政府採購法
臺灣高等法院(刑事),上易字,96年度,2721號
TPHM,96,上易,2721,20080829,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第2721號
上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
　　　　　　甲○○
前列二人共同
選任辯護人　郭緯中律師
　　　　　　周裕暐律師
被　　　告　永慶營造股份有限公司
代　表　人　戊○○○
被　　　告　丁○○
前列二人共同
選任辯護人　林育生律師
上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣板橋地方法院
95年度易字第1688號，中華民國96年9月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第11519、18180號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於永慶營造股份有限公司、丁○○部分撤銷。丁○○意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑陸月，有期徒刑如易科罰金以銀元叁佰元折算壹日，，減為有期徒刑叁月，有期徒刑如易科罰金以銀元叁佰元折算壹日。
永慶營造工程股份有限公司，其廠商之受雇人，因執行業務犯政府採購法之罪，科罰金新臺幣貳拾萬元，減為罰金新臺幣拾萬元。
其他上訴駁回（乙○○、 甲○○部分）。
事 實
一、乙○○係臺北縣中和市○○路49號「承發水電工程有限公司 」（下簡稱「承發公司」，承發公司所涉本件違反政府採購 法罪嫌部分，未經偵查處分）之負責人，其因臺北縣中和市 公所於民國92年4 月22日公告，依政府採購法第19條之規定 ，公開招標「中和市納骨堂納骨櫃更新及週邊環境改善工程 （統包）」，施作現場在臺北縣中和市○○路○ 段52巷38號 ，預算金額新臺幣（下同）2900萬元（押標金145 萬元）， 廠商資格須為「乙等以上之營造廠及建築師，採共同投標」 ，決標方式採「未定底價之最有利標」，明知其經營之承發 公司，並無乙等以上營造廠資格，不符合上開中和市納骨堂 工程公開招標之廠商資格，詎為標取上開工程牟利，竟意圖 影響上開台北縣中和市公所納骨堂工程採購結果，向具有甲



等營造廠資格之「永聯營造工程有限公司」（下簡稱「永聯 公司」，設於臺中市○○區○○路2 段290 號10樓之2 ，原 登記負責人為「甲○○」，其後於94年1月6日變更登記負責 人為「丙○○」）之負責人甲○○、總經理即甲○○之兄林 永文（其所涉共犯本件違反政府採購法罪嫌部分，未經偵查 處分）借用永聯公司名義參加上開中和市納骨堂工程採購之 公開招標，甲○○、林永文乃共同基於意圖影響上開台北縣 中和市公所納骨堂工程採購結果之犯意連絡，容許乙○○借 用永聯公司之名義參加投標，並約定標得上開工程後，須自 工程款中撥付3％ 作為永聯公司之借名費用，施作工程之虧 損由乙○○之承發公司自負，如有盈餘則由永聯公司分得20 ％，雙方協議既定，其後即由乙○○以永聯公司提供之證件 資料，自付押標金，於92年5月5日以永聯公司之名義洽得不 知情之譚一川聯合建築師事務所張志成建築師共同投標，經 中和市公所同年月7 日，就參加投標之三家合格廠商（原有 永聯公司及「佳山營造股份有限公司」、「原泰營造股份有 限公司」、「永慶營造股份有限公司」四家廠商投標，其中 永慶營造股份有限公司，因未有建築師共同投標，經認資格 不符）評選後，由永聯公司得標，然上開中和市納骨堂工程 實際上則由乙○○之承發公司鳩工發包施作。之後台北縣中 和市公所又於93年12月1日公告，再依政府採購法第19 條之 規定，公開招標「中和市納骨堂納骨櫃更新及週邊工程（統 包）」，採購預算金額9000萬元（押標金450 萬元），廠商 資格須為「甲等以上營造廠及建築師事務所，可共同投標或 單獨投標」，決標方式採「未定底價最有利標」，乙○○乃 復承上開之概括犯意，連續再以上開相同之約定條件，向同 承上開概括犯意聯絡之甲○○、林永文，洽得同意再度借用 永聯公司名義參加上開工程投標，並洽得不知情之謝瀚霆建 築師共同投標，惟其後於同年月23日開標時，因僅永聯公司 一家廠商投標，投標廠商未達法定之三家家數而流標，復經 台北縣中和市公所於同年月24日第二次公告公開招標後，仍 僅有永聯公司投標，經台北縣中和市公所於94年1月7日依政 府採購法第48條第2 項規定評選後，由永聯公司得標，然其 後仍係由乙○○之承發公司鳩工發包，實際施作上開工程。二、丁○○係「永慶營造股份有限公司」（下簡稱「永慶公司」 ，設於臺北縣板橋市○○路○ 段23號10樓之1 ，登記負責人 為戊○○○）之實際負責人，緣臺北縣中和市公所於民國92 年4 月22日公告，依政府採購法第19條之規定，公開招標「 中和市納骨堂納骨櫃更新及週邊環境改善工程（統包）」， 施作現場在臺北縣中和市○○路○ 段52巷38號，預算金額新



臺幣（下同）2900萬元（押標金145 萬元），廠商資格須為 「乙等以上之營造廠及建築師，採共同投標」，決標方式採 「未定底價之最有利標」，因乙○○所經營之承發公司，並 無乙等以上營造廠資格，不符合上開中和市納骨堂工程公開 招標之廠商資格，惟為標取上開工程，乃於92年5月5日前某 日（起訴書誤載為92年5月7日前）洽借永慶公司之名義及證 件，以為投標之用，丁○○竟意圖影響上開中和市公所納骨 堂工程採購結果，容許乙○○借用永慶公司之名義及證件參 與上開台北縣中和市公所92年4 月22日公告之中和市納骨堂 工程採購案之投標，嗣乙○○因同時覓得永聯公司願出借名 義參與投標，乃決定以永聯公司名義投標，惟相關投標文件 及供押標金用指名台北縣中和市公所為受款人之合作金庫銀 行雙和分行為發票人之支票業已備妥，乙○○為求順利取回 押標金支票乃決定以欠缺建築師為共同投標人之不合投標資 格之永慶公司名義之投標書參與投標。
三、嗣因乙○○於92年12月間，另案涉有偽造文書等罪嫌（此部 分業經檢察官起訴，由原審法院另案審理中），經法務部調 查局循線調查，因而查悉上情。
四、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告乙○○、甲○○部分：
一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有上揭違反政府採購法 之犯行，被告乙○○辯稱：本件伊與永聯公司是共同合作的 關係，有盈餘分配，並非借牌，上開第一件採購投標案，因 伊剛開始包工程沒有經驗，就請永聯公司作技術指導及公家 機關的文件處理，伊是從92年起找永聯公司的林總經理（指 林永文）合作，約定用永聯公司名義投標工程，工程得標後 ，由伊負責看管工地和發包施作，永聯公司負責文案與工程 進度看管，還有派人來專人指導以及下游廠商的提供，工地 完成後，有盈餘，永聯公司分得20％的盈餘，剩下80％歸伊 所有，再以伊實際負責設立的公司來處理，另外還要從工程 款撥出3 ％付給永聯公司作為管理費用，剛開始施作成本的 費用，均由伊先墊付，永聯公司只負責文案和派工地主任過 來看，實際工程他們有出人，沒有出錢，他們不用負擔成本 、費用，他們是看盈餘，來分配盈餘，伊和永聯公司合作都 是和林總經理接洽，甲○○是林總經理的妹妹，她負責財務 管理，沒有和伊就合作案件直接接洽，本件第一件投標案施 作後，沒有盈餘，但是永聯公司還是要求伊支付3 ％的管理 費，虧損由伊自己吸收，第二件投標案，還是伊跟永聯公司



合作，得標後，本件工程還在施作，伊並沒有借用永聯公司 的名義、證件得標，並沒有違反政府採購法云云。其辯護人 亦為其辯護稱：被告乙○○與永聯公司就本件上開二次中和 市納骨堂工程採購案，均係合作承攬投標，由被告乙○○負 責施作，永聯公司負責技術及設計之指導，且永聯公司於第 二次合作投標工程，並派駐有工地主任陳秋榮前往監工，永 聯公司實際有負責部分工程事項，被告乙○○之承攬係分包 ，而非單純借牌云云。另被告甲○○則辯稱：本件第一件工 程採購案，是乙○○透過永聯公司的總經理林永文和伊聯繫 ，經伊同意後就由林永文和乙○○直接聯絡工務管理的問題 ，林永文是伊哥哥，公司是伊兄妹一起經營管理，合作細節 伊都知道，因為乙○○沒有乙級營造廠執照資格，所以由伊 永聯公司出名投標，負責行政作業、技術指導、協助下包發 包作業，第一件永聯公司雖沒有派工地主任在現場，但是伊 公司有派技術人員在工地指導，有技術人員跟乙○○說如何 將工地進行、發包下包廠商，配合伊公司的行政作業，整個 現場才由乙○○進行管理施作，投標的押標金、一些成本管 理費用均由乙○○先墊付，等到工程款請領後，扣除墊款， 有盈餘才作分配，另外伊等約定須由工程款扣除3 ％，作為 伊永聯公司行政作業的管理費，工程總結案盈餘分配，伊永 聯公司可以分得20％，另外80％由乙○○分得，因為乙○○ 之前所有押標金、成本費用都由他先墊，付出較多，所以盈 餘才由他分得比較多，本件第一件投標案，因為沒有賺錢， 所以沒有分配盈餘，但乙○○在每一期工程款領取後，都有 支付伊公司3 ％的管理費，之後又有第二件工程，伊公司又 跟乙○○比照第一件工程方式來做，因為第一件工程虧損， 所以第二件工程永聯公司就派工地主任陳秋榮到現場和乙○ ○配合直接管理，檢察官認定伊是借牌給乙○○，與事實不 符云云，其後又改詞辯稱：本件上開二件工程採購案，均係 由永聯公司總經理林永文與乙○○直接接洽，伊不清楚細節 云云。其辯護人亦為其辯護稱：被告甲○○之永聯公司與乙 ○○就本件二件工程採購案，均係共同承攬，雙方各自負責 部分工程事項，並約定有工程款、利潤之分配，承攬之形態 為分包，並非單純之借牌，又依乙○○、林永文於審理時之 證述，本件二件工程採購案係乙○○與永聯公司總經理林永 文接洽，被告甲○○雖係永聯公司名義負責人，但對於永聯 公司參與本件二件工程投標案均不知情云云。經查： ㈠被告乙○○係承發公司之負責人，因承發公司不具乙等以上 營造廠資格，而於上揭時地連續以永聯公司之名義，檢附永 聯公司證件資料，參與本件上開中和市納骨堂二次工程採購



案投標，得標後並由乙○○之承發公司發包鳩工實際施作等 事實，業經被告乙○○於調詢、偵查、審理時供稱：伊是承 發公司登記之負責人，因伊承發公司無乙等以上營造廠資格 ，沒有參與本件上開中和市納骨堂二次工程採購案投標資格 ，所以伊找永聯公司負責人甲○○談，條件是永聯公司同意 出公司牌，和伊共同承攬標案，而伊就付給永聯公司管理費 用3 ％，另外如果工程有利潤的話，伊和永聯公司八、二分 帳，永聯公司參與本件工程採購案之投標文件，均係伊承發 公司所製作，是伊指示伊公司職員製作的，押標金亦是由伊 公司支付，第一次工程投標之押標金145 萬元，是伊拿現金 請伊公司職員到合作金庫銀行買本行支票，再向台北縣中和 市公所提出，第二次工程投標之押標金450 萬元，是伊將錢 存入永聯公司寶華銀行南屯分行，再由寶華銀行開出本行支 票向中和市公所投標，第二次工程之共同投標廠商謝瀚霆建 築師事務所，亦是伊去找的，本件二件得標工程採購案，均 係由伊公司實際承作，伊會在現場負責工地管理，另有伊公 司員工鄭明易在現場協助處理，工程款之領取，亦是由伊公 司人員拿永聯公司大、小章去領；上開伊在調查局北機組之 調查筆錄均實在；伊是從92年起找永聯公司的林總經理（指 林永文）合作，約定用永聯公司名義投標工程，工程得標後 ，由伊負責看管工地和發包施作，工地完成後，有盈餘，永 聯公司分得20％，剩下80％，歸伊所有，再以伊實際負責設 立的公司來處理，另外還要從工程款撥出3 ％付給永聯公司 作為管理費用，剛開始施作成本的費用，均由伊付，實際工 程永聯公司沒有出錢，他們不用負擔成本、費用，他們是看 盈餘，來分配盈餘，第二次投標案，還是伊跟永聯公司合作 等語甚明（見偵查卷7至9頁、163頁、原審95年9月27日準備 程序筆錄2至3頁），核與被告甲○○於調詢、偵查、審理時 供述稱：92年間伊經友人介紹乙○○向伊表示，台北縣中和 市公所要辦理上開納骨堂工程，他有興趣要承包，打算向伊 借牌，用永聯公司名義及證件來投標，如得標由乙○○全權 處理該工程，乙○○並願意支付工程合約總金額3 ％給永聯 公司作為借牌費用，投標文件都是乙○○製作，再拿到永聯 公司用印，相關投標所需證明文件，則由永聯公司提供，投 標之押標金都是乙○○處理，投標、開標過程都是乙○○代 表永聯公司參加，本件台北縣中和市公所納骨堂工程，是由 乙○○實際承作的，本件第一次工程，台北縣中和市公所開 給永聯公司之工程款支票，是由鄭明易、陳玠妃所領取，伊 不認識該二人，因該工程是由乙○○借牌承作，永聯公司只 是單純借牌給乙○○，後續工程款也是由乙○○處理，所以



鄭明亦、陳玠妃應該是乙○○之員工，工程款的領取，乙○ ○員工會事先聯絡永聯公司，向永聯公司拿取大、小章，再 向台北縣中和市公所領取公庫支票，再交給永聯公司存入帳 戶代收，永聯公司扣除3％ 借牌費用後，其餘工程款都是依 乙○○要求開立支票給下包廠商，如有剩餘就由乙○○以現 金拿走，有時請領工程款要開發票時，乙○○會先聯絡，他 到永聯公司拿發票時同時支付部分借牌之費用；上開伊在調 查局北機組之調查筆錄均實在；我們的合作方式是乙○○透 過永聯公司的總經理林永文和伊聯繫，經過伊同意，就由林 永文和乙○○直接聯絡工務管理的問題，林永文是伊哥哥， 公司是伊兄妹一起經營管理，合作細節伊都知道，因為乙○ ○沒有乙級營造公司執照資格，所以由伊永聯公司出名投標 ，投標的押標金、一些成本管理費用均由乙○○支付，另外 我們約定須由工程款扣除3 ％，作為永聯公司的管理費，工 程總結案盈餘分配我們可以分得20％，另外80％由乙○○分 得等語（見偵查卷45至47頁、60頁、163頁、原審95年9月27 日準備程序筆錄4 頁）情節大致相符，徵諸被告乙○○、甲 ○○上述情節，可見本件上開二次台北縣中和市公所納骨堂 工程採購案，有關永聯公司之投標事務，均係由不具投標廠 商資格之承發公司負責人乙○○所實際處理，並出資繳付押 標金，得標後，上開二次工程亦均係由乙○○之承發公司所 實際施作，施作後之工程款亦係由乙○○之承發公司人員辦 理領取，而永聯公司雖出名投標，確無實際辦理投標事務， 得標後亦無從事實際工程之施作，甚且未出面領取工程款， 顯與一般工程公司實際投標施作工程之常情有違，準此足見 本件上開二次台北縣中和市公所納骨堂工程採購案，係由不 具投標廠商資格之承發公司負責人乙○○，向永聯公司借用 名義投標之情，應係甚明無訛。
㈡被告乙○○、甲○○雖均辯稱：本件二次工程均係乙○○之 承發公司與永聯公司共同合作投標承攬，約定用永聯公司名 義投標工程，工程得標後，由乙○○之承發公司負責看管工 地和發包施作，永聯公司負責文案與工程進度看管，還有派 人來專人指導以及下游廠商的提供，並有盈餘分配云云。然 查，被告乙○○之承發公司係不符本件上開二工程採購案招 標之廠商資格，本不得參與投標承攬施作，如何能與永聯公 司合作投標承攬施作本件上開二工程，況依其所述，本件二 次工程之實際施作，均係由其承發公司負責發包施作，反之 出名投標之永聯公司卻無從事任何實際工程之施作或僅於第 二次招標工程中派駐工地主任陳秋榮一名執行職務，雖有本 院向台北縣中和市公所函調之94年度「中和市納骨堂骨櫃更



新及週邊工程」工程日報表及台北縣工程主辦機關工程督導 紀錄可稽，其上開辯稱永聯公司負責文案與工程進度看管， 並派員指導及提供下游廠商云云，然此係被告片面之詞，並 無具體事證可資佐證其間有此分工約定，況且單以工地主任 之派駐，實非得標承攬廠商工程施作主體事務，顯與其參與 投標事務不合，亦非台北縣中和市公所招標廠商之目的，由 此亦見永聯公司並無實際投標承攬施作本件工程之意思，而 更見其間純屬借名之實；再依被告乙○○、甲○○所述承發 公司與永聯公司間有關工程款3％ 管理費、盈餘分配比例等 約定觀之，二家公司果真係共同合作投標承攬施作，何以其 等有關工程款、盈餘分配比例相差甚大，且永聯公司係合格 之投標廠商，而乙○○之承發公司係不合資格之廠商，其上 開分配比例卻以承發公司分得比例較多，且永聯公司不負擔 工程之虧損部分，顯均與一般工程共同承攬之情不合，由此 可見被告二人上開所稱其間共同承攬之說，益不足採，是被 告乙○○、甲○○上開所辯，要屬飾卸之詞，應不足採。又 其等辯護人雖均辯稱其間係屬共同承攬之分包關係云云，按 政府採購法第67條第1 項，雖規定得標廠商得將採購分包予 其他廠商，但稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠 商代為履行，惟依上述被告乙○○、甲○○於調詢、偵查、 審理時供述等情節，其公司間關係就本件工程之約定，顯無 分包之情甚明，且依被告乙○○、甲○○上開所辯情節，上 開二次工程均係由乙○○之承發公司所實際施作，亦顯與上 開所謂將契約部分由其他廠商代為履行之分包規定不符，況 依卷附之上開工程合約書所載，契約第十四條約定乙方（指 得標之永聯公司）不得以不具備履行本契約分包事項能力之 廠商為分包廠商，然依被告乙○○、甲○○上開所述，永聯 公司卻將本件上開工程所有工程，均由不具投標廠商資格之 乙○○之承發公司施作，亦顯與上開契約約定不合，故其所 辯亦不足採。
㈢再被告甲○○雖又辯稱：本件上開二件工程採購案，均係由 永聯公司總經理林永文與乙○○直接接洽，伊不清楚細節云 云，並經證人林永文、乙○○於原審審理時證述附和其詞。 然查被告甲○○於上開調詢、偵查、審理供述時已稱：92年 間伊經友人介紹乙○○向伊表示，台北縣中和市公所要辦理 上開納骨堂工程，他有興趣要承包，打算向伊借牌，用永聯 公司名義及證件來投標，如得標由乙○○全權處理該工程； 我們的合作方式是乙○○透過永聯公司的總經理林永文和伊 聯繫，經過伊同意，就由林永文和乙○○直接聯絡工務管理 的問題，林永文是伊哥哥，公司是伊兄妹一起經營管理，合



作細節伊都知道，因為乙○○沒有乙級營造公司執照資格， 所以由伊永聯公司出名投標，投標的押標金、一些成本管理 費用均由乙○○支付等語（見偵查卷45至47頁、60頁、163 頁、本院95年9月27日準備程序筆錄4頁），且被告乙○○於 調詢、偵查時亦已供稱：伊是承發公司登記之負責人，因伊 承發公司無乙等以上營造廠資格，沒有參與本件上開中和市 納骨堂二次工程採購案投標資格，所以伊找永聯公司負責人 甲○○談，條件是永聯公司同意出公司牌，和伊共同承攬標 案，而伊就付給永聯公司管理費用3 ％，另外如果工程有利 潤的話，伊和永聯公司八、二分帳等語（見偵查卷7至9頁、 163 頁），足見被告甲○○對本件被告乙○○向永聯公司借 名投標之情，難謂毫無所悉，況被告甲○○果真對本件乙○ ○向永聯公司借名投標之事完全不知情，未與乙○○接觸過 ，何以被告甲○○、乙○○於調查局詢問時，均未提及林永 文之人，直至原審審理時始翻異前詞，而被告甲○○於原審 準備程序時，尚供認雖係由林永文與乙○○洽談，但其亦均 知情，是證人林永文、乙○○於原審審理時附和被告甲○○ 上開所辯之詞，顯有迴護被告甲○○脫罪之虞，應不足據為 被告甲○○有利之認定，而被告甲○○上開所辯，則應屬事 後卸責之詞，故亦不足採。
㈣此外，復有本件上開二次台北縣中和市公所納骨堂工程之公 開招標公告、永聯公司二次投標之外標封、永聯公司執照、 營利事業登記證、臺灣區營造工程工業同業公會甲等會員證 書、二次投標之招標基本文件審查表、投標廠商聲明書、招 標形式審查表、第一、第二廠商資格與文件審查表、採購工 程合約書、92年5 月7 日中和市納骨堂骨櫃更新及週邊環境 改善工程評選紀錄、臺北縣中和市公所工程竣工驗收表、竣 工報告表、工程結算驗收證明書、93年12月23日流標紀錄、 94年1月7日開標紀錄、94年1 月12日中和市納骨堂骨櫃更新 及週邊工程第二次評選紀錄、94年4 月29日決標公告等附卷 、扣案可資佐證。
二、本件事證明確，被告乙○○、甲○○等犯行均堪認定，應予 依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正， 但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法 律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯



、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議 參照）。查被告行為後，刑法第33條第5 款有關罰金之最低 數額、第28條有關共同正犯、第56條連續犯、第41條有關易 科罰金、第42條有關易服勞役等規定，業於94年2月2日修正 公布，並自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下： ㈠刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以 上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「 二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後 規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「 實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰 謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之 可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更， 自應比較新舊法，惟本案被告二人係共同為上開傷害之犯罪 行為，不論適用修正前、後之刑法第28 條 規定，被告二人 均應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告二人 並無不利。
㈡刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各 罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款 規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之 折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀 元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定： 「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較修 正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低 數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定 有利於被告。
㈢刑法第56條連續犯之規定，新法業已刪除連續犯之規定，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，倘依修正後之刑法論處，被告乙 ○○所犯2次借名投標罪、被告甲○○所犯2次容許他人借名 投標罪，各罪均應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用 連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至2分1。經比較新、 舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以 連續犯。
㈣刑法第41條有關易科罰金之規定，行為時即修正前刑法第41 條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體 、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難 者，得以1元以上3元以下折算1 日，易科罰金」，而被告行



為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例 第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折 算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元 折算1日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900元折算為1 日。裁判時即修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最 重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有 期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或 3,000元折算1日，易科罰金」，比較修正前、後之易科罰金 折算標準，以行為時即修正前之規定，較有利於被告。 ㈤刑法第42條之規定，被告乙○○、甲○○於行為時，刑法第 42條第2項、第3項規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算 1 日。但勞役期限不得逾6個月。」、「罰金總額折算逾6個 月之日數者，以罰金總額與6 個月之日數比例折算。」，再 據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定 數額提高為100倍折算1日，則本案被告行為時之易服勞役折 算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。 然於95年7月1日修正，將原第42條第2 項易服勞役折算標準 規定，改列同條第3項，並提高為「以新臺幣1000元、2000 元或3000元折算1日」，且將易服勞役期限提高為1年，另同 條第3 項罰金總額逾勞役期限日數折算比例規定，亦改列同 條第5項，並配合上開易服勞役期限提高為1年之規定修正， 又罰金罰鍰提高標準條例第2 條原易服勞役提高折算標準金 額倍數規定，並於95年4月28日配合修正刪除，同於95年7月 1日生效施行，是經依同法第2條規定比較新舊法結果，被告 乙○○所犯部分，其宣告之罰金刑易服勞役已逾六個月，依 修正前之刑法規定，較為有利，應依修正前之刑法規定諭知 易服勞役之折算標準，至被告甲○○所犯部分，其宣告之罰 金刑易服勞役未逾六個月，依修正後新法規定之易服勞役折 算標準，顯較為有利，自應適用修正後之新法規定，諭知易 服勞役之折算標準。
㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規 定，就刑法第28條共同正犯部分，對被告並無不利，惟修正 後之罰金最低數額、連續犯，顯然不利於被告，揆諸前揭最 高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項 前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。至修正後 刑法第41條第1項、第42條第2項、第3 項之規定，乃係就刑 罰裁量之易刑處分之變更，此均屬刑事制裁法律規定之變更 ，自應依修正後刑法第2條第1項規定，綜合全部罪刑之結果 ，整體為「從舊從輕」之比較，如上可知依修正前、後之規 定，修正後刑法第41條第1 項前段易科罰金之折算標準，較



修正前提高，顯然不利於被告，另修正後刑法第42條第3 項 前段易服勞役之折算標準，較修正前提高，顯然有利於被告 ，且此有關刑罰裁量之易刑處分，攸關人身自由對被告影響 較為重大，自應以此易科罰金、易服勞役之折算標準修正前 後有利於被告與否，分別決定其適用之法律，茲因修正前刑 法第41條第1項前段、第42條第2項、第3 項較有利於被告乙 ○○、另修正前刑法第41條第1 項前段、修正後刑法第42條 第3項前段較有利於被告甲○○，自應分別依刑法第2條第1 項前段、但書之規定（96台非58，易刑處分可割裂適用）適 用修正前刑法易科罰金之規定及修正後易服勞役之規定。四、是核本件被告乙○○上開所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段（起訴書誤載為「第87條第1 項第5 款前段」，業經 檢察官於審理時更正）之借名投標罪；其上開二次借名投標 行為，係就同一接續工程採購投標案先後為之，所犯罪名相 同，顯係基於概括犯意反覆為之，為修正前刑法規定之連續 犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑 。其次被告甲○○上開所為，係犯同條項後段之犯有政府採 購法第87條第5項後段（起訴書誤載為「第87條第1項第5 款 後段」，業經檢察官於原審審理時更正）之容許他人借名投 標罪；其上開二次容許他人借名投標行為，係就同一接續工 程採購投標案先後為之，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意 反覆為之，為修正前刑法規定之連續犯，應依修正前刑法第 56條之規定，以一罪論，並加重其刑；又其上開二次容許他 人借名投標行為，與其兄林永文間有犯意聯絡及行為分擔， 應依修正前刑法第28條之規定，論以為共同正犯。五、原審以被告乙○○、甲○○事證明確，分別審酌被告乙○○ 、甲○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後之態度 等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑10月，併科罰金 新臺幣50萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數 比例折算，以及被告甲○○有期徒刑8 月，併科罰金新臺幣 15萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算壹日，並詳為 說明就被告乙○○、甲○○等罰金刑部分，分別依修正前、 後之刑法規定，諭知易服勞役之折算標準之原因（即本件被 告乙○○、甲○○等行為後，刑法第42條第2項、第3項等規 定亦於95年7月1日修正，將原第42條第2 項易服勞役折算標 準規定，改列同條第 3項，並提高為「以新臺幣一千元、二 千元或三千元折算一日」，且將易服勞役期限提高為一年， 另同條第3 項罰金總額逾勞役期限日數折算比例規定，亦改 列同條第5 項，並配合上開易服勞役期限提高為一年之規定 修正，又罰金罰鍰提高標準條例第2 條原易服勞役提高折算



標準金額倍數規定，並於95年4 月28日配合修正刪除，同於 95年7月1日生效施行，是經依同法第2 條規定比較新舊法結 果，被告乙○○所犯部分，其宣告之罰金刑易服勞役已逾六 個月，依修正前之刑法規定，較為有利，應依修正前之刑法 規定諭知易服勞役之折算標準，至被告甲○○所犯部分，其 宣告之罰金刑易服勞役未逾六個月，依修正後新法規定之易 服勞役折算標準，顯較為有利，自應適用修正後之新法規定 ，諭知易服勞役之折算標準），且說明被告乙○○、甲○○ 犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已制定，經總統 於96年7月4日公布，同年月16日生效施行，查本件被告上開 所犯違反政府採購法罪之犯罪時間，係在96年4 月24日以前 ，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項、第3 條 等規定之減刑條件，並依該條例第2 條第1項第3款規定，就 被告乙○○、甲○○等各減其宣告刑二分之一，即被告乙○ ○減為有期徒刑5 月，併科罰金新臺幣25萬元，有期徒刑如 易科罰金以銀元300 元折算壹日，罰金如易服勞役以罰金總 額與陸個月之日數比例折算；被告甲○○減為有期徒刑4 月 ，併科罰金新臺幣75000元，有期徒刑如易科罰金以銀元300 元折算壹日，罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算壹日。其 認事用法，核無不當，量刑亦稱允當，被告乙○○、甲○○ 上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
六、又公訴意旨雖謂被告乙○○於92年5月7日前亦有洽妥永慶公 司實際負責人丁○○，同意出借永慶公司名義及證件，以永 慶公司名義參與中和市上開第一次納骨堂工程採購案投標， 因認此部分被告乙○○亦涉有違反政府採購法第87條第5 項 前段之借名投標罪嫌云云。然查此部分被告乙○○固不否認 有找永慶公司總經理丁○○合作，以永慶公司名義參與上開 工程之投標，雖其辯稱其間合作關係係共同承攬，必非單純 借牌云云，依上述理由，尚堪質疑，惟其另辯稱：伊原先係 找永慶公司之丁○○合作，之後又找永聯公司合作，因永聯 公司之合作條件比較好，伊決定要與永聯公司合作投標，但 未告知永慶公司，且因伊公司人員已將永慶公司參加投標之 押標金繳付，為能退還該筆押標金，所以仍將永慶公司資料 寄出投標，並非真要以永慶公司名義參加投標等語，且核諸 卷附之永慶公司投標上開中和市納骨堂第一次工程之投標廠 商聲明書、第一、第二廠商資格與文件審查表、共同投標協 議書等資料所示，確實均無第二廠商建築師之填載資料，與 該次公開招標公告資料所載之廠商資格要件已有不符，其後 亦因此於台北縣中和市公所該次工程招標評選時，首先經以 資格不符而剔除於參與評選之投標廠商之中，此亦有上開第



一、第二廠商資格與文件審查表及扣案之中和市上開納骨堂 工程92年5月7日評選紀錄可稽，可見被告乙○○上開所辯其 後已改變原意，不以永慶公司名義投標之情，應非虛詞，尚 堪可採，按政府採購法第87條第5 項罰則規定之立法目的， 主要係在處罰行為人藉以虛偽廠商資格參加投標，影響政府 採購結果，危害政府採購之公平或品質，獲取不當之利益， 是應以其有意圖影響政府採購結果或獲取不當利益之主觀意 圖為要件，始足該當，準此依上述永慶公司上開之投標，依 被告乙○○上開所辯，其寄發永慶公司資料投標，其係為取 回押標金，並非意在投標，故其就永慶公司投標部分，顯無 違反上開政府採購法規定之主觀犯意可言，抑且永慶公司上 開投標確因資格要件不符，而遭剔除於競標評選，是被告乙 ○○縱有以永慶公司名義或證件參與投標之行為，亦顯無藉 以影響本件中和市上開工程採購之決標結果或圖取不當之利 益主觀意圖甚明，核與上述政府採購法第87條第5 項前段處 罰之要件顯然有間，自難以該罪相繩。從而，此部分不能證 明被告乙○○犯罪，惟公訴意旨認此部分與其上開所犯有罪 部分，有修正前刑法規定之連續犯裁判上一罪關係，爰不另 為無罪之諭知，併此敘明。
乙、被告丁○○、永慶公司部分：