匙，以防遭載走。乙○○因丙○○、丁○○無罷手 之意，恐己○○遭遇不測，趁丁○○強推己○○入賓士車右 前座而不備之機會，趨前奪下該支手槍（內含彈匣、子彈） ，並擊發數槍，致丁○○左腳貫穿傷而跌坐在地，丙○○見
狀，欲取回槍彈，2人在賓士車前車頭處拉扯，致乙○○接 續擊發，造成丁○○受有頭頂頭皮槍傷合併頂骨線狀骨折、 左腳貫穿傷等普通傷害（未達重傷之程度），丙○○受有左 臀貫穿傷及陰莖貫穿槍傷、左大腿合併股骨下段複雜性骨折 、右小腿貫穿槍傷等普通傷害（未達重傷之程度）。丙○○ 受傷後跌坐地上，仍拉住乙○○衣服，乙○○為求脫困，再 以該手槍槍托敲擊丙○○頭部1下（並未成傷），始擺脫丙 ○○之拉扯，持槍沿臺北市○○○路方向離去。嗣警員張宏 銘、李權桂、李源謙接獲通報，前往現場處理，並於臺北市 ○○○路、延平北路口附近發現乙○○，而扣得該手槍1 支 （內含彈匣1個、子彈1顆）。復於現場賓士車附近，扣得彈 殼6顆、彈頭4個、子彈2顆。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、証據能力
㈠證人乙○○、己○○於警詢所為陳述，屬被告以外之人於審 判外所為之陳述，因不符合刑事訴訟法第159條之2傳聞法則 例外之規定，自無證據能力。又證人乙○○於偵查中非以證 人地位之陳述，且未依法具結，依同法第158條之3規定，亦 無證據能力，不得作為本件認定犯罪之證據。再證人己○○ 於偵查中所為證述，已依法具結，且無顯不可信之情形，復 於原審到庭作證，經被告行使詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，己○○之偵訊筆錄，應有證據能力。 ㈡以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其選任辯 護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示 無意見（本院卷第50頁反面、71頁反面），且當事人未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認 為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第 2 項規定，應具有證據能力。另被告已捨棄詰問共犯丁○○ （本院卷第71頁反面），併予敘明。
二、實體方面
㈠訊據上訴人即被告丙○○坦承其於上揭時、地，與丁○○共 乘賓士車，將車停在臺北市○○街64巷巷口，再同至甲○○ 住處催討債務未果，遭涉案手槍射擊成傷之事實坦承不諱， 惟矢口否認有何未經許可持有手槍、子彈，及非法剝奪己○ ○行動自由之犯行，辯稱：⑴伊等並未持槍暴力討債：當時 是乙○○應門，伊說「若找不到甲○○下落，還是會再回來 找」等語，乙○○聽後大怒，竟持槍衝出，先後朝丁○○及 伊開槍，並大聲喝罵「給你死」等語，繼而以槍托毆打伊頭
部，己○○則在場助勢追打丁○○，顯然乙○○係殺人未遂 。⑵涉案手槍並非伊所有：伊及丁○○年輕力壯，僅憑年邁 之乙○○1人何以能成功搶槍，並連續射擊，顯與常情不合 。又涉案手槍握把、彈匣雖採得伊及丁○○之DNA型別，然 遺留之原因未必係伊使用手槍所致，且乙○○、警員李源謙 均曾碰觸涉案手槍，竟檢測不出其等DNA型別，顯見內政部 警政署刑事警察局鑑驗書之證明力不足。⑶伊等未強押己○ ○上車：案發當日，伊與丁○○既尋找甲○○未果，自可依 往例再次索債，無庸甘冒持槍強押己○○致單純債務演變成 重大刑案。且於巷口，乙○○口出「你真的這麼能用」，顯 與伊等發生爭執，縱伊等欲施暴力，對象應係乙○○而非己 ○○，故己○○語出「你給我押」，應係製造被害假象。再 賓士車鑰匙雖係己○○交回警局，惟係案發後伊2人重傷被 送醫救治，賓士車未熄火亦未上鎖，己○○趁亂自行拔取鑰 匙所致。⑷乙○○、己○○所述，除與現場圖之位置不符， 亦多與常情不合：依乙○○等所證，己○○被一名男子強押 至右前座，乙○○開槍時間應在己○○被押上車之時，位置 應在賓士車右方，此與現場圖顯示彈殼、彈頭發現地點及血 跡採證位置在賓士車左方不同，且雙方在拉扯中擊發子彈， 不至於伊所受槍傷集中在腿部，足證乙○○等人所陳非真。 ⑸依現場圖，乙○○應係在賓士車左前側朝伊開槍，故伊及 丁○○所陳，較可採信云云。
㈡經查：
⒈上開事實，業經證人乙○○、己○○、朱羽安、陳添根證述 在卷。且扣案手槍1支（含彈匣1個及子彈1顆）及警員於臺 北市○○街64巷巷口賓士車暫停處採得之彈殼6顆、彈頭4個 （93年度偵字第9632號卷，下稱偵卷第238頁），經送請內 政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、制式子彈試射法、比 對顯微鏡比對法鑑驗，其結果略以：1.送鑑手槍1支（槍枝 管制編號0000000000號），認係義大廠製WITNESS-P型口徑9 mm制式半自動手槍，槍號因磨滅過深，無法重現；槍管內具 6條來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈；2.送 鑑子彈3顆（試射3顆），認均係口徑9mm（9×19mm）之制式 子彈，認均具殺傷力；3.送鑑彈殼6顆，認均係已擊發之口 徑9mm制式彈殼（9×19 mm）；4.送鑑彈頭4顆，認係已擊發 之口徑9mm之制式彈頭。5.送鑑彈殼6顆，經以比對顯微鏡比 對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同1槍枝所擊 發；又經與槍枝管制編號0000000000槍枝試射之彈殼比對結 果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發；送 鑑彈頭4顆，經以比對顯微鏡比對結果，其上來復線特徵紋
痕均相吻合，認均係由同1槍枝所擊發；又經與槍枝管制編 號0000000000槍枝試射之彈頭比對結果，其來復線特徵紋痕 均相吻合，認均係由該槍枝所擊發，有該局93年12月9日刑 鑑字第0930218589號槍彈鑑定書1紙在卷可稽（偵卷第241頁 ）。參以證人即原慶生醫院醫師顏乾輝證述：丁○○頭部的 傷應是子彈擦過去造成的，線狀骨折是骨折裡面最輕微的傷 ，因我看到頭皮有組織壞死的情形，要剪一點再用手術縫起 來。子彈擦過頭頂造成的傷與槍托敲擊造成的傷完全不一樣 ，子彈擦過，才會造成皮膚有壞死的情形，如果是槍托造成 的不會如此等語（本院卷第121頁）。且涉案手槍經擊發， 確致丁○○受有頭頂頭皮槍傷合併頂骨線狀骨折、左腳貫穿 傷等傷害（未達重傷之程度），被告受有左臀貫穿傷及陰莖 貫穿槍傷、左大腿合併股骨下段複雜性骨折、右小腿貫穿槍 傷等傷害，有丁○○93年10月25日慶生醫院診斷證明書1紙 、93年11月18日亞東醫院診斷證明書1紙（偵卷第27、261頁 ）、被告93年10月25日、93年10月28日慶生醫院診斷證明書 影本各1紙（偵卷第26、177頁）在卷可稽。綜上，扣案手槍 1把（含彈匣1個）、制式子彈3顆及業經擊發無從再行試射 鑑定之子彈6顆，確實具殺傷力等情，應堪認定。 ⒉己○○證述：案發晚上約8點，乙○○已就寢，被告及丁○ ○敲門要找甲○○，伊開木門表示小朱不在，其等詢問伊身 分後，就說要留電話（號碼）轉交小朱，伊再打開鐵門拿電 話（號碼）時，其等抓住伊衣領說欠錢是否要還？伊表示伊 沒有欠錢，且不知小朱在何處，其等就要伊跟他們走。其中 1人站在伊右方環住伊右肩膀，拿1個硬硬的東西抵住伊右耳 上方，左邊的人則推著伊走，伊沿路一直說：你們押我沒有 意思，又不是我欠錢；也有以台語說「你把我押，你打我頭 」，其等仍挾持伊往巷口走，並推伊上未熄火之賓士車副駕 駛座內，伊上半身趴在副駕駛座上，腳沒進車內，見鑰匙插 在車上，就把鑰匙拔下。沒多久，就聽到槍枝擊發的聲音。 從伊家門口到上開自小客車的途中約20公尺的距離，當伊趴 在賓士車副駕駛座時，好像聽到乙○○的聲音說：少年，有 話好好說，後來聽到砰砰聲就不省人事等語（偵卷第110頁 、93年度訴字第776號卷，下稱他案卷第195至198頁、原審 卷第173至176頁）。乙○○證稱：涉案手槍並非伊所有。當 天是颱風夜，伊很早就睡，聽到狗叫及敲門聲，不久聽到吵 架聲，後又聽到己○○喊「你給我押」的聲音就起來，發現 是外面的吵鬧聲。伊家距離停車處不遠大約20公尺，遂從家 裡出去看，看到有人在賓士車副駕駛座旁要押己○○上車， 見狀走近，問有什麼事情，他們要伊走開，伊看到要推己○
○上車的那個人手上有1支黑黑的東西，伊搶下那東西，之 後有人來搶槍，在拉扯中就擊發，第1槍先打中副駕駛座旁 跟伊搶槍的人，後來靠近正駕駛座的人要奪槍，在正駕駛座 附近，拉扯中又擊發了幾槍。事後正駕駛座的人拉著伊衣服 ，才用槍托打正駕駛座之人的頭等語（他案卷203至205頁、 原審卷第176至181頁）。互核乙○○、己○○於他案、原審 中所證大致吻合。以其等上開所證，均與警詢、偵查中所證 主要事實一致，且原審向台灣士林看守所調閱乙○○偵查羈 押期間接見明細，及調閱錄音光碟勘驗結果，除甲○○表示 ，只要照事實講就好；乙○○表示，知道就知道，不知道就 不知道，不要亂講等與案情有關外；其餘均係乙○○、己○ ○、甲○○談及羈押所需藥品、生活用品等瑣事，未涉及互 相勾串案情、證詞等情，故其等上開所證應堪採信。參以證 人即乙○○之孫朱羽安證述：案發當日乙○○已就寢，己○ ○應門，阿嬤在跟外面的男生在外面吵架，後來阿嬤不知道 為什麼不在家裡等情（偵卷第207、208頁），證人即乙○○ 之鄰居陳添根亦均證述：案發當天晚上8時許，先聽到己○ ○與2、3個男子在朱家門口大聲吵架，己○○說：「你給我 踹鐵門，你跟我叫就好」（台語），男子說要找梁的兒子， 梁女有應對「我兒子不在」，接著就與那2、3男子一起走到 巷口，因為他們邊走邊吵，所以聽到己○○與那2、3個男子 爭吵的聲音，男子說要找己○○兒子，己○○說「錢不是我 欠你，是我兒子欠的」，伊不知己○○是否被他們押著。期 間沒聽到乙○○的聲音，但在鞭炮聲前有聽到乙○○大聲說 「你們幹嘛把我太太帶到外面」，之後就聽到乙○○追出去 的聲音；伊也有聽到己○○說「你給我押、你給我押」約2 、3次；伊住處是在臺北市○○街64巷3號，離乙○○家只有 3至5步的距離，當時伊有稍微探頭一下，但並未出去等語（ 偵卷第162至164頁）。以朱羽安年紀尚小，經檢察官當庭質 問開庭前有無人教你怎麼說，你要說實話等情，理應據實陳 述不敢虛偽，而陳添根亦證稱：不知道己○○是否被人用槍 押到外面，沒有聽到何人說到槍的事等語（偵卷第16 4 頁 ），且與乙○○僅係鄰居關係，當無甘冒偽證重罪而構詞迴 護乙○○之理，互核其等所證對於己○○應門，並與被告、 丁○○在朱家門口吵架聲音一致，則其等所證，亦堪採信。 綜上各詞，以案發當天為颱風天下大雨，業經證人張傳生、 己○○、陳添根、朱羽安證述在卷，倘非被告與丁○○確實 持涉案手槍抵住己○○右耳，並強推己○○外出，衡情己○ ○應無在颱風天下大雨之夜晚隨同不相識之被告、丁○○外 出之理，故案發當時係被告與丁○○先與己○○在住處門口
爭吵後，己○○遭丁○○持涉案手槍抵住右耳，被告強押外 出至賓士車暫停處，沿路口出「你給我押、你給我押」等語 ，乙○○聞聲追出，方起爭執，終在巷口發生槍擊事件，要 屬無訛。至朱羽安陳述：開庭前，阿媽教我說「不要說阿公 跟別人在吵架」等語，以其亦陳述：不知阿媽有沒有被人押 走，顯然所證未受污染，尚堪採信。又乙○○於警詢中陳稱 ：被告與丁○○2人合力要搶槍，並持槍敲打2人頭部等語， 因被告與丁○○2人確實曾先後自乙○○手上奪槍，則乙○ ○「概稱2人」搶槍，要難謂所證齟齬。且因案發不久，乙 ○○隨即前往警局製作警詢筆錄，尚處驚慌未定之中，所證 細節未能一致，亦屬常情，徵諸其事後一致陳稱：僅拿槍敲 打正駕駛座附近之人（即丙○○），尚難據此否定乙○○證 詞之憑信性。另陳添根雖以己○○在住處門口與2、3名男子 爭吵，因颱風風雨大，與己○○爭吵之對象，無法詳細確定 人數，要與常情相符，亦難據此否定陳添根之證詞可信度。 ⒊扣案手槍（含彈匣1個）經送內政部警政署刑事警察局鑑驗 ，其槍握把擦拭棉棒、手槍扣環擦拭棉棒、槍彈匣擦拭棉棒 ，與採取之丙○○、丁○○、乙○○之唾液進行DNA比對鑑 定後，結果略以：⑴手槍扣環擦拭棉棒DNA與嫌犯丁○○DNA -STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人分佈機率預估為3. 27×10之-16次方；⑵手槍槍握把擦拭棉棒DNA-STR型別為混 合型，不排除混有丁○○DNA之可能；⑶槍彈匣擦拭棉棒DNA -STR型別為混合型，不排除混有嫌犯丙○○、丁○○DNA之 可能，此有該局93年12月8日刑醫字第0930218519號鑑驗書 在卷可稽。上開鑑驗書再經他案審理法院再函請說明其鑑定 結果，復經該局函覆略以：⑴手槍槍握把擦拭棉棒人類體染 色體DNA-STR檢測結果為混合型，排除較弱型別後，其餘較 強型別與嫌犯丁○○之DNA型別相符，該DNA-STR型別在臺灣 地區中國人分佈機率預估為6.35×10之-15次方。而二者之Y 染色體DNA-STR型別亦相同，不排除手槍槍握把擦拭棉棒較 強型別DNA來自丁○○或與丁○○具有相同父系關係之人； ⑵手槍槍握把、手槍扣環及槍彈匣擦拭棉棒，以Kastle-Mey er血跡檢測結果，成陰性反應，研判為曾使用槍枝者之皮屑 殘留。至槍彈匣擦拭棉棒人類體染色體DNA-STR型別為混合 型，研判混有嫌犯丁○○、丙○○及其他第三人，型別複雜 ，因此無法研判其機率，此有該局94年8月23日刑醫字第094 0122456號鑑驗書在卷可稽（他案卷第33、111頁）。且證人 即內政部警政署刑事警察局法醫室警員戊○○證述：鑑識涉 案手槍時，都沒有血跡反應，也無毛髮，雖搶槍每個人的搶 、握姿勢、用力程度無法判斷，然根據經驗，握槍的次數越
多次，時間越長，遺留DNA的機率就越高。且伊所謂「彈匣 」是包括槍退出彈匣後的整個彈匣外觀部分。所謂「其他第 三人」應該指乙○○以外的第三人等語（他案卷第162頁、 本院卷審理筆錄第6、7頁）。依上開鑑驗結果，因涉案手槍 上，於「手槍扣環」、「手槍槍握把」，均有丁○○之DNA 型別或與丁○○父系關係之人之型別；槍彈匣部位，混有被 告、丁○○及乙○○以外之第三人之DNA型別，參以戊○○ 所證，則丁○○應係最常使用涉案手槍之人。至丁○○證稱 ：乙○○在開槍時，伊及被告連碰都沒有碰到等語（偵卷第 184、255頁），被告自承：乙○○在開槍時，伊只是撥開他 的前臂，沒有碰到槍，丁○○則沒有碰到乙○○的手及槍等 語（偵卷第173、255頁）。茲該手槍經鑑驗無血跡、毛髮， 丁○○又未於案發時觸碰涉案手槍，而鑑識人員却於「手槍 扣環」、「手槍槍握把」採得丁○○之DNA型別之槍體，「 彈匣」亦有被告及丁○○之DNA型別反應，故其等所陳，未 持槍前往云云，應係情虛飾卸之詞，不足採信。 ⒋乙○○陳稱：當時我跟拿槍的丁○○講話，被告在駕駛座旁 。因丁○○一手推我太太，一手拿槍比來比去，我才有機會 搶到槍，且槍口指著我，離我太太很遠，為了救我太太，豁 出去了。我搶到涉案手槍後，印象中，只有被告在正駕駛座 附近跟我搶槍，因丁○○已經坐在地上等語（他案卷第209 頁、原審卷第178、179頁）。參以被告於警詢、偵查中及丁 ○○於偵查中均陳述，在案發現場巷口時，被告站在左車頭 處，準備進駕駛座，丁○○站在副駕駛座車門旁，且乙○○ 第1槍朝丁○○腳部擊發等情（偵卷第81、171、180頁）， 顯然丁○○持涉案手槍後，一面欲推己○○入賓士車內，一 面持槍朝乙○○比劃，因分心無法兼顧己○○掙扎及乙○○ 伺機而動，乙○○方趁機奪槍，並隨即擊發，致丁○○左腳 受傷跌坐地上，斯時，被告始自正駕駛座附近欲就近奪取乙 ○○手中涉案手槍，造成乙○○接續擊發數槍等情，要屬無 訛。是以乙○○其獨自1人，先自丁○○處奪取涉案手槍， 開槍擊發，致丁○○受傷跌坐在地無反抗力後，再以持槍優 勢地位防止被告奪槍，並接續擊發，方致被告受傷倒臥在地 ，則乙○○雖年邁獨自1人，衡情並非不可能先後制伏身強 體狀之被告、丁○○等2人。至乙○○奪槍後，是否「刻意 」朝被告等腳部射擊，乃乙○○所為是否涉及相關刑事責任 ，要與被告等持槍強押己○○犯行無涉。
⒌丁○○於警詢時，並未表示遭乙○○以槍托敲擊頭部，於偵 查中方表示，乙○○以槍柄敲伊後腦2下（偵卷第180頁）， 於他案原審供稱：乙○○開完槍，伊已中槍坐在地上，且伊
均不清楚發生何事，等到伊清醒時，乙○○不知持何物敲伊 頭等語（他案卷第18、19頁），前後所述不一，是否確實遭 乙○○以槍托敲擊頭部，顯值懷疑。徵諸顏乾輝上開所證丁 ○○頭部的傷是子彈擦過去造成的，並非槍托敲擊造成的等 語，且乙○○陳稱：因被告抓著我，我很緊張，就拿槍敲被 告頭，整個過程沒有用槍敲丁○○頭等語（偵卷第95頁、他 案卷第262頁），是以遭乙○○以槍托敲打頭部者非丁○○ ，而係被告甚明。惟徵諸戊○○陳述，以涉案手槍握把敲頭 部，光頭的話，槍枝直接接觸皮膚，槍枝底托殘留的皮屑當 然會比較多，如有頭髮，因為頭髮形同保護層，所留存的皮 屑沾黏機會相對減少。所謂「彈匣」是包括槍退出彈匣後的 整個彈匣外觀部分等語（他案卷第162頁、本院卷審理筆錄 第6、7頁）。證人警員張宏銘證稱：被告與丁○○當時均理 平頭等語（偵卷第109頁），則被告在頭部有頭髮形成保護 層前提下，乙○○以槍托敲打被告頭部，造成皮屑沾黏涉案 手槍機會甚少，且「槍托」與「彈匣」屬手槍不同部位，倘 被告未曾接觸涉案手槍，何以被告DNA會留存在彈匣上，亦 屬匪夷所思。再丁○○頭部雖遭乙○○以涉案手槍擊傷，因 戊○○證稱，扣案手槍之手槍握把、扣環、槍彈匣上，以 "Kastle-Meyer"法檢測結果，均查無血跡反應等語（他案卷 第160頁），顯然丁○○頭部因槍擊受傷之血跡並未噴染到 涉案手槍上，則上開內政部警政署刑事警察局鑑驗書適足以 證明較常使用涉案手槍者為丁○○，被告亦曾觸摸過涉案手 槍之彈匣無誤。至乙○○於警詢陳稱，該2人要上前搶回槍 枝，我即持槍敲打該2人頭部，因與丁○○頭部受傷客觀事 實不符，自無從據此為被告有利之證據。
⒍戊○○結稱：人體接觸物體後在物體上均有可能留下DNA， 因檢測有極限，即使存留DNA於物體上，因有強弱之別，未 必可檢測出來；且摸過物體次數越多，越有可能檢出DNA型 別。例如竊車案中的鑑定，方向盤鑑驗，採到原長期使用者 殘留的DNA之可能性比採到竊盜行為人殘留DNA之可能性為高 等語（他案卷第161、165頁）。因涉案手槍採得之DNA型別 係皮屑殘留所致，且依戊○○所證，長期持有扣案手槍者， 越有可能鑑得其DNA型別，則依上開鑑驗書之結論，適足以 證明乙○○因短暫持有涉案手槍，始未能在扣案手槍上鑑得 其之DNA型別，及丁○○因長期持用涉案手槍，方在「手槍 扣環」、「手槍槍握把」、「彈匣」，均有丁○○之DNA型 別之事實。另上開鑑驗書未採集李源謙唾液棉棒進行比對， 有上開鑑驗書存卷可參，故涉案手槍未能撿出其DNA型別， 乃屬事理之常。從而，尚不能以乙○○、證人即查獲乙○○
之警員李源謙均曾觸碰涉案手槍，未能於涉案手槍上檢出其 等DNA型別，質疑上開鑑驗書之證明力。
⒎被告、丁○○於案發當日往訪甲○○住處目的純為向甲○○ 催討債務，被告、丁○○前後共3次、2次前往甲○○住處， 此據被告自承在卷（偵卷第80頁），復與丁○○、證人甲○ ○所證相符（偵卷第179、210頁）。被告、丁○○多次往訪 未果，特挑選颱風日再次造訪，顯認颱風日甲○○在家可能 性較高所致，且其等既以向甲○○索討債務為目的，衡情無 從預期談判債務須耗時多久，詎被告駕駛賓士車往訪，並停 車在臺北市○○街64巷口處，未熄火，亦未上鎖，業據被告 供承在卷（偵卷第79頁），被告、丁○○即非無欲共同持槍 強押甲○○或其親人資為討債手段之可能。且被告身高約 178公分、體重約95公斤，丁○○身高約175公分、體重約80 公斤，業經被告供述在卷，其等均屬身材壯碩、體型高大人 士。衡諸常情，一般人遭被告、丁○○以涉案手槍強押上車 ，不致遭反抗致生重大槍擊案件，則被告等人自恃身材魁梧 ，以涉案手槍強押己○○自住處前往巷口賓士車，未預料乙 ○○竟尾隨其等之後，並奪下丁○○所持涉案手槍，先後擊 發造成被告、丁○○受傷，乃意料之外事情，自難以此認被 告、丁○○僅前往討債，無須治絲益棼釀成槍擊重大案件。 又己○○確實遭被告、丁○○共同持槍由住處強押至停放於 甘州街64巷巷口賓士車旁，並由丁○○推己○○入賓士車右 前座，由己○○趁機取走鑰匙之事實，已如前述，被告自承 ：己○○沒有衝到車內，她在咆哮時，有拍打我車引擎蓋， 也無試圖要衝進車內等語（偵卷第175頁）；丁○○陳稱： 己○○衝到我副駕駛座車門外，將車門大開，要進我們車內 ，作勢要拔車鑰匙，但她身體剛進來時，就被我推出去等語 （偵卷第180頁）。惟證人警員徐進興證稱，案發後發現賓 士車沒有鑰匙，是熄火狀態不能移動，駕駛座及副駕駛座車 窗全部開的，車門沒上鎖，事後鑰匙由己○○那邊的人送還 等語（偵卷第233頁）。倘己○○未遭丁○○強行推入賓士 車右前座，又未主動進入賓士車車內，何以能順勢拔取賓士 車鑰匙？被告等所辯，不足採信。再以被告、丁○○既往出 面討債，乙○○均未以暴力相向，倘涉案手槍自始即為乙○ ○持有，僅需持槍威嚇被告等即達阻止其等多次討債之目的 ，無須開槍釀成重大刑案之理，且己○○亦無須在槍擊案發 生後，趁亂取走賓士車內鑰匙之必要，故被告辯以，鑰匙係 己○○事後取走，以製造被害假象，顯與常情有悖。再己○ ○遭被告、丁○○共同以槍妨害自由，雖身心處於緊張、惶 恐之狀態，然衡諸一般人對於緊急情況應變之反應，常隨不
同鎮定之人格特質而有所不同，則己○○遭槍強押推入賓士 車右前座時，表現臨危不亂、從容冷靜，尚非不可能。且被 告、丁○○強押己○○至賓士車右前座，此乃己○○掙扎， 乙○○尾隨伺機而動情況下，丁○○當下所為之反應，要難 以此認己○○有刻意虛構誣陷之情。被告上開所辯，要無足 取。至賓士車內採獲相關跡證，經送請刑事局指紋室比對， 鑑驗結果編號47指紋與刑事局檔存賴文盛指紋卡之右拇指指 紋相符，有內政部警政署刑事警察局93年12月14日刑紋字第 0930236646號鑑驗書存卷可參（本院卷第87頁），然鑑驗人 員於案發後採集跡證指紋，或已遭破壞，或因不完整而無法 取得，此為一般公眾周知之事，則己○○在危急倉促間，觸 摸賓士車是否能遺留完整指紋，不無疑義，故賓士車內雖無 法鑑驗出己○○指紋，亦難據此認否認己○○上半身曾被丁 ○○推入賓士車右前座之事實。
⒏證人即鄰居吳茲德證稱：聽到對方放話「我會再來」，又聽 到乙○○回說「你真的這麼能用」，對方回說「能用不能用 以後就知道」，接著聽到1個女的聲音，很大聲說「你給我 押，你給我押，你給我敲擊頭」（以上均台語），再下來就 聽到5、6聲槍響。上開爭執聲音來源係在臺北市○○街64巷 巷口，且己○○聲音聽起來很驚恐的感覺等語（偵卷第148 、149頁），參以陳添根上開所證，先聽到己○○與2、3男 子在朱家門口大聲吵架後，梁女與2、3男子邊走邊吵一起走 到巷口，直至聽到鞭炮聲之前，聽到在巷口之乙○○很緊張 大聲說「你們幹嘛把我太太帶到外面」（台語），接下來就 聽到鞭炮聲等語，益證乙○○尾隨被告、丁○○強押己○○ 從住處至賓士車暫停之台北市○○街64巷巷口附近，見被告 、丁○○強押己○○，遂在該巷巷口與被告、丁○○發生爭 執，再乘機奪槍之情無誤。是以被告、丁○○既先以槍強押 己○○於前以達催促甲○○出面處理債務問題，自無庸再節 外生枝，另對乙○○為其他暴力行為，故不能以吳茲德所證 逕認被告等施暴對象應為乙○○。況己○○當時喊叫聲音、 警員到場時之表情均狀甚驚恐，業經張宏銘、李源謙、李權 桂、陳根添、吳茲德、張傳生證述無誤（偵卷第108、109、 198、199、164、149、156頁），以被告、丁○○係突然到 訪，先前又僅係平和到訪索討債務，焉有於驟然狀況下，策 劃製造被害假象，以掩飾乙○○行兇之事實？是被告所辯， 亦不足取。
⒐依卷附台北市政府警察局96年10月7日北市警同分刑字第096 31810300號函附案發當時現場詳細位置圖及相關彈頭、彈殼 及子彈相關位置圖，顯示賓士車逆向停放，副駕駛座較靠近
台北市○○街64巷巷口，而彈頭2顆在賓士車左側；彈殼3顆 、子彈1顆在賓士車右前側；彈殼2顆、子彈1顆、彈頭1顆在 賓士車左後側；血跡1處在賓士車車頭；血跡1處及打火機1 個在賓士車左中側等情。惟案發當日為颱風天，風雨很大， 業經己○○、陳添根、張傳生、朱羽安證述在卷，血跡容有 因風雨沖刷而擴散流竄之情。參諸證人即內政部警政署刑事 警察局鑑識科物理組警員庚○○證稱：伊沒有辦法就卷附現 場圖研判當時開槍情形是如何，因為彈殼本身是圓的，掉落 地面之後可能會翻滾，且當天是颱風天，有可能在擊發時候 風力正好很強，受風、地面等種種因素影響。又彈殼掉落到 柏油地面，如沒有強風，因要考慮到子彈重量、種類、火藥 強度等因素，不清楚最遠可以翻滾到幾公尺距離。且會造成 卷附現場圖，有可能是跳彈所造成，也有可能是擊發以後產 生翻滾或者地面有傾斜情形、風力的影響，才能造成這樣等 語（本院卷97年7月24日審理筆錄第3至5頁）。以其係專門 負責鑑定槍砲彈藥之人員，對於槍砲射擊；彈殼、彈頭擊發 後遺留在現場之現象等應具有專門知識經驗足以研判，故縱 未針對到庭詢問問題作鑑定，所證亦可採信。是以尚難以卷 附現場遺留彈殼、彈頭、子彈與血跡之相關位置，推斷乙○ ○、己○○所證不可採信。被告於警詢供承：乙○○應門， 之後追至停車處，從褲子口袋取出1把黑色手槍等語（偵卷 第81頁），丁○○於警詢陳稱：己○○走到乙○○後面拿一 樣東西給乙○○，後見乙○○拉滑套才知該樣東西是1把手 槍（偵卷第86頁），2人就乙○○如何取出涉案手槍所陳不 一，已難採信。丁○○於偵查中改稱：乙○○的槍是他衝出 來後就已拿在手上了，己○○沒有交接任何東西給乙○○（ 偵卷第183頁），顯係為配合被告所供而變異前詞，要難遽 信。且依其等所陳，乙○○在賓士車前車頭來回於駕駛座與 副駕駛座旁，並朝被告與丁○○射擊，衡情彈殼、彈頭應遺 留在賓士車之兩側或前車頭，惟依現場相關彈殼、彈頭、子 彈位置圖，子彈1顆、彈殼2顆、彈頭1顆在賓士車左後側， 益證依彈殼、彈頭遺留在現場之相關位置，無法正確判斷乙 ○○射擊時所在之處，亦無從確認被告、丁○○所陳，較堪 採信。再依上開現場彈殼、彈頭及子彈相關位置圖顯示，現 場有子彈2枚，而查扣送鑑子彈共3枚，有槍彈鑑定書為憑， 應認扣案槍枝彈匣內僅有1枚子彈。
㈢至選任辯護人於本院審理時，聲請就現場血跡為何人所遺留 ，並傳喚乙○○、己○○到庭詰問乙節。因案情已臻明確， 且被告與丁○○均受槍擊流血，案發當日颱風天下大雨，血 跡容有因大雨沖刷遭破壞之情。再乙○○、己○○已先後於
他案及原審證述在卷，已保障被告詰問權之行使，自無庸再 予傳喚之必要，均此敘明。
三、綜上所述，被告所辯，均不足採。本件事證明確，應依法論 科。
四、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例經總統於94年1月26 日以華總一義字第09400010101號令修正公布，並自94年1月 28日生效施行，惟該條例第7 條第4項及第12條第4項之規定 內容、刑度均無更易修正，自無比較新舊法之問題。被告行 為後刑法及配套之刑法施行法、罰金罰鍰提高標準條例於95 年7月1日修正施行，關於本件情形：
⑴刑法第33條第5 款有關罰金之最低額度修正後已提高，比較 新舊法，以舊法有利於被告。
⑵修正後刑法第28條已縮小共同正犯範圍，以新法有利於被告 。
⑶修正後刑法將第55條牽連犯之規定刪除，此刪除雖非犯罪構 成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，比較結果，以舊法有利於被告。
⑷綜上比較，以行為時舊法較有利於被告，應整體適用被告行 為時舊法予以論處。
五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許 可持有手槍及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。 被告持槍強押己○○之犯行，係犯刑法第302條第1項以非法 方法剝奪人之行動自由罪。涉案手槍雖由丁○○持有，然被 告與丁○○共同為向甲○○索債，其等就上開犯行，自有犯 意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。至被告所犯上開槍砲 彈藥刀械管制條例第7條第4項持有手槍罪及同條例第12條第 4 項持有子彈罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第 7條第4項未經許可持有手槍罪處斷。被告所犯之未經許可持 有手槍罪與妨害自由罪間，具有方法目的之關係，為牽連犯 ，應從一重論以持有手槍罪。
六、原審予以論科，固非無見。惟查被告行為後，刑法關於共犯 範圍已縮小、罰金最低額度提高，原判決漏未比較刑法第28 條、第33條第5 款之規定，自有未洽。且依卷附現場圖，現 場遺留子彈2顆，查扣子彈共3顆，顯然涉案手槍彈匣內尚有 未擊發之子彈1顆，原判決誤為3顆，亦有違誤。被告提起上 訴，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，應 予撤銷改判。爰審酌被告前科累累，有本院被告前科紀錄表 存卷可參，不知惕勵，竟因討債未果，採以制式手槍、子彈 強行妨害己○○之行動自由，以達逼債之目的，惡性匪淺，
危害社會治安情節甚鉅，事後猶執詞飾卸，規避己身罪責， 暨實際持槍者乃丁○○，及被告本身受有槍傷等一切情狀， 量處如主文所示之刑，併科罰金新台幣10萬元。被告行為後 ，刑法關於罰金易服勞役折算標準變更，比較新舊法，以新 法有利於被告，爰依新法第42條第3項前段規定，諭知罰金 如易服勞役之折算標準。
七、至扣案之義大利EAA廠製WITNESS-P型口徑9 釐米制式半自動 手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）係違禁 物，應依法宣告沒收。另原扣案彈殼6顆、彈頭4顆均已失其 子彈違禁物之性質；口徑9釐米制式子彈3顆，於鑑驗中經擊 發試射，亦已失其子彈違禁物之性質，均不另宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2 條第1項、第302條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，修正前刑法第28條、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日 刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉