臺灣苗栗地方法院民事判決 96年度訴字第393號
原 告 己○○
訴訟代理人 李震華律師
被 告 丑○
巷12
卯○○○
巷7弄
丁○○○
巷20
庚○○
辛○○
巷66
寅○○
97巷
戊○○
兼上列5 人
共 同
訴訟代理人 壬○○ 住臺北市
號2樓
被 告 丙○○○ 住苗栗縣
子○○ 住同上
乙○○ 住同上
癸○○ 住苗栗縣
6弄1
甲○○ 住苗栗縣
6弄1
上列當事人間因請求分割共有物等事件，本院於民國97年7 月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告丑○、卯○○○應就其被繼承人王木所有坐落於苗栗縣竹南鎮○○段第七二五地號土地應有部分二十分之七辦理繼承登記。兩造共有坐落苗栗縣竹南鎮○○段第七二五地號土地，依下列方法分割：如附圖即苗栗縣竹南鎮地政事務所民國九十七年六月三十日土地複丈成果圖所示編號Ａ部分面積三百零四點八二平方公尺分歸原告所有，編號Ｂ部分面積一百六十四點一四平方公尺分歸被告丑○及卯○○○公同共有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬柒仟柒佰伍拾元，由被告負擔新臺幣壹萬貳仟壹佰貳拾貳元，餘新臺幣叁萬伍仟陸佰貳拾捌元由原告負擔。 事實及理由
甲、程序方面
壹、被告丙○○○、癸○○、子○○、乙○○、甲○○5 人經合 法通知，未於最後言詞辯論期日到場，原告雖未聲請由其一 造辯論判決，但本院如主文所示之判決關於該5 名被告方面 之訴訟標的，係原告之訴駁回（如主文第2 項所示），故在 實體上既為該5 名被告勝訴之判決，則本院關此部分由原告 一造辯論而為判決，並未對該5 名被告有何程序保障不周之 處。
貳、本院定民國97年6 月20日上午10時為本案分割共有物部分之 現場勘驗，故勘驗通知僅送達被告丑○及王雷緞妹（見本案 卷第144 、145 頁），且均於97年5 月28日前通知兩造及地 政事務所完畢（見卷第142 至146 頁），嗣本案96年8 月31 日訴訟繫屬近10月後之97年6 月17日，原告提出民事陳明暨 聲請狀追加「確認被告等所有由竹南地政事務所38年8 月19 日收件，以竹南字第476 號登記，存續期間無定期，設定範 圍76.03 平方公尺之地上權，存在於附件一附圖所示分割後 之Ｂ部分土地上」之備位聲明，並要求本院97年6 月20日勘 驗現場時，勘驗現場倒塌毀壞建物之遺跡，該狀於97年6 月 17日下午由本院收狀（見卷第158 頁本院收狀章），本院即 時將該狀送達被告等，惟被告等均於97年6 月20日後始收受 該狀，例如：被告卯○○○於97年6 月23日始收狀，被告癸 ○○之部分，於97年7 月4 日始生寄存送達之效力（見卷第 172 至178 頁），均無從於本院97年6 月20日勘驗現場時， 到場對勘驗標的及方式表示意見，故本院於上開勘驗期日， 並未以此部分為勘驗內容，如再定期履堪，即有礙被告防禦 及訴訟終結，且按：「所謂請求之基礎事實同一，係指變更 或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主 張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證 據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一 體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同 一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者 ，即屬之」（最高法院95年度臺上字第1573號判決意旨參照 ），然後述系爭地上權之有無，主要係法律判斷之問題，而 原告追加其地上權範圍之確認，則係現場界限之問題，原告 主張確認之Ｂ部分，現場已無任何地上物（卷第170 頁上方 照片之地上物係Ａ部分建物，下方照片係原告所指之Ｂ部分 ，已無建物），原告前述亦自承建物「倒塌毀壞」，故需由 兩造指界並詳堪遺址，審理上並無任何重疊性，原告亦列為 備位聲明，故非同一訴之聲明項下之選擇或重疊合併，訴訟 及證據資料並無得相互援用之同一體性，故其基礎事實並非
同一，從而原告追加此部分確認之訴，與原告塗銷地上權部 分之基礎原因事實並非同一，被告等人亦未全體明確表示同 意原告此部分之追加，故此部分訴之追加，尚非合法，依民 事訴訟法第255 條第1 項規定，應予駁回。
乙、實體方面
壹、兩造之聲明及陳述要旨
一、原告方面：
（一）苗栗縣竹南鎮○○段第725 地號土地（下稱「系爭土地」 ），為原告及已死亡、未辦理繼承登記之王木為形式上之 共有人，王木之繼承人為被告丑○及卯○○○2 人。（二）系爭土地上有建物2 棟，其中一棟由共有人王清江即原告 之祖父，於光復後建有房屋2 間，作為鄰地原告祖父所有 三合院房屋之後側加蓋部分，另一棟由王木、王乞即被告 等人之祖父，早於日據時期興建使用，王乞死亡後，由王 路叩及王正助繼承。至今被告等之祖父所建房屋，已完全 毀損，而原告祖父所建之房屋，亦不堪使用，為利土地及 房屋產權合一及獨立利用，實有依民法第823 條規定分割 共有之系爭土地之必要。
（三）日據時期即已興建居住使用之原有建物，因光復初期尚無 建築改良物登記簿之設置，故各縣市地政事務所於光復初 期，依「臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物補充 要點」之省令，就日據時期已興建居住之建物登記，遂採 便宜登記為地上權之措施，即對於建物與土地非屬同一人 ，或共有土地上之建物，均以地上權登記於土地登記簿上 ，惟現今建物已設專簿登記，若於土地登記簿仍保有該地 上權登記，即屬顯然錯誤，依民法第767 條規定，自應併 予塗銷。
（四）系爭土地上，收件登記於光復後之38年8 月19日竹南字第 476 號收件設定之地上權，權利人原為土地共有人之一之 王木、王乞2 人所共有，王乞死亡後由王正路、王路叩2 人繼承登記（下稱「系爭地上權」），系爭地上權之登記 ，與被告等人之祖父王木、王乞於系爭土地內所曾建築使 用之建物，其間關係，符合前述要點，地上權及其上建物 之權利人相同，但建物基地為7 人共有，而被告等之祖父 王木、王乞2 人於日據時期，確已設籍居住於系爭土地上 之建物，可證該建物確為日據時期已存在之先有建物。（五）系爭地上權與其上建物，確係同時於光復後之35年土地登 記總簿所附設之建築改良物標示部冊內，同時以相同之登 記號數及權利人之建號第94號建物，足證系爭地上權係於 38年間因於地上已有建物，依當時土地登記總簿附設建築
改良物標示部為登記之同時，因當時無建物所有權部及他 項權利部之設置，故亦同時便宜依前揭法令於土地登記總 簿之他項權利部為系爭地上權之登記，迨至50至60年代建 物登記簿正式設置，而行建物總登記時，轉載於建物登記 簿標示部，足證系爭地上權為38年便宜措施登記之建物， 王路叩及王正助為王乞之繼承人，且均死亡，依民法第76 7 條規定，自應由被告等人辦理繼承登記後一併塗銷系爭 地上權。
（六）聲明：
１、被告丑○、卯○○○應就系爭土地權利範圍20分之7 辦理繼 承登記，並准予分割如主文所示。
２、被告等人應就系爭土地上以王木、王路叩及王正助名義登記 之系爭地上權，於辦理繼承登記後，均予以塗銷。（七）提出：土地登記謄本、共有人名冊、土地登記總簿影本、 戶籍謄本等件為證。
二、被告丑○、丙○○○、癸○○、子○○、乙○○、甲○○， 均經合法送達，並未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀供 本院審酌。然本件被告等人對原告主張之事實，幾無爭議， 主要為系爭地上權在法律上應否塗銷之問題，且此5 名被告 並未以積極意思表示明確表示認諾。按認諾之對象為訴訟標 的，自認之對象為他造所主張之事實，本件主要既為法律上 之爭議，即難依民事訴訟法第280 條第3 項之規定逕行判決 該5 名被告敗訴。
三、被告庚○○、壬○○、辛○○、寅○○及戊○○方面： 原告請求並無法律上依據，先前地上物係公廳，依法即使建 物消滅，亦無庸塗銷地上權，渠等僅因工作忙碌無暇辦理地 上權之繼承登記，依民法第841 條規定，地上權不因工作物 或竹木滅失而消滅，爰聲明：駁回原告之訴（見卷第85之96 年10月31日言詞辯論筆錄及卷第138 頁之97年5 月22日答辯 狀）。
四、被告卯○○○部分：
對原告分割方案並無意見。
貳、得心證之理由
一、兩造對於：系爭土地現登記為王木應有部分20分之7 ，原告 應有部分20分之13之所有權利，而38年8 月19日竹南字第47 6 號設定王木權利範圍2 分之1 、王乞權利範圍2 分之1 ， 存續期間為無定期之地上權，於47年3 月14日，王路叩及王 正助以繼承為登記原因，各登記權利範圍4 分之1 之系爭地 上權等事實，並不爭執，復有原告提出之系爭土地地籍謄本 等件附卷可稽（見卷第14至17頁），應堪信為真實。
二、分割共有物部分：
（一）按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全 部為公同共有；因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判 決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分 其物權；民法第1151條、第759 條分別定有明文。又共有 之不動產之共有人中一人死亡，他共有人請求分割共有物 時，為求訴訟之經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分 割共有物之訴合併提起，即以一訴請求該死亡之共有人之 繼承人辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有之 不動產（最高法院70年度第2 次民事庭會議決議意旨參照 ）。本件系爭土地之原共有人王木已死亡，其繼承人分別 為被告丑○及卯○○○2 人，此有原告提出之繼承系統表 及戶籍資料影本附於卷第29、30頁可稽，依上開說明，原 告請求本院命原共有人王木之繼承人即被告丑○、卯○○ ○先辦理繼承登記後，再裁判分割系爭土地，即屬正當， 應予准許，爰判決如主文第1項所示。
（二）次按各共有人得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的 不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限；又共有 物分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之 聲請，命為分配；民法第823 條第1 項、第824 條第2 項 亦有明文。查本件系爭土地之地目均為建地，並無因物之 使用目的不能分割之情形，兩造亦未訂有不分割之約定， 是原告因兩造間就分割方式無法達成協議，訴請裁判分割 系爭土地，即無不合，亦應准許。
（三）又裁判分割共有物，屬形成判決，法院定共有物之分割方 法，固應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及 全體共有人之利益等，而本其自由裁量權為公平合理之分 配，但並不受當事人聲明、主張或分管約定之拘束（最高 法院93年度臺上字第1797號裁判意旨參照）。經查：原告 提出之分割方案，被告卯○○○表示無意見等語，被告丑 ○則經合法送達，並未到庭言詞辯論或提出任何書狀供本 院審酌，則本院自應以原告之分割方案分割系爭土地，爰 判決如主文第2項所示。
三、塗銷地上權部分：
（一）原告請求塗銷系爭地上權，無非以內政部70年9 月16日臺 （70）內地字第35635 號函文為據。該函文內容為：「按 建物所有權應登記於建物登記簿。日據時期原有建物保存 登記，因光復初期尚無建物登記簿之設置，部分地政事務 所對於建物與土地非屬同一人或共有土地上之建物，均以 地上權登記於土地登記簿上，即經查明當時係為保障建物
所有權人之權宜措施，惟現在建物已另設簿登記，其於土 地登記簿仍維持地上權之登記顯屬錯誤，應請省、市政府 按個案情況詳細查明，依土地法第69條規定，本於職權核 處」。該函文意旨為：
１、「部分地政事務所」以地上權登記代替建物登記，並非全部 地政事務所均有此情形。
２、並非日據時期既有建物之坐落土地非同屬一人，即必然塗銷 該地上權之登記，尚需「省、市政府按個案情況詳細查明， 依土地法第69條規定，本於職權核處」，而上開函文當時係 適用64年7 月24日修訂之土地法，其第69條規定：「登記人 員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時， 非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正」，即以 「錯誤或遺漏」以及「經上級機關查明核准」為更正之要件 。而最重要者，係「按個案情況詳細查明」，如無證據證明 登記錯誤或遺漏，即無由塗銷地上權之登記。
３、再按：「行政機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審 判案件時，不受其拘束，仍應依其獨立確信之判斷，認定事 實，適用法律」（最高法院91年度臺上字第2260號判決意旨 參照），本院自得依民法之構成要件，獨立判斷系爭地上權 是否應予以塗銷，不受上開函文之拘束。本院於前述勘驗時 ，請原告訴訟代理人提出上級審法院實務見解供參（見卷第 16 5頁），原告訴訟代理人表示：經搜尋並無適當案例等語 （見卷第210 頁），足認並非日據時期既有建物之坐落土地 非同屬一人，或建物與地上權同時登記，即必然須塗銷該地 上權之登記。
（二）按「依本法所為之登記，有絕對效力」，土地法第43條定 有明文，如主張土地之權利狀態反於該登記所示，即應負 舉證責任。本院於97年5 月20日函詢苗栗縣竹南地政事務 所：「苗栗縣竹南鎮○○段第725 地號上王木、王路卻、 王正助名義之地上權登記，是否因臺灣光復初期尚無建築 改良物登記簿之設置，故日據時期已興建之原有建物，依 臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物補充要點，便 宜登記為地上權，現今建物已設專簿登記，依法應予塗銷 ？或當時確有地上權之登記，故無法因土地所有權人之片 面要求而予以塗銷？是否能確定為前者何一情形？」（見 卷第141 之1 頁），該所函覆本院略以：「依據土地登記 規則第19條規定，收件簿、登記申請書及其附件，除土地 所有權第一次登記案件應永久保存外，應自登記之日起保 存15年，經查本案於民國38年設定地上權之土地登記申請 書檔案資料，已逾保管年限，本案是否依臺灣省各縣市辦
理土地登記有關建築改良物補充要點，便宜登記為地上權 ，或當時確有地上權之登記，因年代久遠無案可稽」等語 （見卷第150 頁），故原告無法提出任何證據，用以證明 系爭地上權係原告所指之便宜登記而無任何設定地上權之 真意合致，以實其說，本院亦查無任何積極證據，足以支 持原告此部分之主張，尚難僅憑地上權與建物係同時登記 ，即遽爾斷定該地上權之設定必然屬於便宜登記，且建物 與無定期之地上權同時登記，適足以說明地上權登記當時 ，登記當事人間確實有設定地上權意思之合意，目的在永 久使用系爭土地，原告亦不否認前述Ｂ部分為「公廳」（ 見卷第212 頁），更足證明當時地上權登記時，登記當事 人間，確實有永久使用系爭土地之合意。
（三）另由原告所舉案例（見卷第188 頁），適足證明本案倘果 真如原告所言「係建物之便宜登記，並非兩造雙方合意申 請登記，而是政府機關按法令就共有地上共有人之建物逕 為之替代性建物登記」（見卷第149 頁），則地政事務所 應會按當時之土地法第69條規定，依職權塗銷系爭地上權 之登記，不致在文書保存年限過後，仍未予以塗銷，而系 爭地上權既未經地政事務所依原告所舉之前述內政部70年 9 月16日臺（70）內地字第35635 號函文，本於職權予以 塗銷，足證其登記確屬登記當事人間之合意，而無任何錯 誤或遺漏，故無庸予以塗銷。
（四）按「地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅」，民法第84 1 條定有明文，足以說明地上權之永續性。復按：「民法 第832 條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物 ，或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權。又 地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，亦為民法第841 條所明定。再者，未定有期限之地上權，除地上權人拋棄 其權利（參照民法第834 條）及因積欠地租達2 年之總額 而由土地所有人撤銷其地上權（參照民法第836 條）外， 不因工作物之滅失而消滅」（最高法院82年度臺上字第11 12號判決意旨參照），故系爭地上權不因其上地上物之滅 失而消滅，被告等人亦得隨時於其地上權利範圍內，建構 新地上物。
（五）綜上所述，原告請求塗銷系爭地上權，並無所據，此部分 主張應予駁回，爰判決如主文第3項所示。
四、訴訟費用之負擔：
（一）就繳納於本院之裁判費而言：
按：「訴訟費用，由敗訴之當事人負擔」，民事訴訟法第 78條定有明文，次按：「因共有物分割、經界或其他性質
上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平 者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部」，民 事訴訟法第80條之1 定有明文。爰審酌本件分割共有物之 部分，兩造間本可互換地位，則原告提起本訴雖依法有據 ，惟被告應訴乃係因訴訟性質上所不得不然，如由被告負 擔全部訴訟費用，於法顯失公平，本院認應按兩造就系爭 土地之應有部分比例予以分擔，始為公允。經查：分割共 有物部分訴訟標的價額為3,200,652 元，塗銷地上權部分 之訴訟標的價額為1,294,330 元，加總為4,494,982 元， 應徵第一審裁判費用為45,550元（見卷第85頁）。揆諸前 揭說明，原告應負擔其中塗銷地上權之部分13,116元（45 ,550 元 1,294,330 元÷4,494,982 元，元以下4 捨5 入），以及按應有部分20分之13負擔分割共有物部分之32 ,434 元 即21,082元，此部分原告總計應負擔34,198元， 被告應負擔11,352元。
（二）就勘驗費用而言：
本院於97年6 月20日勘驗現場，原告支出2,200 元，係為 前述分割共有物之目的，故此部分訴訟費用，應按兩造就 系爭土地之應有部分比例即原告與被告為13比7 之比例予 以分擔，原告分擔1,430 元，被告分擔770 元，始為公允 ，已如前述。
（三）綜上所述，本件訴訟費用共47,750元，原告應分擔35,628 元（34,198元＋1,430 元），被告應負擔12,122元，爰依 民事訴訟法第79條規定，判決如主文第4 項所示。中 華 民 國 97 年 8 月 1 日 民事庭法 官 伍偉華
以上正本係依照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 書記官 黎東成
中 華 民 國 97 年 8 月 1 日