臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(二)字第607號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳泰源律師
陳崇善律師
上列上訴人，因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方
法院94年度訴字第412 號，中華民國94年11月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第18815 號、94
年偵字第1022號，及移送併辦：臺北地檢署93年偵字第12968 號
）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，扣案如附表一編號1之第二級毒品MDMA （搖頭丸）貳仟貳佰伍拾肆顆（合計驗餘淨重肆佰伍拾肆點伍柒公克），附表一編號21搖頭丸貳拾捌顆（合計驗餘淨重伍點伍陸公克），均沒收銷燬之；扣案如附表一編號 5至7、9第三級毒品Ｋ他命、編號10至14販毒工具、編號16（行動電話貳支，號碼為0000000000、0000000000）及編號22、24行動電話，均沒收。單獨販賣毒品所得新台幣貳萬肆仟參佰元、共同販賣毒品所得新台幣捌萬捌仟玖佰元，合計新台幣拾壹萬參仟貳佰元，均沒收，如一部或全部不能沒收時，單獨所得部分，以其財產抵償之，共同販賣所得部分，以其財產連帶抵償之。又販賣第四級毒品，累犯，處有期徒刑參年貳月，扣案如附表一編號 4、30第四級毒品耐妥眠，均沒收。主刑部分應執行有期徒刑拾貳年。
事 實
一、甲○○於民國（下同）91年間因偽造有價證券案件，經臺灣 桃園地方法院以91年度桃簡字第843號判決有期徒刑6月確定 ，於92年12月25日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知「 3，4－亞甲基雙氧甲基安非他命」（MDMA，俗稱搖頭丸，第 二級毒品）及Ｋ他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，第三級毒品 ）、硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱一粒眠，第三級毒品） 、硝西泮（Nitrazepam，俗稱耐妥眠，第四級毒品），分別 為毒品危害防制條例第2 條第2項第2、3、4款所列第二、三 、四級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二、三級毒品營利之 概括犯意，及販賣第四級毒品營利之犯意，為下列行為：(一)甲○○基於販賣第二、三級毒品營利之概括犯意，分別： 1.於93年3 月10日，在臺北市○○路或中和秀朗橋下的東帝士
大樓附近等地，先販賣予丁○○Ｋ他命5 支，價格每支新臺 幣（下同）500元、搖頭丸30顆，每顆200元，共計8500元； 又於93年4 月18日，在台北市某處，販賣搖頭丸20顆，每顆 200元、一粒眠100顆，每顆30元，合計7000元，前後總計得 款15500元。嗣於93年5 月17日22時許，在台北市○○路○段 103巷119弄44號9 樓，查獲丁○○，並扣得丁○○所有附表 一編號49、50所示之物。
2.於93年3月6日，在臺北市○○○路與德惠街口馬路旁，販賣 予陳佩璇Ｋ他命2支，每支1000元，共得款2000元。93年4月 5日，在臺北市○○○路SECOND FLOOR PUB店2樓，販賣予安 恩弘Ｋ他命3支，1支1000元，一粒眠15顆，每顆50元，價金 合計3750元，但安恩弘僅支付3700元。於93年3、4月間某日 ，在台北市○○路住處及台北市○○街某處，販售搖頭丸3 顆、Ｋ他命1支給楊東緯，價格為每支Ｋ他命800元，每顆搖 頭丸250元；同年4、5月間某日，又販售搖頭丸3顆、Ｋ他命 1支給楊東緯，價格與前次相同，前後2次合計得款3100元。 甲○○上開販毒所得總計為24300元。嗣於93年7月19日17時 20分許，為警拘提到案，並扣得其妹王雅芝中國信託商業銀 行存摺一本。
(二)甲○○基於販賣第四級毒品硝西泮（耐妥眠）營利之犯意， 於93年11月間，在桃園獅子王舞廳，向姓名年籍不詳綽號「 阿興（台語）」（起訴書載為綽號阿生男子，原審誤為綽號 阿寶）男子，以十餘萬元之價格，販入硝西泮約12000 顆（ 販入時數量已有短少），丙○○基於幫助販賣第四級毒品硝 西泮營利之犯意，提供所承租臺北市○○○路251號7樓房屋 ，供甲○○存放上開毒品，93年11月15日在上址為警查獲， 並扣得如附表一編號4所示硝西泮共計11480顆。(三)甲○○、丙○○及姓名年籍不詳綽號「小豪」成年男子共同 基於販賣第二、三級毒品營利之概括犯意聯絡，先由甲○○ 於不詳時間地點，向姓名年籍不詳，綽號「阿生」男子購得 MDMA 及Ｋ他命，再由丙○○提供所承租臺北市○○○路251 號7 樓房屋作為存放毒品處所後，隨即分由甲○○、小豪、 丙○○（經原審判處有期徒刑八年三月，於本院更二審時， 撤回上訴而確定）出面，連續於下列時間，販賣予藍才驊等 人牟取利益，分述如下：
1.由甲○○出面於93年11月上旬，以每支Ｋ他命淨重0.7 公克 ，售價1300元，販賣1 支予藍才驊；93年11月15日，在臺北 市大同區○○○路251號7樓，販售2 支Ｋ他命（總淨重1.42 公克，如附表1編號8所示）予藍才驊，金額2600元。前後2 次合計得款3900元。甲○○又於93年9 月間，在台北市不詳
地點，販售10支Ｋ他命，每支1300元予石富安，得款 13000 元；同年11月15日，在臺北市大同區○○○路251號7 樓701 室，以每支1300元價格，販售10支Ｋ他命（總淨重6.51公克 ，詳如附表1編號9所示）予石富安，惟該次價金未支付。 2.綽號「小豪」成年男子，於93年10月下旬，在林郁斌臺北市 中山區○○○路107巷41號2樓207室住處，以每顆230元販售 搖頭丸50顆予林郁斌；同年11月8 日左右，在林郁斌住處， 販售林郁斌搖頭丸50顆每顆230 元，Ｋ他命10支，每支1200 元，前後2次合計得款35000 元。甲○○於93年9、10月間某 日，在臺北市中山區○○○路107巷41號2 樓202室住處，以 每支1200元，販售予張正儂5 支Ｋ他命，共計得款6000元。 甲○○於93年8、9月間，在其林森北路住處，前後2 次，每 次販售1 支Ｋ他命予劉晏志，每支Ｋ他命價格1000元，共得 款2000元。
3.甲○○出面販賣搖頭丸與Ｋ他命予祕密證人Ｃ（姓名年籍詳 卷），第一次在93年8 月初，販賣搖頭丸30到40顆左右，每 顆350元，由甲○○送貨到台北市大直MOS舞廳，得款9000元 ；另次約在93年9 月初，祕密證人Ｃ訂購搖頭丸，甲○○要 求付現，因祕密證人Ｃ沒有現金，甲○○也沒有送貨，交易 未成。另由丙○○出面，販售搖頭丸與Ｋ他命予祕密證人Ｃ ，先後2次，第1次約在93年10月20日左右，販售搖頭丸30到 50顆、Ｋ他命2瓶，在台北市○○街道交貨，購買款項合計1 萬元，第二次在93年11月6日，販售搖頭20到30顆搖頭丸，1 顆280元，Ｋ他命2瓶，1瓶約700到800元間，合計支付1萬元 款項給丙○○，前後販賣得款合計29000元（9000＋10000＋ 10000）。以上各販賣所得合計為88900元。嗣於93年11月15 日23時30分許，在台北市○○○路251號7樓701 室丙○○承 租處，查獲丙○○、甲○○、藍才驊、石富安同處一室，並 扣得附表一編號1至29所示之物；同年11月16日1時40分許， 在台北市○○○路107巷41號2樓202 室甲○○所承租處所， 為警扣得如附表一編號30、31所示之物（丙○○甲○○持有 第二級毒品大麻及伽瑪羥基丁酸【俗稱液態快樂丸】部分， 業經臺灣板橋地方法院分別以93年簡字第1789號及94年度簡 上字第304號判決確定在案）。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局 移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官移請原審併辦。
理 由
壹、程序部分：
一、被告甲○○之自白是否出於「任意性」：
按，被告自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。辯護人為被告甲○○ 辯稱被告於警詢時，原堅詞否認有販賣毒品之行為，然警詢 完畢移送檢察署訊問時，被告甲○○曾向坐於副駕駛座上員 警紀延熹詢問，是否可以交保，紀延熹則答稱必須坦承，如 果被告甲○○坦承的話，可以向檢察官說讓被告甲○○交保 ，並舉曾經辦過的案件，稱王智憲亦是接受伊之建議為自白 因而獲得交保等語，利誘被告，致被告於檢察官偵訊時及法 院訊問時自白，被告自白非出於任意性，應無證據能力云云 。然查：
(一)證人即員警紀延熹業於原審結證：當日警詢筆錄係由其詢問 ，游裕賢製作。詢問過程有全程錄音錄影，告知被告權利並 提供必要的食物與水，過程中並無使用強暴、脅迫、利誘等 不當方法，亦未看見任何人對被告毆打或是其他不當的行為 ，如被告真遭刑求逼供，在我作第二次訊問時，他可以告訴 我，且當時律師在場，被告並未陳述他被刑求逼供。（移送 檢察署訊問時）我當時坐在前面，被告坐在後面，我們有對 話，我問他筆錄的事情並沒有提到說交保羈押的事情，我有 偵辦過涉嫌販賣毒品王志賢，我在囚車上有無向被告提過這 個人，我沒有印象，應該不會向他提出這個問題，王志賢是 否在檢察官訊問時交保我不知道，有無在檢察官那邊自白我 也不知道，我沒有印象當時對話有無談到交保，如果有說的 話，應該是回答他，你要怎麼講就照著你的意思講，你覺得 是怎麼就怎樣，且能否交保不是我可以決定的，我不可能講 這種話」等語（原審94年7月4日準備程序筆錄）；嗣於本院 前審亦證稱：我沒有跟甲○○說如因在檢察官那裡承認犯罪 就可以交保，檢察官能不能交保，或是要羈押，都不是我們 能控制的，我不記得有提過王智憲這個人等語（本院更一審 卷一第155頁)，依證人上開所證，不能證明被告所稱員警紀 延熹有利誘之情事。
(二)依刑事訴訟法規定，警察代表國家偵查犯罪，依法雖有權調 查詢問被告，然於詢問前應先告知被告訴訟上「應有之權利 」，諸如緘默權、得選任辯護人到場、得請求調查有利證據 等權利，詢問過程應全程錄音，必要時並應全程錄影，原則 上不致於刑求取供，且檢察官並無羈押被告之權，僅得向法 院聲請羈押被告，亦為一般人民所知悉。易言之，檢察官是 否向法院聲請羈押，法院是否准許羈押聲請，均應依法律之 規定，審酌是否符於羈押之要件，此與被告是否自白犯罪無 關，被告自難諉為不知。況被告甲○○於警詢時已選任辯護
人，且未有販賣毒品犯行之自白，有警詢筆錄可證（偵字第 18815 號卷18頁），其辯護人既具律師資格，當知警員並無 要求檢察官對被告為交保之權利，及檢察官並無羈押被告之 權，且其辯護人嗣於檢察官訊問時及原審審理羈押乙案訊問 時均到庭辯護，足以保障其權利，亦有偵查筆錄暨原審訊問 筆錄可佐（同上偵查卷134頁、原審聲羈字第595號卷93年11 月16日訊問筆錄）。
(三)被告於案發當時已年滿22歲，精神狀況正常，復為臺北大學 在學學生，應屬具有相當智識經驗之成年人，且被告在本案 之前亦曾有因偽造有價證券犯罪前科記錄，此有被告全國前 案紀錄表一份附卷可稽，足見其對訴訟程序應不陌生，顯有 涉案及偵審之經驗，而販賣毒品行為係警方極力查緝之嚴重 犯罪行為，其刑責甚重（法定刑最高可為無期徒刑），此為 一般人所週知之事實，被告甲○○當時既為22歲之智識健全 之正常成年人，且本身亦有涉案及偵審之經驗，則其對自承 販賣毒品犯行之後果，理應知之甚明，倘被告確屬無辜清白 ，理當於警詢、偵訊時極力否認辯駁，以免無端遭受重刑追 訴始合常理，乃其竟謂其僅係因為求暫時獲交保，陷己入罪 ，故意承認不實販毒犯行云云，顯與情理有重大悖謬，殊難 想像。況被告於檢察官93年11月16日訊問後，檢察官向法院 聲請羈押，被告甲○○應即知員警紀延熹並未向檢察官求情 讓其求保，惟其嗣於93年11月16日原審就檢察官聲請羈押訊 問被告時卻仍為認罪之表示，坦承有販賣毒品，是被告上開 所辯，不足採信。綜上參互勾稽，足認被告於警訊、偵查及 原審訊問時之自白，並非出於利誘、詐欺之不正之方法，復 有相關證人之指述及通訊監察譯文可佐，顯與事實相符，依 法自得作為證據。
二、檢察官偵訊被告甲○○，有無通知辯護人到場問題： 辯護人於本院前審為被告甲○○辯稱：93年11月16日檢察官 偵訊時及檢察官向原審聲請羈押時訊問筆錄中並未通知辯護 人到場，已侵害被告訴訟防禦權，依刑事訴訟法第158條之4 規定及其立法理由，應無證據能力云云。惟檢察官於93年11 月16日訊問時及原審就檢察官聲請羈押於93年11月16日訊問 時，被告甲○○之選任辯護人金學坪律師均有在場，有各該 筆錄可憑（原審聲羈字第595號卷10頁、18815 號偵卷134頁 ），是辯護人此部分抗辯，亦有誤指。
三、關於藍才驊等證人於警訊之證據能力問題：(一)證人藍才驊、石富安、劉晏志、楊東緯、張正儂、丙○○等 人於警詢時之證述，為於審判外陳述，依刑事訴訟法第 159 條第1 項之規定，本無證據能力。惟按，被告以外之人於檢
察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審 判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條 之2定有明文。經查：
1.證人藍才驊、石富安、劉晏志、楊東緯、張正儂、丙○○（ 其陳述關於被告甲○○部分為證人）等人於警詢時之證述， 依其記載內容，係採一問一答方式，且於警詢時供述較接近 案發時點，記憶應較為清晰，細節部分之陳述亦較詳盡，復 分別有如附表一編號8所示之Ｋ他命2 瓶、編號9所示Ｋ他命 10瓶、附表二編號50至53所示監聽譯文等物扣案為佐，可信 性甚高，且當時未直接面對被告甲○○，心理較篤定，壓力 較小，較有可能據實陳述。況就程序上而言，其等嗣於檢察 官偵訊時復均以證人身分具結，而偵查中向檢察官證述內容 ，亦與其警詢證述基本事實一致（按：因有關細節部份仍以 警詢供述較為詳盡，故仍須援引其警詢筆錄，而上開所謂藍 才驊、石富安之警詢筆錄，係指其二人之第三次警詢筆錄） ，是其等之警詢證述，雖屬審判外之陳述，惟具有可信特別 情況，為證明犯罪事實之存否所必要，復與其審判中之供述 不符，本院認業已符合刑事訴訟法第159條之2情形，而具有 證據能力。
2.辯護人為被告辯稱：證人藍才驊及石富安於檢察官訊問時之 證述，與其93年11月16日於刑事警察局第二次供述不相符合 ，顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定 反面解釋，應無證據能力云云。惟查，證人藍才驊、石富安 93年11月16日凌晨第一次警詢乃拒絕夜間訊問，同日第二次 警詢則否認所有犯行，對查獲之毒品，石富安推稱係其前往 桃園市○○路○○街舞廳時，某不詳姓名男子向其兜售，藍才 驊推稱係綽號「阿吉」友人託其代為保管云云，迨至同日第 三次警詢時，二人始供出向被告購買詳情，石富安並稱：其 第二次警詢供述不實，係因害怕害到甲○○，藍才驊則稱： 因害怕承認施用毒品會遭到勒戒處分。同日移送檢察官複訊 ，經以證人身分具結後，仍供述向被告購買毒品，其主要事 實部分均與第三次警詢所述相同（石富安部分參見同前偵查 卷48至53頁、藍才驊部分同前偵查卷55至58頁），參以被告 丙○○於警詢時亦供稱：「藍才驊及石富安的Ｋ他命也是向 甲○○購買的」等語（詳述於後），與其二人陳述情節相同 ，顯無不可信情形，自均得為證據。
(二)證人丁○○、陳佩璇、安恩弘、徐亞萱、林郁斌等五人，因 自警詢、偵查至原審理時，前後證述並無二致，是渠等警詢 筆錄，自欠缺證明犯罪事實存否之「必要性」，本院為求慎
重，爰依刑事訴訟法第159條第1項之規定予以排除。四、有關祕密證人部分：
辯護人為被告辯稱：就公訴檢察官所欲傳訊之三名祕密證人 ，因未依刑事訴訟法第163條之1第1 項之規定，以書狀具體 記載聲請調查之證據及與待證事實之關係及證人姓名、性別 、住居所等資料及預期詰問所需之時間等，致被告無從進行 反詰問，妨礙被告行使防禦權，且刑事訴訟程序並無祕密證 人制度，而對此三名祕密證人，公訴人復未依證人保護法之 規定，於審理程序中向法院聲請核發證人保護書，未經法院 核定證人有保密身分之必要，公訴人不得拒絕向被告甲○○ 揭露三名祕密證人之姓名等資料及待證事實云云。惟查：(一)為保護刑事案件及檢肅流氓案件證人，使其勇於出面作證以 利犯罪之偵查、審判，或流氓之認定、審理，並維護被告或 被移送人之權益，而制定證人保護法。依同法第2條第1款證 人保護法所稱刑事案件，包括最輕本刑為三年以上有期徒刑 之罪者即符合。依同法第3 條規定依同法保護證人，以願在 檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪 或流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限。本件公訴人 所聲請傳訊祕密證人Ａ、Ｂ、Ｃ（姓名年籍詳卷，其中Ａ、 Ｂ實已非秘密證人，敘述於後）是因被告等人販賣二、三、 四級毒品犯行，而於審判中出庭接受對質及詰問，被告所犯 之刑事案件為最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，符合證人 保護法第2條第1款及同法第3 條規定，是公訴人聲請傳訊祕 密證人部分，於法並無不合。至於是否聲請核發證人保護書 ，依同法第4 條規定係以證人或與其有密切利害關係之人因 證人到場作證，致生命、身體、自由或財產有遭受危害之虞 ，而有受保護之必要者為限；並非祕密證人出庭接受對質及 詰問，均以有聲請核發證人保護書為前提要件，辯護人抗辯 ：本件公訴人未依證人保護法之規定於審理程序中，向法院 聲請核發證人保護書，未經法院核定證人有保密身分之必要 ，是公訴人不得拒絕向被告甲○○揭露三名祕密證人之姓名 資料云云，除事實上，其中Ａ、Ｂ已非秘密證人，已無秘密 可言外，就祕密證人Ｃ部分，容有誤認。
(二)依同法第11條規定：「有保密身分必要之證人，除法律另有 規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或文 書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分 證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料。證人 之簽名以按指印代之。載有保密證人真實身分資料之筆錄或 文書原本，應另行製作卷面封存之。其他文書足以顯示應保 密證人之身分者，亦同。前項封存之筆錄、文書，除法律另
有規定者外，不得供閱覽或提供偵查、審判機關以外之其他 機關、團體或個人。對依本法有保密身分必要之證人於偵查 或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其 他適當隔離方式為之。於其依法接受對質或詰問時，亦同」 ，是法院就祕密證人之真實姓名及身分資料，於製作筆錄或 文書時應以代號為之，且前項封存之筆錄、文書，亦可不提 供給被告甲○○之辯護人閱覽，揆之上開法條規定，於法亦 屬有據。
(三)本件秘密證人Ａ（即楊東緯）前於警詢、偵查具名指證被告 與被告丙○○二人販賣毒品在卷，其姓名及身分資料業已公 開，並經論載於檢察官起訴書中，實無於法院訊問調查之際 ，再特別列為秘密證人供證之必要，且其於原審經以秘密證 人身分行交互詰問時，因距案發時間相隔已久，對於向被告 二人購買毒品之時間、地點、種類等細節，多無法具體指述 ，反不若其於警詢、偵查中之供證詳盡且前後一致為可信； 至秘密證人Ｂ（即劉晏志）亦於警詢、偵查時具名供證在卷 ，並經論載於起訴書內，姓名及身分資料早已公開，亦無須 於法院訊問調查之際，再特別列為秘密證人供證必要（上開 二人係經檢察官向原審聲請以秘密證人方式傳喚），且原審 於94年11月9日上午9時30分訊問時，將其列為秘密證人Ｂ， 惟其並未準時到庭，俟同日下午2 時30分，其自行到庭後， 原審即逕以「證人劉晏志」身分進行交互詰問，並當庭詢問 被告二人，對證人劉晏志所言有何意見？被告二人亦均答無 意見（原審卷三第384 頁），則實質上亦非屬於秘密證人， 從而，本案秘密證人實際上僅Ｃ一人。
(四)又因發見真實之必要，固得命證人與被告對質，被告亦得請 求對質，惟是否應對質，事實審法院本有裁酌之權（刑事訴 訟法第184條第2項規定參照），本案被告經原審告知秘密證 人Ａ（即原審判決所列之楊東緯）、Ｂ（即原審判決所列之 劉晏志）、Ｃ（真實姓名年籍詳卷）陳述要旨後，非但並未 要求對質，更供稱對證人所言無意見（原審卷三第356、384 頁），且經原審以秘密證人或「證人劉晏志」身分進行交互 詰問，已如前述。秘密證人Ｃ部分復有監聽譯文可佐（詳後 述），並經本院前審依職權傳訊進行詰問、對質（本院95年 6月2日審判程序筆錄），足見辯護人於本院時指稱：秘密證 人在原審法院雖有進行交互詰問，但沒有給被告對質的機會 ，不能採為被告認罪依據云云，顯非可採。
五、共同被告丙○○，未經以證人身分具結部分： 辯護人為被告辯稱：共同被告丙○○於94年1 月28日檢察官 訊問程序並未具結，該次證言不具證據能力云云。按，刑事
訴訟法第287條之2固明定：「法院就被告本人之案件調查共 同被告時，該共同被告準用有關人證規定」，同法第158 條 之3 亦規定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作 為證據」，以確保被告之詰問權，並經具結擔保其證言之可 信度。共同被告丙○○該次偵查供述（偵字第18815號卷236 至237 頁），檢察官係以『被告』身分訊問，雖訊問之詞旁 及被告甲○○部分，惟被告丙○○非但矢口否認自己販賣毒 品，對所提示之與甲○○通話紀錄，或辯稱係其向甲○○借 錢，或辯稱與甲○○聊天，該次訊問中並無指訴甲○○販賣 毒品之不利供述，且原審及本院亦均未援用此部份之供述， 作為認定被告甲○○犯行之證據。況本院前審95年3 月10日 審理期日，已由審判長諭知被告二人互為證人，被告二人當 庭不拒絕證言並予具結，復進行交互詰問（本院95年3 月10 日審理筆錄），對被告之詰問權已然確保，並經具結擔保其 證言之可信度，所為證述自具證據能力。
六、共同被告丙○○警詢供述之證據能力：
被告辯護人為被告抗辯：共同被告丙○○於警詢時所為證述 ，為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條 第1 項之規定，無證據能力。惟按，被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定 有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院 除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正 方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外 ，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關係。經查，共同 被告丙○○於警詢之供述，依其記載內容，係採取一問一答 方式，且其於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清 晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告甲○○，心理壓力 較小，且其於警詢、偵查所為證述之內容，其對基本事實之 供述始終一致，況共同被告丙○○於警詢時已坦承販毒犯行 ，而衡諸一般社會經驗，一般社會大眾均知販賣第二級毒品 係重大犯罪，而被告丙○○與被告甲○○間亦無仇恨，業據 其供承在卷，自無設詞誣陷友人，且所供並涉及本身犯罪之 自白，應無甘冒身陷囹圄之危險而為虛偽陳述可能，是共同 被告丙○○之警詢筆錄具有可信之特別情況，丙○○之警詢 筆錄，基於發見真實之需求，並有重要關係，而為證明犯罪 事實之存否並有必要，故其於警詢之陳述，本院認符合刑事 訴訟法第159條之2之情形，認有證據能力。七、監聽譯文之證據能力：
辯護人為被告辯稱：監聽譯文，係被告以外之人即司法警察 於審判外所製作之書面陳述，無證據能力云云。惟查：(一)按，通訊保障及監察法於88年7 月14日制定公布，同年月16 日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據 而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或 聲請核發通訊監察書，載明應記載事項始得為之，其有急迫 之情形，經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，應於24小 時內補發通訊監察書，同法第5條、第6條、第11條規定甚明 。次按，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以 上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大， 而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其 他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監 察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項乃定有明 文。又「通訊監察書應記載下列事項：⒈案由及涉嫌觸犯之 法條。⒉監察對象。⒊監察通訊種類及號碼等足資識別之特 徵。⒋監察處所。⒌監察理由。⒍監察期間及方法。⒎聲請 機關。⒏執行機關。第5 條通訊監察期間，每次不得逾30日 ；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前重新聲請。前項 期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察」，同法第 11條、第12條亦定有明文。
(二)本件本案及併辦部分係由內政部警政署刑事警察局及臺北市 政府警察局萬華分局，以偵查毒品危害防制條及槍砲彈藥刀 械管制條例為由，向臺灣板橋及臺北地方法院檢察署聲請就 如附表三所示之時間及行動電話號碼，核發通訊監察書，並 據以實施通訊監察，有如附表三所示通訊監察書（稿）影本 及電話附表（稿）影本在卷可稽。前開通訊監察書均已載明 案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼 等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察 方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察 結果報告等事項，符合前開法定要件。前開通訊監察書監察 對象雖載為「潘某等」、「周某等」、「王某某」，此應為 核發通訊監察書之初，依當時線索僅知悉犯罪嫌疑人之綽號 ，為客觀環境所致，尚難認監聽對象未明確載明「甲○○」 之本名，即認無合法監聽之權源。綜上，本件監聽符合前開 通訊保障及監察法之法定程序，應具有證據能力。(三)監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴 有個人主觀意見在內，應有證據能力。而將監聽之內容製作 成譯文（本案部分同前偵查卷89至117 頁、94年度偵字1022 號卷101至182頁，併辦部分為臺灣臺北地方法院檢察署93年 度偵字12968號偵查卷89至133頁），乃將上開具有證據能力
之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，屬由公務員本於職務製 作之紀錄文書，觀諸譯文所載亦無顯有不可信之情況，依刑 事訴訟法第159條之4第1 款，亦得為證據。有關簡訊部分， 則係機械自動紀錄監聽者之簡訊文字紀錄，由電信公司自動 提供，並非員警所製作，從而，簡訊部分，亦有證據能力。 辯護人認係司法警察於審判外之書面陳述，自不可採。萬華 分局偵查員據案由為槍砲彈藥刀械管制條例而聲請檢察官核 發通訊監察書後，員警依法實施監察時，對於監聽過程中發 現監聽對象另涉犯其他不法，則該等不法，本為該檢調機關 依職務所應義務舉發之事項，因而發現其他犯罪之證據，係 合法實施通訊監察所取得，尚難認係非法取得之證據，因之 前開針對「潘某等」、「周某等」、「陳某等」為監察對象 之監聽紀錄，對象雖非載明被告甲○○，然在監聽過程中發 現甲○○與證人安恩宏、陳佩璇、丁○○等人談論有關交易 毒品事宜，所取得之證據，仍非違法取得之證據。(四)本院前審依被告甲○○辯護人請求，向警方函調附表二通訊 監察譯文之錄音帶，內政部警政署刑事警察局於96年1月1日 以刑偵四（3）字第09600182280號函檢送錄音帶1捲、光碟4 片，其中附表二編號1-31、49-52號部分 ，拷貝在錄音帶內 ；附表二編號41燒錄於NO.01；編號43燒錄於NO.02、編號44 -46燒錄於NO.03；編號47-48則燒錄在NO.04光碟內。經本院 前審勘驗結果，辯護人稱：對光碟譯文不爭執，只是想要聽 聽是否被告的聲音，錄音帶的內容與判決書附表二之監聽內 容大致相同，沒有意見等語。至光碟片錄音內容，是否被告 之聲音，被告甲○○答稱：NO.01聲音我不能很確定，NO.02 我不能確定，我自己也聽不出我自己的聲音，NO.03 部分很 像、很相似，NO.04 好像是；被告丙○○則均稱不知道、不 確定等語（本院更一審卷二第161頁、162 頁)。惟查，附表 二編號41至48係被告二人間及被告丙○○與「小豪」間對話 ，被告甲○○於警詢就監察譯文之對話內容，亦有逐一陳述 其中暗語之真義，如「紅豆」係指何物等情，並自白附表二 編號46係其與同案被告丙○○間之對話，其等於勘驗時所為 不甚明確之答復，顯係避就之詞，自不可採。本院更二審時 ，再調取其他監聽資料（更二審卷一第199 頁），惟辯護人 於本院準備程序後，並未至本院進行初步勘驗（本院更二審 卷280、282頁），僅請求複印一份以先行勘驗，再決定有無 勘驗，或勘驗何段監聽資料等，此項主張並未載明法律依據 ，亦未載明具體待證事實，依本院前審勘驗筆錄過程、被告 待證證事實未明確釋明，與辯護意旨之關連性未詳述等情， 本院認並無進行無益勘驗必要，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，矢口否認有於上開 時地，販賣上開毒品之犯行，並先後辯稱：查獲一年前，於 台北市○○○路舞廳認識同案被告丙○○，之後即向丙○○ 購買搖頭丸、Ｋ他命、耐妥眠等毒品，搖頭丸價格為2百至3 百元之間，Ｋ他命約8百元左右，耐妥眠則以3、40元買進， 其沒有販賣毒品，只有介紹朋友跟丙○○購買毒品，查獲當 天，其係至丙○○臺北市大同區○○○路251號7樓向丙○○ 購買7 千元的搖頭丸30顆，其他扣案物品均非其所有，通訊 監察書紀錄並不實在，其當時在用藥，是否其聲音，都不清 楚，是員警紀延熹騙被告，其為了交保才說不實謊話云云。 惟查：
(一)事實欄一、㈠部分：
1.被告甲○○於警詢自白：我有替丁○○調過毒品Ｋ他命，93 年3月10之通話是他向我調Ｋ他命，另調衣服1 個200元，調 30個部分是指搖頭丸、93年4月8日通話，是問一粒眠，我1 顆賣他30元等語（12968號偵查卷一第10至16頁)；93年3 月 6日之通話1支1000元，拿2 支等語，是吳佩璇她向我調Ｋ他 命等語（同上卷21至22頁）。嗣於偵查中自白：有幫丁○○ 買過Ｋ他命及搖頭丸，我賣他的錢與買進的錢相同，沒有賺 價差，我都是在內湖環山路或他中和秀朗橋下的東帝士大樓 附近交給他等語（同上卷158頁）；另於94年4 月7日偵訊時 自白：（為何有Ｋ他命賣陳佩璇）答：因為當時我有嗑藥， 93年4月5日與安恩弘通話中，15件是一粒眠、3 罐是Ｋ他命 ，我們一起去PUB 玩，大家一起用（同上卷二第380至382頁 ）。93年11月16日偵訊中自白：有販賣Ｋ他命、搖頭丸予不 特定人，約從93年7、8月開始，都是以電話聯絡，搖頭丸賣 的數量因為當對象很多，所以沒有辦法說出來，93年11月15 日查獲當日那些人，他們不會直接跟我買，因為丙○○是我 的下線，他們應該會找丙○○買等語（93年偵字第18815 號 卷133至135頁）。
2.證人丁○○於偵查時結證稱：「有一個叫『柚子』的曾在93 年1月到3月間，在台北市○○○路的DJ舞廳曾拿Ｋ他命及一 粒眠給我，至於搖頭丸我沒有印象有拿過，Ｋ他命2支或3支 （Ｋ他命賣我1支800元）及一粒眠約10粒，共收我4200元或 4500元，共有2次，這是第2次。第1 次也在同一地方，我向 他買1支Ｋ他命是1000元」等語（12968 號偵查卷一第171至 172 頁），證人陳佩璇於偵查時結證：「是朋友給我甲○○ 的電話，我朋友要什麼樣的東西都問他，所以我知他有在賣 Ｋ他命，我要甲○○將東西送到林森北路的富豪，他自己送
過來，我有拿錢2000元給甲○○，我就只有買過93年3月6日 這1次」等語（12968號偵查卷二第379 頁）；嗣於原審證稱 ：「我打電話給甲○○，我說要買Ｋ他開車送過來給我；地 點在林森北路與德惠街口在馬路旁邊；1支1千，1支就是1小 瓶，瓶內是粉狀與粒狀混在一起，白色，1千是新台幣1千元 ；應該是在93年底；我給他2千元；我當天拿了2支；我可以 清楚辨識交Ｋ他命之人是甲○○；在警局有讓我看監聽譯文 ，我確定是我與賣Ｋ他命的人之間的對話」等語（原審卷二 第152至154、157、158頁）相符。又證人丁○○於93年5月1 8日為警在臺北市○○區○段103巷119弄44號9 樓搜索時，扣 得如附表1編號49、50所示Ｋ他命1 瓶、一粒眠2瓶（嗣經送 鑑驗結果，亦確實含有第三級毒品愷他命成分及第三級毒品 硝甲西泮（一粒眠）成分，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中 心鑑驗通知書可憑，原審卷三第43頁），及附表二編號54至 59所示「被告甲○○有與丁○○談論毒品交易」監聽譯文、 如附表二編號60所示「被告甲○○有與陳佩璇談論毒品交易 」監聽譯文可資佐證。至證人丁○○向被告購入之毒品種類 、金額、數量，前後所述雖略有出入，實係因證人購買毒品 之時間距供述時間已久，難免有記憶模糊之情形，惟既有通 訊譯文可佐，而通訊譯文係就當時交易之情形，原音重現，