臺灣苗栗地方法院刑事判決 97年度易字第32號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 林誌誠律師
被 告 丙○○
戊○○
號
丁○○
乙○○
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4182號
），本院判決如下：
主 文
己○○、丙○○、戊○○共同犯賭博罪，己○○處罰金新臺幣叁萬元，丙○○、戊○○各處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表壹、貳所示之物均沒收。
丁○○犯賭博罪，累犯，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表壹所示之物沒收。又犯賭博罪，累犯，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表壹所示之物沒收。應執行罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表壹所示之物沒收。
乙○○無罪。
犯罪事實
一、己○○係址設苗栗縣苗栗市大同里7 鄰福德居1 號「金萬年 電子遊藝場」（領有苗栗縣政府核發之營利事業登記證及電 子遊藝場營業級別證）之負責人，自民國95年3 月27日前某 日起，在上開公眾得出入之場所，擺設其所有之電子遊戲機 台共29台（計有「彈珠台」5 台、「13支」3 台、「水果台 」7 台、「超九台」5 台、「Alice 」4 台、「超悟空」2 台、「小丑列車」3 台，均含IC板，詳如附表壹編號一所示 ），先後雇用數名不詳姓名之成年人及丙○○（自95年3 月 27日起受雇，月薪新臺幣【下同】3 萬元）、戊○○（自96 年6 月底某日起受雇，月薪2 萬4 千元），負責為客人開分 、洗分、管理機台、記帳、處理現場事務等工作，並指示渠 等為丁○○等店內常客兌換現金，而共同基於賭博之單一犯 意聯絡，反覆利用店內之電子遊戲機台與人賭博財物，其賭 博方式為：賭客將現金交付當班之開分員，開分員視賭客把 玩機台之種類，按1 比1 、2 比1 、4 比1 、1 比5 、1 比 10等不同之現金兌換分數比例，為賭客在機台上開分，賭客
以機台上之分數押注把玩，與代表店方之機台對賭，如未押 中，分數即由機台沒入，若押中即可贏得倍數不等之分數， 賭客不欲把玩時，得將機台上累計之分數，當場或在廁所、 店外，按原開分比例向開分員兌換現金，或先換取積分卡， 事後再持積分卡開分把玩或向開分員兌換現金。丁○○則分 別基於賭博之犯意，於96年5 、6 月間某日，在上開遊藝場 把玩機台後，以機台上累計之分數，當場向不詳姓名之開分 員換得不詳數額之現金；又於96年8 月27日晚上，在上開遊 藝場把玩「水果台」，先交付戊○○400 元，以1 比10之比 例開分4,000 分，經多次押注把玩後，以機台上累計之分數 6,000 分，按原開分比例當場向戊○○換得現金600 元。嗣 警方接獲檢舉，於96年8 月27日22時許持本院法官核發之搜 索票至上開遊藝場執行搜索，當場扣得己○○所有、供上開 遊藝場經營賭博使用之電子遊戲機台29台、帳冊1 本、員工 名冊1 本、員工上班卡片5 張、BenQ相機1 台、監視系統1 組（含主機1 台、螢幕1 台）、監視鏡頭4 個，以及戊○○ 保管之賭金2,700 元，始查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定
㈠卷內所有被告己○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述， ，經檢察官、被告己○○及其辯護人於審判程序一致同意作 為證據（審理卷第82頁），並經本院審酌作成時之情況認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均得作為認 定被告己○○犯罪事實存否之證據。
㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告丙○○、 戊○○、丁○○3 人，於警詢及檢察官初次偵訊（96年8 月 28日）時，均就前開犯罪事實為自白供述（偵查卷第17至22 、27至31、43至47、110 至113 、114 至115 頁），渠等於 審理中則分別以：因警察口氣很兇、要求伊配合，才會如此 供述（丙○○、戊○○部分），一時緊張所以講錯（丁○○ 部分）等語，否認先前自白之任意性及（或）真實性。經查 ：被告丙○○、戊○○均自陳「警察口氣很兇、要求渠等配 合，渠等答應配合」之情事發生在製作筆錄前（審理卷第71 、72頁），故渠等所述情事是否存在，又是否該當強暴、脅 迫或其他足以影響供述任意性之不正方法，無從以勘驗警詢 錄音帶之方法查證，然觀諸被告丙○○、戊○○先後於警詢
時及檢察官初訊時所為2 次自白，內容極為一致，於檢察官 初訊時復均以證人身分具結證述相同之情節，衡諸常情，倘 若被告丙○○、戊○○於警詢時確曾承受不當壓力，因而做 出不利於己且與事實不符之供述，渠等於隨案移送檢察署、 接受檢察官訊問時，豈有不即刻將實情及自白之緣由向檢察 官辯明，請求檢察官查明真相，反倒在檢察官面前再一次為 虛偽自白，坐令自己蒙受冤屈之理？又豈有可能於檢察官將 渠等身分轉換為證人，告知具結之義務及偽證之處罰後，仍 無視虛偽供述之嚴重性，再以證人身分繼續如此供述？是被 告丙○○、戊○○所辯員警不當取供致影響渠等警詢供述任 意性乙節，應不足採信。至於96年8 月28日檢察官訊問被告 丙○○、戊○○、丁○○3 人之過程，經本院受命法官當庭 勘驗該次偵訊錄影光碟，並未發現有任何以強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，違反渠等自由意志 而取供之情形（儘管當時渠等均戴用手銬而未解除，按刑法 第282 條前段「被告在庭時，不得拘束其身體」之規定，位 在刑事訴訟法第2 編第1 章第3 節之「審判」章節，為法院 審理案件應行遵守之規定，而非偵查中檢察官訊問時之規範 ，亦無準用於偵查之規定，故此一狀態或屬檢察官本於戒護 安全之考量，尚難據以認定渠等因而有不能自由陳述之情況 ），偵訊筆錄之記載與錄影光碟播放出之問答情形相符（筆 錄之文字係經過整理後繕打之記載，故與受訊問人口語所述 之詞彙、字數不完全相同，惟其意思經比對要旨尚無不合之 處，問答內容之逐字譯文可參見審理卷第51至60頁），且被 告丁○○向檢察官明確表示渠曾在上開遊藝場「店裡、機台 旁邊」和「1 個店員（指被告戊○○）」換過現金（偵查卷 第115 頁、審理卷第60頁），此與渠前於警詢所稱「我都是 向店內開分員換取現金」、「在店內叫開分員過來…將機台 內分數洗掉…換取現金給我」等語完全相符，如係一時緊張 講錯，焉有一錯再錯而不能察覺更正之理？況檢察官訊問被 告丁○○期間，亦未見有何溝通不良或足以造成誤會之情狀 ，準此，被告丙○○、戊○○、丁○○3 人於該次檢察官訊 問時所為自白，堪信均係出於自由意志，被告丁○○所辯於 警、偵訊中「講錯」云云，則顯難採憑。此外，被告丙○○ 、戊○○、丁○○3 人前開自白之情節，有後述各項事證足 以充分佐證，其憑信性應無庸置疑。從而，渠等前開自白非 出於不正之方法，且與事實相符，應堪認定，依照首揭法律 規定，均得作為認定渠等犯罪事實存否之證據。 ㈢卷內其餘被告丙○○、戊○○、丁○○、乙○○以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，經檢察官及被告丙○○、戊○○
、丁○○、乙○○於審判程序一致同意作為證據（見審理卷 第73頁），並經本院審酌作成時之情況認為適當，依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項規定，均得作為認定渠等犯罪事實 存否之證據。
㈣員警拍攝之搜索過程照片6 張、上開遊藝場監視器錄影畫面 翻拍照片26張、扣案BenQ相機內所存照片28張（見偵查卷第 65至97頁）及扣案之電子遊戲機台29台、帳冊1 本、員工名 冊1 本、員工上班卡片5 張、BenQ相機1 台、監視系統1 組 （含主機1 台、螢幕1 台）、鏡頭4 個、現金2,700 元，均 係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上非屬供 述證據，既非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而 取得，亦得為證據。
二、有罪部分
㈠犯罪事實之認定：
⒈被告丙○○、戊○○、丁○○3 人於警詢及檢察官初訊時 ，對前開犯罪事實均已供認不諱（偵查卷第17至22、27至 31、43至47頁），又分別於偵訊中以證人身分就賭客把玩 電子遊戲機台後按積分、原開分比例向開分員兌換現金之 方式、地點等情具結證述（偵查卷第110 至113 、114 至 115 頁），渠等所述賭博情節皆具體明確，且互核大致吻 合，足認具有極高之可信度。其次，參與本案搜索過程之 苗栗縣警察局苗栗分局南苗派出所所長（現為苗栗縣警察 局頭份分局頭份派出所所長）甲○○亦於本院審理時結稱 ：執行搜索當時，伊負責在上開遊藝場2 樓蒐證，根據店 內用以拍攝客人把玩機台中大獎畫面之BenQ相機所存照片 右下角顯示之日期、時間，調閱店內監視錄影器之錄影畫 面，比對結果發現客人中大獎時，店內開分員或經理就會 拿相機去拍攝，再從身上的霹靂包拿出現金當場交給客人 ，從畫面可以看出所交付的是千元紙鈔，且伊可以確認不 是在找錢或換卡，因為沒有客人先拿錢給店內人員的連續 畫面，稍後伊有請被告丙○○、戊○○輪流陪同檢視畫面 ，詢問渠等畫面中行為是何意義，渠等均答不出來等事實 （審理卷第167 至177 頁），其所述內容並有呈現店內人 員在機台附近走動、觀看、持相機拍攝、自背包內取物、 交付物品予客人等動作之監視器錄影畫面翻拍照片26張（ 偵查卷第71至83頁）及顯示機台上有相同圖案連成一線或 同一行（列）上數字燈號均亮起等中獎情形、右下角亦有 日期、時間之扣案BenQ相機內所存照片28張（偵查卷第84 至97頁）可參，益足以證明上開遊藝場內確有賭客向服務 人員兌換現金之情事。再者，按被告丙○○、戊○○所供
及扣案帳冊所載，上開遊藝場於每班服務人員上班時均準 備多達2 萬元之現金供其運用（偵查卷第29頁；審理卷第 179 、186 頁），然細究扣案帳冊中有關收支之紀錄，上 開遊藝場每班人員當班期間之日常開銷，有記載名目者僅 金額至多數百元之「餐費」，縱使尚有被告丙○○所言電 費、會錢等支出（審理卷第182 頁），該等費用亦係間隔 相當時日始收取一次，並非經常、不間斷之支出，則若非 另須隨時為中大獎或累計贏得大量分數之客人兌換現金， 何必固定備妥如此遠逾基本開銷所需之鉅額現金？而依本 案搜索扣押筆錄所載，搜索之執行始於96年8 月27日22時 許，終於翌日0 時30分許，執行人員包括副分局長陳家銘 、偵查隊隊長鍾興民、組長吳毓民、鍾松錦、所長甲○○ 、巡官張守義、李嘉傑、劉榮貴、副所長林世明、警員鍾 梓良、偵查佐張文勇、葉東浩、小隊長邢克明、巡佐范植 英、警員劉永彥、巡官吳百年（偵查卷第60至62頁），警 方動員多達16人（且大部分係資深富有經驗之刑案調查人 員）、耗時長達2 小時30分鐘、在上開遊藝場各樓層大肆 搜索，查獲之現金卻僅有被告戊○○保管之區區2,700 元 ，對照前述遊藝場之日常開銷項目，以及證人甲○○所證 從扣案BenQ相機內所存照片及監視錄影器錄影畫面、發現 店內人員多次交付千元紙鈔給中獎客人等情節，顯見其餘 下落不明之現金1 萬餘元，大部分業已交付賭客，此益徵 上開遊藝場內有以機台累計分數兌換現金之賭博事實。又 被告丙○○、戊○○於偵查中均以證人身分證述被告己○ ○對換錢一事知情，並稱兌換方法是剛上班時其他服務人 員教的（偵查卷第110 、112 頁），丙○○更明確證稱： 「（問：己○○有無規定不可以換現金給客人？）我們會 問過他，要他肯的客人才可以換，就是跟他熟的」（偵查 卷第113 頁），可見上開遊藝場店內人員為常客兌換現金 ，係被告己○○親自下達命令、所有服務人員一律遵行且 須傳承交接之經營模式，況被告己○○為負責人，承擔上 開遊藝場之盈虧，被告丙○○、戊○○及其他不詳姓名之 服務人員僅係受雇，領取固定月薪，收入不因遊藝場業績 優劣而異，倘非得到被告己○○指示、授權，被告丙○○ 、戊○○等人豈有可能在無利可圖之情況下，擅自為客人 兌換現金，致危害自己之工作機會與被告己○○合法經營 電子遊藝場之權益？由是觀之，被告己○○與先後受其雇 用之不詳姓名服務人員（依有疑唯利被告原則，認定為均 已成年）、被告丙○○、戊○○間有賭博之犯意聯絡及行 為分擔，實毫無疑問。此外，復有搜索扣押筆錄1 份、搜
索過程照片6 張、苗栗縣政府核發之上開遊藝場營利事業 登記證、電子遊藝場營業級別證各1 紙在卷（偵查卷第60 至62、65至97、105 至106 頁）暨電子遊戲機台29台、帳 冊1 本、員工名冊1 本、員工上班卡片5 張、BenQ相機1 台、監視系統1 組（含主機1 台、螢幕1 台）、監視鏡頭 4 個、現金2,700 元扣案可資佐證，綜上所述，足認被告 丙○○、戊○○、丁○○3 人首開自白與事實相符，堪予 採信。
⒉被告己○○、丙○○、戊○○、丁○○4 人於審理中雖均 矢口否認犯行，被告己○○辯稱：伊嚴格規定員工不能換 錢，事實上也沒有換錢，每班服務人員交接班時準備的2 萬元是用來找錢等語；被告丙○○、戊○○辯稱：客人洗 下來的分數只能換卡，不能換錢，伊於警詢及檢察官初訊 時所言不實等語；被告丁○○辯稱：伊只有向店員換卡， 另外私下和其他朋友換錢，於警詢及檢察官初訊時所言是 講錯了等語；被告丙○○、戊○○、丁○○3 人另分別以 證人身分證述渠等前開辯解之情節。惟本院查：被告丙○ ○、戊○○、丁○○3 人於警詢時便已坦承全部犯行，於 案經移送檢察署、由檢察官初訊時，供述內容亦無不同， 並各自以證人身分就上開犯罪事實證述甚詳。倘若渠等於 警詢時曾受有壓力，因而為不實自白，或供述內容有誤， 大可於檢察官初訊時即予聲明、澄清，殊無既放任自己基 本權利及名譽遭到踐踏，全不爭執警詢所述內容，又無懼 另受偽證罪訴追及其餘被告怨懟，虛偽證述其餘被告犯罪 事實之理。再依經驗法則判斷，證人案發時之供述較少權 衡利害得失或受他人干預，往往比之事後翻異之詞為可信 ，被告丙○○、戊○○、丁○○3 人係於本案為警搜索查 獲後立即接受員警詢問，經警移送檢察署後隨即接受檢察 官初訊，此2 次供述時間與案發時間極為接近，且上開遊 藝場負責人，即被告丙○○、戊○○雇主之被告己○○並 不在場，足認渠等係在未及考慮後果、勾串供詞，亦未受 被告己○○影響之情況下自然、誠實供述；而檢察官於96 年10月25日第二度訊問被告丙○○、戊○○、丁○○之時 ，距離案發時間已有約2 個月，被告己○○並同時經傳喚 到庭（偵查卷第131 、132 頁參照），自此被告丙○○、 戊○○、丁○○3 人不論基於利害考量，或本於私人情誼 ，皆不便再指陳不利於被告己○○之事，難免設詞為被告 己○○掩飾，並否定自己先前供述之真實性，兩相比較之 下，被告丙○○、戊○○、丁○○3 人於警詢及檢察官初 訊時所為供述之可信度明顯較高，自第二次偵訊時起推翻
前供、否認犯行之說詞則憑信性甚低，渠等於審理中否認 犯行所持辯解，自不足採信。就被告己○○所辯「嚴格規 定員工不能換錢」乙節，在上開遊藝場任職約2 個月之證 人戊○○曾證稱並無此事（偵查卷第115 頁、審理卷第60 頁），任職1 年餘之證人丙○○則證稱：「（問：己○○ 有無規定不可以換現金給客人？）我們會問過他，要他肯 的客人才可以換，就是跟他熟的」（偵查卷第113 頁）， 綜合前開證人證述情節，可見並非所有員工均有接獲「禁 止兌換現金」之命令，縱使客觀上有此一命令，亦僅係針 對非店內常客、尚未熟悉其背景之客人，目的在避免有心 人士或員警喬裝客人兌換現金進而檢舉、查獲渠等賭博之 犯行，並非全面禁絕兌換現金情事，而被告己○○授意員 工為渠選定之熟客兌換現金之行為，反倒更明確顯示渠與 員工具有賭博之犯意聯絡。至於被告己○○有關「2 萬元 都是用來找錢」之說法，倘若無訛，實際負責保管、運用 該筆金錢之被告丙○○、戊○○應當再清楚不過，然被告 丙○○、戊○○於本案偵查及審理過程中，從未提及2 萬 元之用途包括「找錢」，甚至於本院審理時仍一再證稱： 2 萬元是老闆的開銷，用來付電費、會錢，買杯水、煙、 面紙等語（審理卷第182 、189 至190 頁），足認被告己 ○○所辯為不可採，何況「找錢」與「兌換現金」兩者並 不互斥，本案相關證據既已充分證明上開遊藝場內有服務 人員為客人兌換現金之情形，即令該2 萬元亦可供服務人 員為客人找錢，仍不能否定其有供兌換現金之情形。雖被 告丙○○、戊○○於審理中證稱：案發當時除遭扣押之現 金2,700 元外，尚有現金1 萬餘元由被告丙○○保管，放 在2 樓的CD盒云云（審理卷第180 、183 、186 、193 頁 ），衡酌前述警方搜索上開遊藝場時動員人力之多、耗費 時間之長及搜索範圍之廣，應不至於漏未查獲、扣押此等 重要證物，以及被告丙○○、戊○○自陪同執行搜索、接 受警詢、偵訊至本院行準備程序期間，全然不曾表示當時 店內何處尚有多少未扣案之現金，被告戊○○復於警詢時 清楚指稱警方查獲時「尚有新臺幣2,700 元」（偵查卷第 22頁）等客觀情狀，渠等於審判中始證述此等因事過境遷 致已無從查證之事，顯係意圖飾卸而臨訟杜撰之詞，自亦 不能採憑。綜上說明，被告己○○、丙○○、戊○○、丁 ○○之辯解，應認概屬事後卸責之詞，不足以據為對渠等 有利之認定。
⒊綜上各節所述，本案事證已臻明確，被告己○○、丙○○ 、戊○○、丁○○否認犯罪所持辯解則非可採，渠等賭博
之犯行均堪認定，應依法論科。
㈡論罪科刑之理由：
⒈核被告己○○、丙○○、戊○○、丁○○所為，均係犯刑 法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博罪。 ⒉被告己○○、丙○○、戊○○均係基於單一之決意，在密 切接近之一定時、地，持續實行賭博之多次行為，依社會 客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑 法評價上，應各僅成立「集合犯」之包括一罪。 ⒊被告己○○與受其雇用之數名不詳姓名成年人、被告丙○ ○、戊○○，互有犯意聯絡及行為分擔，自該等不詳姓名 成年人或被告丙○○、戊○○分別受雇於被告己○○時起 ，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。 ⒋被告丁○○於96年5 、6 月間某日及96年8 月27日2 次在 上開遊藝場賭博之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
⒌被告丁○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94 年度苗簡字第718 號判處有期徒刑6 月確定，於94年12月 29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可稽（審理卷第12至13頁），其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之前開2 罪，均為累犯，各 依法加重其刑。
⒍審酌被告己○○有恐嚇、違反麻醉藥品管理條例、違反菸 酒專賣條例等前科，被告丙○○、戊○○均無不良素行， 被告丁○○有違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制 條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（審理 卷第5 至14頁），被告己○○為上開遊藝場負責人，以擺 設電子遊戲機台供客人把玩之方式與人賭博，亦為最終獲 利者，被告丙○○、戊○○僅為領取固定月薪之受雇員工 ，以為客人開分、洗分、兌換現金之行為參與賭博行為， 被告丁○○為經常前往把玩機台之賭客，本案藉合法電子 遊藝場外觀經營賭博，對社會善良風氣及參與賭博者家庭 經濟狀況所生之危害，被告己○○自始否認犯行，被告丙 ○○、戊○○、丁○○曾於警詢及檢察官初訊時自白，嗣 竟翻異前供，飾詞狡卸、否認到底，耗費相當司法資源之 態度，再參酌渠等之智識程度、生活狀況等一切情狀，分 別量處如主文第1 、2 項所示之刑，各諭知易服勞役之折 算標準，另就被告丁○○部分定其應執行之刑，並諭知易 服勞役之折算標準。
⒎扣案如附表壹所示之物，編號一為當場賭博之器具，編號 二為在兌換籌碼處之財物，均應依刑法第266 條第2 項規
定宣告沒收；如附表貳所示之物，業據被告己○○於警、 偵訊中自承為其所有（偵查卷第11至12、135 頁），且為 上開遊藝場內使用之物品，爰依刑法第38條第1 項第2 款 規定宣告沒收，並基於共犯責任共同之法理，亦對被告丙 ○○、戊○○宣告沒收。
⒏公訴意旨另以：被告己○○、丙○○、戊○○共同基於營 利之意圖，在金萬年遊藝場公眾得出入之場所內，擺設電 子遊戲機台，供給賭博場所並聚眾以現金開分押注並可以 積分兌換現金之方式賭博財物，因認被告己○○、丙○○ 、戊○○均涉犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及 聚眾賭博罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得 認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次 按刑法第268 條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構 成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、 或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之 「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之 行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常 業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態 樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條（普通 賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，業經立法通過並經總 統公布生效，自95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物 之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立 法例見刑法第231 條之妨害風化罪），換言之，刑法第26 8 條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得 之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構 成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏 ，繫於賭博行為本身之射倖性質，且任何場所之賭博參與 者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀 上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其 提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268 條之罪。又所謂聚眾賭博，係指「邀聚」不特定多數人賭 博財物，或聚眾人之財物而為賭博者而言，且須已達於不 特定多數人可以任意加入、退出之狀況，始足當之。經查 ，本案被告己○○、丙○○、戊○○及證人丁○○、張宴 彰（偵查卷第36至38、113 至114 頁）均未曾供述有關上 開遊藝場向前來把玩電子遊戲機台之客人收取場地費或抽 頭費之事實，卷內亦無其他事證顯示有此等情事，則被告 己○○、丙○○、戊○○雖有利用電子遊戲機台代替自己 與人賭博財物之行為，上開遊藝場與賭客間財物之輸贏， 繫於依電子遊戲機台內預設機率顯現之偶然事實，渠等既
未另就「供給賭博場所」或「聚眾賭博」之行為得有具體 之利益對價，自與刑法第268 條圖利供給賭場罪或圖利聚 眾賭博罪之犯罪構成要件不合。檢察官固又指稱：電動賭 博機具內部IC程式可人為操控賠率，經營者自由操控，顯 占贏面，可獲高利，故被告己○○等人有營利意圖甚明等 語（審理卷第128 頁），惟扣案之電子遊戲機台內部IC程 式設定之輸贏機率是否明顯有利於經營者，未據檢察官提 出任何確切證據加以佐證；以證人丁○○於查獲當天在上 開遊藝場賭博，結果淨贏200 元之情節觀之，亦無從為此 一認定；況即便依電子遊戲機台之設計，經營者長期之勝 率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並 不失賭博射倖性之特徵，故被告己○○等人縱有營利之意 圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或 聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，如此亦難以刑法第26 8 條之罪責相繩。再者，本案尚無證據足認至上開遊藝場 賭博之賭客，係被告己○○、丙○○或戊○○邀聚而來， 而以上開遊藝場只為被告己○○信任之店內常客兌換現金 、與之賭博，對其餘客人僅單純收取代價提供娛樂服務之 情形而言，渠等賭博之對象畢竟限於少數人，即本案之賭 博行為並未達於不特定多數人可以任意加入、退出之狀況 ，揆諸前揭說明，亦無從對渠等論以聚眾賭博罪。此外， 復查無其他積極證據足認被告己○○、丙○○、戊○○有 前揭公訴意旨所指犯行，此部分犯罪應屬不能證明，本應 諭知無罪之判決，因檢察官認此部分與渠等經本院論罪科 刑之普通賭博罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不 另為無罪之諭知，附此敘明。
三、無罪部分
㈠公訴意旨略以：被告乙○○於96年3 月中旬某日上午10時許 ，至上開遊藝場請不知姓名年籍之開分小姐開分後，約玩了 20分鐘，累計分數已達150 分，便向該不知名開分小姐在廁 所內換得現金1,500 元，因認被告乙○○涉犯刑法第266 條 第1 項前段之賭博罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被 告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條第 2 項、第156 條第2 項分別定有明文。又認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 （最高法院30年上字第816 號判例參照）。 ㈢訊據被告乙○○坦承於96年8 月27日晚上在上開遊藝場為警
查獲並接受調查，惟堅決否認有何賭博犯行，辯稱：不曾在 上開電子遊藝場把玩電子遊戲機台，案發當天係因警方在店 門口查獲伊持有1 包K 他命，要伊配合，故為不實自白供述 等語。經查，本件檢察官就起訴被告乙○○賭博之事實，所 舉主要積極證據，乃被告乙○○於警詢時就渠於96年3 月中 旬某日至上開遊藝場把玩「彈珠台」，並在廁所以累計分數 150 分向開分小姐換得現金1,500 元等情之自白供述（見偵 查卷第53至57頁）。然觀諸卷內其餘證據資料，不論同案被 告己○○、丙○○、戊○○、丁○○、證人張宴彰、甲○○ 之供述、監視器錄影畫面翻拍照片、扣案BenQ相機內所存照 片、搜索過程照片或扣案物品，客觀上均不足以佐證被告乙 ○○於數月前之96年3 月中旬某日前往上開遊藝場之事實， 遑論渠把玩機台並換得現金之事實。證人丙○○甚至於檢察 官初訊時即清楚證述：「乙○○沒有在店內玩過台子」（偵 查卷第113 頁），明顯與檢察官起訴之事實相左。而被告乙 ○○所述不知名之開分小姐是否確有其人？又該人是否可能 於被告乙○○所述時間地點為被告乙○○兌換現金？檢察官 皆未於偵查中為進一步之查證，或於審判中提出相當之證據 證明。綜上以觀，前揭被告乙○○於警詢時自白之真實性， 難認有何其他積極證據可為補強。況目前一般電子遊藝場擺 設之電子遊戲機台種類、開分、洗分、押注把玩方式皆大同 小異，如有非法兌換現金之賭博情事，為掩人耳目亦經常在 廁所、店外等隱蔽處進行，故被告乙○○所述開分、押注把 玩機台方式及與開分小姐在廁所兌換現金等情，不過是藉電 子遊藝場之名進行賭博之常態，既可能實際發生在上開遊藝 場（即被告乙○○之自白屬實），也可能發生在其他遊藝場 （即被告乙○○陳述自身經驗，但將地點套用在上開遊藝場 ），甚且不能排除被告乙○○自他人處聽聞而得知此等過程 之可能性，在無其他確切事證足徵被告乙○○曾於所述時間 前往上開遊藝場，並與渠所述不知名開分小姐交易之情況下 ，自難僅以渠對相關過程供述詳細，遽論渠所述必定屬實。 從而，本件檢察官起訴被告乙○○賭博之事實，顯係以渠於 警詢時之自白為唯一證據，揆諸前揭法律規定及判例意旨， 被告乙○○之犯罪為不能證明，應諭知無罪之判決。四、適用之法律
㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項。 ㈡刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項 、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款、第51條第7 款。 ㈢刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。本案經檢察官洪清秀到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 22 日 刑事第一庭 法 官 羅貞元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 王月香
中 華 民 國 97 年 8 月 28 日附表壹：
一、電子遊戲機台貳拾玖台（計有「彈珠台」伍台、「13支」叁 台、「水果台」柒台、「超九台」伍台、「Alice 」肆台、 「超悟空」貳台、「小丑列車」叁台，均含IC板）。二、現金新臺幣貳仟柒佰元。
附表貳：
一、帳冊壹本。
二、員工名冊壹本。
三、員工上班卡片伍張。
四、BenQ相機壹台。
五、監視系統壹組（含主機壹台、螢幕壹台）。六、監視鏡頭肆個。
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266 條第1 項
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。