臺灣苗栗地方法院刑事判決 96年度訴字第863號
97年度訴字第451號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 黃靖閔律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第4974、5427號）及追加起訴（97年度蒞追字第4 號）
，本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品參次，各處有期徒刑柒年陸月，販賣第二級毒品所得之財物新台幣貳仟元沒收（未扣案），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000行動電話壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾貳年，販賣第二級毒品所得之財物共新台幣陸仟元沒收（未扣案），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000行動電話壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他被訴販賣第二級毒品既遂及未遂部分，均無罪。 犯罪事實
一、甲○○前曾因施用毒品及竊盜案件，分別經本院判處徒刑7 月、6 月、4 月，定應執行刑1 年4 月及徒刑1 年、6 月， 定應執行刑1 年5 月確定。嗣並經減刑及定執行刑為1 年2 月又15日，於95年9 月28日縮短刑期假釋出監，其後假釋又 經撤銷尚餘殘刑9月（故於本案不構成累犯）。二、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命（下稱安非 他命）之個別犯意，先後為下列3次販賣安非他命行為：（一）民國96年5 、6 月間某日某時，先以門號0000000000號行 動電話與買主劉才毅聯絡後，在苗栗縣苗栗市○○路425 號「東京電子遊藝場」對面大樓1 樓附近，以1 包（約淨 重0.4 公克）新台幣（下同）2000元之代價，親自將1 包 安非他命賣給劉才毅，取得2000元之販賣所得。（二）96年7 月22日19時10分8 秒，仍先以上開門號之行動電話 與劉才毅聯絡後，稍後不久，即在同上之地點，以相同數 量價格賣給劉才毅1 包安非他命，取得2000元之販賣所得 。
（三）96年8 月間某日某時，仍同上開地點、方式、數量、價格 親自賣給劉才毅1 包安非他命，取得2000元之販賣所得。三、本案件經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局 新竹市調查站及苗栗縣警察局苗栗分局共同偵辦後偵查起訴 。
理 由
壹、關於證據能力有爭執部分之認定
按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查本 案中關於被告以外之人於警詢中之陳述，既經辯護人爭執其 證據能力（本院卷148 頁），又查無法定例外得為證據之事 由，依照上開規定，自不得作為證據。
貳、有罪部分：
一、關於犯罪事實之認定：
訊據被告矢口否認有何販賣毒品安非他命之犯行，辯稱：完 全未曾有本案之販毒行為；曾因病住院，住院期間不可能販 毒；也曾入監服刑，服刑期間，也不可能販毒；再有本案之 販毒地點，被告僅有短期間之居住，故亦不可能在該處販毒 等語（本院卷第148 頁）。惟查：
（一）證人劉才毅於偵、審中對於曾多次向被告購買安非他命之 事實（偵查中之指證不包括已經認定無證據能力之警詢供 述），均堅指不移，經佐以後開事證，足認其指證應可採 信。
（二）被告於偵查中曾表示：不認識劉才毅，並可以對質等語（ 偵4974號卷第169 頁）；於本院審理中則以前情置辯，完 全一副憑空遭人冤枉誣指之姿態。但經證人劉才毅當庭為 上開證詞後，被告竟改稱：「他（指劉才毅）不是跟我買 ，他叫我去跟別人買，我們開車去跟別人買，他開車載我 去黃昏市場，賣他的女孩子也有上他的車子，證人所述不 實在」等語（本院卷第245 頁），完全忘卻原先不認識劉 才毅之辯詞，且若真是曾替劉才毅代購毒品卻遭誣指為販 毒，其切身之痛，必將於審理伊始，即能解釋其原委，何 以會僅是空泛地否認犯罪？
（三）犯罪事實欄㈡所列之犯罪事實，不僅經證人劉才毅於本 院審理中確認屬實（本院卷第241 頁），並有警方之通訊 監察譯文可供佐證（偵4974卷第81頁）。依該譯文記載， 兩人當時通話內容如下：（以下劉才毅標示為「劉」，被 告則標示為「辜」）
「劉：你那裡有嗎？
辜：有，但是要錢去拿，你有錢方便嗎？
劉：我剩2 張。
辜：沒關係先拿過來。
劉：好。
辜：多久會到？
劉：5分鐘。」
經核確實符合一般毒品交易之典型對話內容。（故此部 分即經公訴檢察官當庭追加起訴，本院卷第245頁）（四）被告先前曾因案於93年12月16日入監服刑，於95年9 月28 日假釋出獄，於96年11月1 日再度另案入監執行，凡此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。又關於其所稱曾因病 住院乙節，經本院向大千綜合醫院（下稱大千醫院）函詢 結果顯示：確有此事，其住院次數有2 次，時間分別為95 年10月30日至同年11月1 日及96年1 月22日至96年1 月26 日，此有大千醫院97年3 月11日覆本院函及其檢附之相關 病歷可參（本院卷第88-112頁）。對照證人劉才毅之偵、 審證詞中有較為明確提及其向被告購毒之時間，並無一係 發生在上開被告入監服刑及住院期間。顯見被告此部分所 辯，對於證人劉才毅之指證而言，並無實質之駁斥作用。（五）又關於被告所稱：在本案之販毒地點，僅有短時間居住乙 節，經本院命警前往調查結果：被告確實僅於95年12月5 日至96年4 、5 月間在該處租屋，此有實際出租人呂一鳴 之警詢供述筆錄及房屋租賃契約書影本乙份附卷可憑（此 部分調查結果，兩造均無證據能力爭執，應依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 、2 項得為證據）。惟此事實，表示被 告與本案販賣地點曾經有過地緣關係，縱使搬離此處後， 仍有可能以該處作為販毒之交易地點，並無從為被告有利 之判斷。
（六）據證人劉才毅於偵、審中之證詞均指出：伊除了自己向被 告購毒外，也曾經陪他人向被告購毒等（偵4974卷第83頁 、本院卷第241 頁），由於次數並非僅有1 次，又有由自 己買，亦有陪他人買等情，以致在次數、自己購買或與他 人購買之情節上，前後供述略有出入（詳見本院卷第241- 245） ，此應為人之常情，並不影響其證詞之證明力。惟 基於罪疑有利於被告之事實認定原則，應依證人劉才毅證 詞中關於事實證述較為明確之3 次，認定被告有販賣安非 他命之行為，而如上開犯罪事實所載。
（七）安非他命屬違禁物，政府查緝甚嚴，販賣刑責亦重，被告 若非為營利，實無甘冒嚴刑重罰之風險，三番二次將安非 他命販賣予證人劉才毅之理，是其意圖營利而為本案各犯 行，亦可認定。惟檢察官起訴書中進而認定被告意圖營利 ，先以不詳價格販入數量不詳之安非他命乙節，因並無相 當證據可以支持，且非事理上必然（被告仍有可能為施用 之目的販入後，改為營利而賣出），惟此部分於被告犯罪 之成立並無影響，故省去不予認定。
（八）綜上所述，本件此部分事證明確，被告所辯為卸責之詞，
不足採信，辯護人另請求傳喚證人陳秀雲、劉世達已無必 要。被告犯行，可以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由
（一）核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第2 級毒品罪。被告甲○○販賣安非他命前後持有 之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。（二）被告有犯罪事實欄首段所載受刑之宣告之執行情形，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可證，其於假釋出監後為本案 各犯行，嗣又經撤銷假釋，於本案自應不構成累犯（最高 法院88年第4 次刑事庭會議決議參照），檢察官起訴書指 本件構成累犯，應有誤會。
（三）審酌被告先前即有毒品前科，所為本案各件犯行，販賣數 量各約淨重0.4 公克，得款各2000元，數量非多，金額非 高，惟於偵、審中均一味否認犯行，耗費相當程序予以查 證後，仍無悔改誠意等一切情狀，各均量處有期徒刑7 年 6 月之主刑，並斟酌其各次販賣對象均屬同一（於定應執 行刑，可為較有利之考量），依法定其應執行刑如主文所 示。被告各次販毒所得財物各2000元，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項，於各主刑後，宣告沒收之，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之；又未扣案之門號0000 000000行動電話1 具，為被告用以聯絡販毒之用，已經認 定如前，復經被告坦承為其所有在卷（本院卷第248 頁） ，亦應依上開同條項之規定，於各主刑後，宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額。上開各從刑應依刑 法第51條第9 款併執行，惟其中沒收所得財物部分，因各 沒收之客體不同，其沒收執行總額為6000元，但沒收行動 電話部分，各沒收之客體相同，僅執行其一，無從重複執 行，併此敘明，以免疑義。另有關被告於本案之其他扣案 物品（詳見偵4974號卷第54頁），均與本件被告販賣毒品 犯行無關（有部分係被告自己施用毒品犯行所用，見本院 卷第248 頁），不予沒收，應由檢察官另行依法處理。參、無罪部分
一、檢察官起訴的犯罪事實及法條：
此部分公訴意旨略以：甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒 品安非他命（下稱安非他命）之犯意，自95年9 月底某日某 時起，先以不詳價格販入數量不詳之安非他命後，即自該日 起，至96年8 月間某日某時止，分別為下列販賣安非他命之 行為：
（一）於民國95年底某日某時，先後2 次，經陳秀雲打電話給甲 ○○0000000000號行動電話聯絡後，在甲○○位於苗栗縣
苗栗市○○路426 號之住處大樓樓下附近，以1 小包2000 元之代價，親自將安非他命1 包賣給陳秀雲2 次，共取得 4000元之販賣所得。
（二）於民國95年9 月底某日某時至10月間某日某時，李宗融透 過真實姓名、年籍不詳，綽號「可欣」之女子（指陳秀雲 ），打電話給甲○○上開行動電話聯絡後，在甲○○位於 苗栗縣苗栗市○○路426 號之住處大樓樓下附近或在苗栗 縣苗栗市○○路425 號之「東京電子遊藝場」，以1 小包 1000元之代價，親自將安非他命1 包（約0.2 公克）賣給 李宗融，前後約30次，共取得3 萬元之販賣所得。（三）於96年7 月23日，李宗融委請羅國男打電話給甲○○上開 行動電話聯絡，約定以2500元之價格，購買1 包安非他命 （約1 公克），惟因甲○○缺貨而未交易成功。 因而認此部分被告亦涉有販賣第2 級毒品之犯嫌。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第 154 條第1 、2 項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院就此亦著有92年台 上字第128 號判例可資遵循。
三、此部分檢察官認為被告亦成立販賣第2 級毒品安非他命犯嫌 ，無非係以：證人李宗融、陳秀雲、羅國男於偵查時之證述 、通訊監察譯文為其依據，惟查：被告就此部分自始至終均 堅決否認犯罪，其中：
（一）上開起訴事實㈠部分，雖經證人陳秀雲於檢察官訊問時 ，有相關之證述（偵4974號卷第117 頁），但其證述之內 容頗為簡單，欠缺相關必要之周邊資訊，以憑供判斷究竟 所證內容是否為真，例如：證人陳秀雲既證稱其去年（指 95 年） 陸陸續續還是有施用安非他命，何以僅向被告購 買2 次而已？其他毒品來源為何？有無可能誤認被告（證 人陳秀雲於證述時係以照片指認特定販毒者為被告，並未 直接指認）？或者有其他反於事實指證被告之動機？凡此 ，均有待傳喚證人陳秀雲到庭與被告對質，並接受兩造交 互詰問。惟證人陳秀雲於本院審理中，戶籍已經遷至苗栗 市戶事務所，此有其個人基本資料查詢結果附卷可憑（本 院卷第189 頁），實際去向不明，無從傳喚到庭，自難僅 憑上開證人陳秀雲之簡單證述內容，即形成有罪之心證。（二）上開起訴事實㈡部分，雖經證人李宗融於偵、審中均有
相關之證述（本院卷第214-238 頁、偵5427號卷第63、64 頁），惟無論其偵、審中之證詞均指出其本人並未親自見 過被告，所有交易都是透過綽號「可欣」之證人陳秀雲進 行（本院卷第237 頁、偵4974號卷第63頁）。然而，究竟 證人陳秀雲交易之對象是否真是被告，其間有無誤會或誤 認，仍有待證人陳秀雲本人予以釐清。惟其無法到庭之情 形，已如前述，是此部分亦難形成有罪心證。
（三）上開起訴事實㈢部分，雖經證人李宗融、羅國男於檢察 官訊問時有相關之證述（偵4974號卷第71、72頁），惟依 證人羅國男所證：當時是李宗融叫我打電話給甲○○買毒 品，要買一公克安非他命，2500元，後來辜千惠（即被告 ）沒有這麼多，我們就沒有交易了等語（同上卷第71頁） ，對照檢察官所舉證人羅國男與被告當時之全部通話內容 （已經通訊監察，見偵4974號卷第127 頁），其中僅被告 提及：「不然先拿1500的」、「2 張就拿2 張的東西呀」 ，並未見有何「2500元購買1 公克安非他命」之談話內容 或約定，則證人羅國男上開之證述內容已有可疑。其次， 被告既已先後提議「先拿1500的」、「2 張」，但證人羅 國男先是表示「我朋友不要」，其後又未予肯定答覆，則 被告提議交易之物品，是否為安非他命，亦值懷疑，否則 證人羅國男或李宗融為何「1500」或「2 張」就不同意交 易？再者，從上開通訊監察之最後通話結果以觀，被告僅 是表示瞭解證人羅國男之需求而已，交易之洽定，必須等 到拿到貨再電話聯絡（即：「我知道，我有打給她，她說 晚一點，等一下我拿到，我打給你。」見同上卷頁），如 此縱認為此部分雙方所指即為安非他命，則其亦應僅處於 著手販賣前之準備階段而已，應俟被告已確定向購毒者洽 商、兜售或約定交易內容後，始得認為著手販賣行為，而 構成販賣未遂罪（最高法院96年度台上字第2950號參照） ，在此之前，僅屬販賣之預備行為，而欠缺處罰之明文規 定（毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，僅處罰未遂 犯，而不處罰預備犯）。
四、綜上說明，關於此部分之公訴意旨，依檢察官之舉證，並不 能說服本院形成有罪之心證，依前述法律規定及判例意旨， 自應為無罪之諭知。
肆、適用之法律
一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項。二、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1項。三、刑法第11條、第51條第5 款。
本案經檢察官黃棋安到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 21 日 刑事第一庭 審判長法 官 劉 興 浪
法 官 羅 貞 元
法 官 蔡 志 宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 張 玉 楓
中 華 民 國 97 年 8 月 21 日附記論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。