臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度訴字第462號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
號
（另案在臺灣臺南監獄臺南分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵緝字第309號），本院判決如下：
主 文
己○○犯如附表壹、貳所示之罪，各處如附表壹、貳所示之主刑及從刑。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之海洛因殘渣袋捌個均沒收銷燬之；扣案之電子秤壹台、塑膠吸管分裝匙參支、中型及小型夾鍊袋各壹包、記事簿貳本、innostream牌行動電話壹支（序號：參伍參玖捌陸零零零參陸零伍陸參號）、葡萄糖粉末壹包均沒收；販賣毒品所得新臺幣壹萬肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
己○○被訴犯如附表參所示之販賣第二級毒品罪部分均無罪。 事 實
一、己○○明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品 ，不得持有或販賣，竟意圖營利，於不詳時間，在不詳地點 ，向不詳之成年男子販入第一級毒品海洛因後，先自行將葡 萄糖摻入海洛因內加以稀釋，再以電子秤及塑膠吸管分裝在 夾鍊袋內，並以其門號為0000000000、0000000000號之行動 電話為聯絡工具，於附表一所示之時間、地點，分別販賣第 一級毒品海洛因予乙○○、戊○○（交易次數及價格均詳如 附表一所示）。又其明知安非他命為毒品危害防制條例所規 定之第二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，先於不詳 時間，在不詳地點，向不詳之成年男子販入第二級毒品安非 他命後，再以電子秤及塑膠吸管分裝在夾鍊袋內，並以其上 開行動電話為聯絡工具，於附表二所示之時間、地點，分別 販賣第二級毒品安非他命予庚○○、丁○○、壬○○、辛○ ○（交易次數及價格均詳如附表二所示）。嗣警員於民國九 十六年六月二十八日下午三時五十五分許，持本院核發之搜 索票前往己○○位在高雄縣湖內鄉○○路○段三○一巷六十 二弄八號三樓之三住處搜索，當場扣得電子秤一台、海洛因 殘渣袋八個（均檢出海洛因成分）、塑膠吸管分裝匙三支、 中型夾鍊袋一包、小型夾鍊袋一包、記事簿二本、innostre am牌行動電話一支（序號：000000000000000號、內含00000 00000號門號）、葡萄糖粉末一包等物，因而查獲上情。二、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查
起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。查證人乙○○、戊○○、庚○○、丁○○、甲○○ 、壬○○、辛○○等人於警詢中所為之陳述，乃被告以外之 人於審判外之言詞陳述，被告己○○及其指定辯護人既於本 院準備程序中明示不同意採為證據（見本院九十七年五月七 日準備程序筆錄），依上開規定，應認均無證據能力，僅能 作為彈劾證據。公訴人固以證人甲○○於審判程序中經傳、 拘均未到庭，聲請回復其警詢中所為陳述之證據能力等語， 惟檢察官並未證明證人甲○○於警詢之陳述「具有可信之特 別情況」，則依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五 十九條之三之規定，證人甲○○於警詢時所為陳述之證據能 力自無回復之理由，所請礙難准許。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項亦有明文。考諸上開規定之立法意旨，係因檢察官 依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須依 法「具結」，且檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼 顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證 據。查證人乙○○、戊○○、庚○○、丁○○、壬○○、辛 ○○等人於檢察官偵訊時均係經具結後證述，且被告及其指 定辯護人於本院準備及審理程序中均未爭執上開證人偵訊證 詞之證據能力，復無事證顯示有何顯不可信之情況，依上開 規定，自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、被告固不否認行動電話0000000000、0000000000號為其使用 ，及其確曾在臺南縣仁德鄉三甲村三甲六十一號「快樂小吃 部」，交付第一級毒品予證人乙○○施用，且有於上揭時、 地被警查獲如事實欄所示之電子秤、海洛因殘渣袋、塑膠吸 管分裝匙、夾鍊袋、記事簿、葡萄糖粉末及innostream牌行 動電話一支（序號：000000000000000號、內含0000000000 號門號）等情（見本院卷第四十三、四十四頁），惟矢口否 認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品 給乙○○、戊○○、庚○○、丁○○、壬○○、辛○○等人 ，伊只是和他們一起施用毒品及合資購買毒品云云。經查：(一)被告確有於附表一編號一至三所示時、地，販賣第一級毒品
海洛因予證人乙○○之事實，業據證人乙○○於偵查中證稱 ：伊施用的海洛因是向被告買的，伊都撥打0000000000號行 動電話找被告，跟被告說要拿錢給他，被告就會帶海洛因到 「快樂小吃部」給伊，是在九十六年五月開始向被告購買， 最後一次是九十六年六月二十六日或二十七日，每次購買新 臺幣（下同）一千元或一千五百元，被告到的時候會打電話 給伊，被告都是開紅色喜美，他都坐在車內，伊從車窗把錢 交給被告，被告就把海洛因交給伊等語；並於本院審理時證 述：伊約向被告買過三次海洛因，每次購買一千元或一千五 百元不等，購買的時間大約是在九十六年五月間至六月底這 段時間，被告都是將毒品拿到伊開設的「快樂小吃部」給伊 等語明確（見九十六年度偵字第一○○九一號偵查卷第十五 至十六頁、本院卷第一二六至一二七頁），此外，並有證人 乙○○與被告間之通訊監察譯文在卷可資佐證（見警卷一第 四十五至四十九頁、警卷二第四十一至四十四頁）。參以被 告於警詢、偵查及本院審理時均未指出其與證人乙○○間有 何恩怨糾葛，甚至於本院審理時供承其對證人乙○○有好感 ，並曾無償提供海洛因予證人乙○○施用等情（見本院卷第 一二八頁），自可排除證人乙○○懷恨誣陷被告之可能，是 證人乙○○上開證詞，自堪採信。
(二)被告有於附表一編號四、五所示時、地，販賣第一級毒品海 洛因予證人戊○○之事實，業經證人戊○○於偵查中證述： 有向被告買過海洛因，0000000000號行動電話門號是登記伊 哥哥的名義，由伊使用，伊與被告的通訊監察譯文內容就是 伊向被告聯絡購買海洛因，向被告購買海洛因的時間，大約 在九十六年四、五月間，次數伊忘記了，一次購買一千元或 二千元，數量一小包，交易地點有時會叫他送到伊住處附近 ，被告都開一部紅色的轎車前來等語明確（見九十六年度偵 字第一二四七二號偵查卷第九至十頁），且有證人戊○○與 被告間之通訊監察譯文在卷可資佐證（見警卷一第五十一至 五十二頁、警卷二第五十一頁）。雖證人戊○○於本院審理 時改稱：伊在偵查中所述不實在，當時伊毒癮發作，伊忘記 有無跟被告買過毒品，伊自己的案件一大堆，沒有記那麼多 事情云云（見本院卷第一○五至一○六頁），然證人戊○○ 於同日審理中又證稱：當天伊在地檢署講過的話伊都忘了， 伊不知道當時自己的意識究竟清不清楚云云（見本院卷第一 一六、一一七頁），且經本院質以其係在前往地檢署作證之 前多久施用毒品時，證人戊○○竟表示：忘記了云云（見本 院卷第一一五頁），則證人戊○○證述其在接受偵訊時毒癮 發作乙節，是否真實，已非無疑。再按海洛因之戒斷症狀包
括渴藥、不安、打呵欠、流淚、流鼻水、盜汗、失眠、厭食 、腹瀉、易怒、惡寒、冷顫、身體捲曲、抽筋等態樣，有行 政院衛生署管制藥品管理局九十二年一月二十八日管檢字第 一一三三七一號函可查（參見行政院衛生署管制藥品管理局 濫用藥物檢驗相關解釋彙編九十四年三月版第八十頁），換 言之，海洛因毒癮患者在毒癮發作時不僅身體極為痛苦不適 ，且發作時之神態亦狀極駭人，是倘若證人戊○○於接受偵 訊當時確有毒癮發作之情形，則其身體狀況應異於平常，然 觀察其九十六年九月五日偵訊筆錄內之簽名共計二枚，核與 本院九十七年六月二十六日審理時其於證人結文上之簽名， 並無二致，實難想像證人戊○○於偵訊當時確有毒癮發作之 情事，是證人戊○○空言以毒癮發作否認其偵查中證詞之可 信性，自難憑採。
(三)被告確有於附表二編號一、二所示時、地，販賣第二級毒品 安非他命予證人庚○○之事實，業經證人庚○○於偵查中證 述：伊有吸食安非他命，伊有向被告買過安非他命，九十六 年五月二十六日下午十七時十分三十三秒、九十六年五月二 十七日上午九時八分十八秒之通聯紀錄是伊打電話向被告買 二百元及三百元的安非他命，是在東方工專（即東方技術學 院）附近交易等語明確（見九十六年度偵字第一二四七二號 偵查卷第十七頁），此外，並有被告九十六年之記事簿內容 在卷可資佐證（即警卷三第十四至十八頁），足見證人庚○ ○上開證述，並非無據。參以被告自警詢、偵查以至本院審 理，均未曾爭執其與證人庚○○間有何嫌隙或恩怨糾葛，甚 至於本院訊問時明確表示其與證人庚○○是認識很久的朋友 等語（見本院卷第十四頁），則依被告所述，其與證人庚○ ○既無過節，而販賣毒品又屬重罪，是殊難想像證人庚○○ 有何設詞構陷被告之動機存在，基此，證人庚○○於偵查中 所為被告有販賣第二級毒品安非他命之證詞，應與事實相符 ，而可採信。
(四)被告確有於附表二編號三、四所示時、地，販賣第二級毒品 安非他命予證人丁○○之事實，業經證人丁○○於偵查中證 述：有向被告買過安非他命，大概是半年前左右、農曆過年 期間買的（即九十六年二、三月間），伊向被告買過二、三 次安非他命，都在臺南縣仁德鄉○○路的巷子內買的，一次 向他買一千元或二千元，大多是被告主動打電話給伊，被告 是開一部紅色喜美等語明確（見九十六年度偵字第一二四七 二號偵查卷第十七頁）。證人丁○○於本院審理時雖翻異前 詞，改稱：伊係麻煩被告幫伊購買安非他命云云（見本院卷 第一三一、一三三、一三七頁），惟證人丁○○於警詢及偵
查中自始均未提及僅係委託被告代其購買毒品此一有利被告 之情事，於本院審理中始改稱是請被告代購云云，其此部分 證詞是否可採，即有可疑。況查，所謂「代為購買毒品」一 般均係在購買者無貨源而代買者有貨源之情形下為常見，惟 毒品交易乃法律所禁止者，故如非具有特殊關係或交情，一 般人鮮少願無代價而多次為他人奔走代買毒品，在實務上多 見所謂「代買者」以相同價格買入一定份量之毒品，然後減 少其若干份量後，交付所謂「委託購買者」，或由其先以一 定價格買入毒品後，再以較高價格交付相同份量毒品予所「 委託購買者」，以獲取代買轉手之報酬或利潤，因此雖均以 所謂「委託代買」之名詞形容彼此間之轉手交易毒品行為以 圖卸責，惟究其行為之實際性質與效果，則與轉賣或販賣以 賺取差價之行為並無二致。證人丁○○既證稱其與被告僅係 透過一位不知真實姓名之人介紹認識等語（見本院卷第一二 八至一二九頁）；而被告亦陳稱其對丁○○這個人名不太有 印象（見本院卷第十四頁），可見證人丁○○與被告並無深 交，是被告無代價而為證人丁○○代買安非他命之可能性極 低。再者，證人丁○○於本院同日審理中復證稱：「其實我 也不知道什麼叫販賣怎麼樣，我只知道說拜託他（即被告） ，我自己要施用，然後他有沒有賣，不關我的事啊！」、「 （問：是不是在電話中談妥交易的地點還有交易的安非他命 的價格？）是」、「（問：是不是他開喜美車到你公司路口 那邊一手交錢、一手交貨？）是」等語（見本院卷第一三二 頁），則由證人丁○○上開證詞可知，證人丁○○之所以在 有施用毒品需求時與被告聯絡，其目的無非係為取得毒品， 至於被告所交付之毒品來源，證人丁○○並不清楚，則被告 就是否替證人丁○○取得毒品，及交付毒品之數量與代價既 均有決策之能力，且兩人間又無特殊關係或交情，凡此均足 徵被告與證人丁○○間確屬於毒品交易之行為，證人丁○○ 於本院審理中翻異前詞，改稱其係委託被告代為購買毒品云 云，顯係迴護被告之詞，不足以為被告有利之認定。(五)被告確有於附表二編號五至九所示時、地，販賣第二級毒品 安非他命予證人壬○○施用等情，迭據證人壬○○於偵查中 證稱：有向被告買過安非他命，買過四、五次，九十六年七 月中旬買一次，地點在被告住處，買五百元，先給三百元， 欠二百元，前後總共向被告買過六、七次安非他命，從九十 五年六、七月間起，都在被告住處（指被告原位於高雄縣湖 內鄉之租屋處）樓下交易等語（見九十六年度偵字第一二四 七二號偵查卷第十八頁）；另於本院審理時證述：伊在偵查 中所述實在，伊都是打電話向被告購買毒品，每次買五百元
或一千元，如果被告那裡有毒品，就會叫伊到他家樓下等， 依照卷內被告記事簿之記載，伊應該跟被告購買過六次毒品 等語（見本院卷第一五一、一五二、一五四頁）。雖證人壬 ○○於本院審理時就有關其向被告購買第二級毒品安非他命 之次數與其在警詢、偵查中之陳述並不一致，惟究其原因， 此或因時隔日久囿於記憶，或因礙於所證者係牽涉他人販毒 之重罪，故不願據實向司法單位供出其購毒次數，以致所供 內容有所出入，然觀諸證人壬○○證述其確有向被告購買毒 品之事實並無二致，且依證人壬○○證述其向被告購買毒品 之時間，係自九十五年六、七月間起迄九十六年七月中旬間 （見上開偵查卷第十八頁），時間非短，自難僅因證人壬○ ○無法或不願明確指出向被告購買毒品之確切次數，即認證 人壬○○之證詞全部不可採信。復參以被告於警詢、偵查及 本院審理時均未曾爭執其與證人壬○○間有何嫌隙或恩怨糾 葛，而販賣毒品又屬重罪，倘證人壬○○未曾向被告購買安 非他命，其二人僅是一起合資購買毒品、一起施用毒品之朋 友，證人壬○○當無自警詢、偵查以至本院審理中，均一再 指證曾向被告購毒，致被告受重刑之理！證人壬○○所為曾 向被告購毒之證詞，自堪採信。又證人壬○○於警詢中先是 證述：自九十五年六、七月起至今前後共向被告購買八次毒 品，每次購買五百元至一千元不等（見警卷三第四十五頁） ；於偵查中復證述：向被告買過四、五次安非他命，九十六 年七月買一次，買五百元，先給三百元，欠二百元；同日又 改稱：前後總共向被告買六、七次安非他命，從九十五年六 、七月間起（見上開偵查卷第十八頁）；後於本院又證述： 不記得向被告拿過幾次、沒有買過幾次等語（見本院卷第一 五一、一五二頁），前後所述雖不一致。然經本院提示被告 九十六年之記事簿內容（即警卷三第四十八至五十一頁）供 證人壬○○審閱後，證人壬○○已明確證述：依被告記事簿 之記載，伊向被告購買毒品之次數至少有六次等語（見本院 卷第一五四頁）。是依上開各節，本院認以證人壬○○於本 院審理時之證述為正確。惟公訴意旨既認本件被告販賣安非 他命予證人壬○○之次數僅有四、五次，與本院所認定之至 少六次不符，依最有利被告之原則，被告販賣安非他命予證 人壬○○之次數應以五次計算，其中四次每次販毒所得各為 五百元，另一次販毒所得則為一千元。
(六)被告確有於附表二編號十、十一所示時、地，販賣第二級毒 品安非他命予證人辛○○之事實，業經證人辛○○於偵查中 證述：有向被告買過安非他命，只有買過二次，一次是九十 六年五月在嘉南科技大學（即嘉南藥理科技大學），買五百
元，另一次是九十六年六月中旬在仁德鄉德南國小，也是買 五百元，向被告買安非他命是經由朋友介紹的，被告開一部 紅色車子等語（見九十六年度偵字第一二四七二號偵查卷第 十七至十八頁）；及於本院審理中證述：伊拿錢給被告，被 告去幫伊買，共有二次，一次是在德南國小、一次是在嘉南 藥專（即嘉南藥理科技大學），伊拿錢給被告，被告拿東西 （即毒品）給伊等語甚詳（見本院卷第一四八頁），此外， 並有證人辛○○與被告間之通訊監察譯文在卷可資佐證（見 警卷三第六十一頁），是證人辛○○所為曾向被告購買安非 他命之證詞，尚非無據。且觀諸證人辛○○於本院證述其向 被告取得安非他命之過程為，證人辛○○撥打電話向被告表 示要拿若干金額之安非他命後，被告即告訴證人辛○○在約 定地點等候，俟被告抵達約定地點，證人辛○○即將錢交付 被告，被告則將毒品交予證人辛○○（見本院卷第一四五頁 ），由上可知，被告與證人辛○○全未就「合資」之出資比 例或價購數量等細節有所商議，而係證人辛○○告以被告須 要若干毒品後，被告即將毒品送至約定地點，一手交錢、一 手交貨，則證人辛○○向被告取得安非他命之行為自應屬買 賣交易而非屬「合資」購毒甚明，被告辯稱其是與證人辛○ ○合資購買毒品云云，自無可採。況所謂「合資」購買毒品 ，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且購買者 原是可依其資力之不同而增減其購買之數量，並無必須與他 人合資購買之必要性存在，基於人類追求自己利益之本能以 觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益 ，苟非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」之方式取得毒 品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品 係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須 以打折或多買多送之方式促銷，毒品價格大都是決定於市場 供需之多寡，尚難認有所謂購買較多較便宜之必然情事，而 參酌證人辛○○所述，其二次購入毒品之金額均僅為五百元 ，既然數量及金額非多，焉有合購量多價低之可能？被告上 開所辯，顯與常情不符。復參以被告自警詢、偵查以至本院 審理，均未曾爭執其與證人辛○○間有何嫌隙或恩怨糾葛， 而販賣毒品又屬重罪，堪信證人辛○○並無設詞構陷被告之 動機存在，是證人辛○○於偵查及本院審理中所為被告有販 賣第二級毒品安非他命之證詞，應與事實相符，可以採信。(七)參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒 品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公 然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行
情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可 一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤 幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因第一、二級毒 品海洛因、安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告 販賣海洛因、安非他命，如無利益可得，自不會多次甘冒遭 警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則被告雖否認有販 賣海洛因及安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之 差價，惟依前所述，被告販賣海洛因及安非他命確有金錢之 交易當有意圖營利之犯意甚明。
(八)此外，並有扣案之電子秤一台、海洛因殘渣袋八個（均檢出 海洛因成分）、塑膠吸管分裝匙三支、中型夾鍊袋一包、小 型夾鍊袋一包、記事簿二本、innostream牌行動電話一支（ 序號：000000000000000號、內含0000000000號門號）、葡 萄糖粉末一包及臺南市刑警大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例 案初步檢驗報告單一份（見警卷一第六十六頁），可資佐證 ，被告上開所辯合購或代購等情要係飾卸之詞，不足採信， 本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，自應依法論科。二、核被告如附表一、二所為，分別係犯毒品危害防制條例第四 條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪。其持有海洛因、安 非他命後，進而販賣，其持有行為應被販賣行為所吸收，不 另論罪。又所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成 要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言 。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵 、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然 反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行 為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以 判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販 賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸 毒品危害防制條例第四條第一項販賣毒品罪之構成要件文義 ，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個 同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係 集合犯。而被告如附表一、二所示多次販賣海洛因、安非他 命之行為，並非於同時同地或密切接近之時地實施，各行為 之獨立性亦非極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，尚非難以分開，在刑法評價上，不宜以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，自亦非接續犯；故 被告所犯如附表一、二所示多次販賣第一、二級毒品罪行之
間，應認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被 告本身亦曾施用毒品，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷足參，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，且被告尚屬青壯 ，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取利益，惡 性不輕，且危害社會至鉅，並參酌其販賣毒品次數、所得， 暨犯後矢口否認，欠缺對違法行為悔過之態度等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑為無期徒刑、褫奪 公權終身，以資懲儆。扣案之海洛因殘渣袋八個經檢出有海 洛因成分，而該殘渣袋與海洛因既已無法完全析離，自應視 同毒品而為違禁物，應依毒品危害防制條例第第十八第一項 前段規定，均沒收銷燬之。扣案之電子秤一台、塑膠吸管分 裝匙三支、中型夾鍊袋一包、小型夾鍊袋一包、記事簿二本 、innostream牌行動電話一支 (序號：000000000000000號) 、葡萄糖粉末一包，均為被告所有，分別供本件販賣第一、 二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項 規定宣告沒收，又上開物品既均經扣案，即無全部或一部不 能沒收之問題，自無庸宣告追徵價額或以財產抵償。另如附 表一、二所示販賣毒品所得之金額，均併依毒品危害防制條 例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。至扣案之0000000000號門號及未扣案 之0000000000號門號，被告否認為其所申請，而警員於九十 六年六月二十八日持本院核發之搜索票，前往被告位在高雄 縣湖內鄉○○路○段三○一巷六十二弄八號三樓之三租屋處 搜索時，所扣得之玻璃球安非他命吸食器二個、燈泡型安非 他命吸食器一個、安非他命殘渣袋六個（上開物品均無證據 證明有第二級毒品安非他命之反應）等物，被告雖坦承為其 所有，然無證據證明與本案販賣第一、二級毒品罪有關，又 非屬違禁物，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品安非他命之犯意， 以0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，分別自 九十六年四月間起至同年七月間止，在高雄縣路竹鄉○○村 ○○街一六六巷二號甲○○住處附近媽姐廟前，以一小包一 千元至一千五百元之價格，共四次販賣第二級毒品安非他命 予甲○○施用。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第 四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再 刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達
於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能 達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定。
三、公訴人認被告上揭部分亦涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非以 證人甲○○之證述及扣案之電子秤一台、海洛因殘渣袋八個 、玻璃球安非他命吸食器二個、燈泡型安非他命吸食器一個 、塑膠吸管分裝匙三支、中型夾鍊袋一包、小型夾鍊袋一包 、記事簿二本、innostream牌行動電話一支（序號：000000 000000000號、內含0000000000號門號）、葡萄糖粉末一包 等為其論據。訊據被告於本院準備及審理中均堅決否認有如 附表三所示之販賣第二級毒品犯行，辯稱：甲○○叫伊幫他 調毒品，伊沒有賣毒品給他云云（見本院卷第二○二頁）。 被告之指定辯護人亦為被告辯護略以：被告表示係與甲○○ 一起合資購買毒品，一起去找藥頭買毒品，沒有販賣毒品給 他，且證人甲○○之警詢筆錄無證據能力等語。經查，證人 甲○○於警詢時之陳述，其證據能力業經排除且未依法回復 ，已如前述，則本院於判斷被告犯罪事實存否之際，自不能 審酌此等證據，甚至資為認定被告犯罪事實存在之依據，乃 屬當然。又被告固於上開時、地經警搜索查獲扣案之電子秤 一台、海洛因殘渣袋八個、玻璃球安非他命吸食器二個、燈 泡型安非他命吸食器一個、塑膠吸管分裝匙三支、中型夾鍊 袋一包、小型夾鍊袋一包、記事簿二本、innostream牌行動 電話一支（內含0000000000號門號）、葡萄糖粉末一包等物 ，然此部分證據既非被告與證人甲○○交易時當場扣得，且 被告確有如前述之販賣第一、二級毒品犯行，已如前述，是 本院自難僅憑上開扣案物品即認定被告亦有如附表三所示之 販賣安非他命之事實，無待贅言。此外，復查無其它積極證 據足資證明被告有此部分犯罪，上開公訴意旨所指被告涉嫌 販賣第二級毒品安非他命之犯行，自屬無法證明，依前開說 明，自應就此部分，另為被告無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十一條第三款、第四款、第八款、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 28 日 刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃莉莉
法 官 孫淑玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗雅中 華 民 國 97 年 8 月 28 日附錄本案論罪科刑法條文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌─┬────┬─────┬────┬───┬────┬──────────┐
│編│時 間│地 點│交易對象│販賣毒│主 刑│從 刑│
│號│ │ │ │品所得│ │ │
├─┼────┼─────┼────┼───┼────┼──────────┤
│1 │96年5月 │臺南縣仁德│乙○○ │新臺幣│販賣第一│扣案之海洛因殘渣袋捌│
│ │間至6月 │鄉三甲村三│ │(下同)│級毒品，│個均沒收銷燬之；扣案│
│ │底某日 │甲61號「快│ │1000元│處無期徒│之電子秤壹台、塑膠吸│
│ │ │樂小吃部」│ │ │刑，褫奪│管分裝匙參支、中型及│
│ │ │ │ │ │公權終身│小型夾鍊袋各壹包、記│
│ │ │ │ │ │。 │事簿貳本、innostream│
│ │ │ │ │ │ │牌行動電話壹支 (序號│
│ │ │ │ │ │ │：000000000000000號)│
│ │ │ │ │ │ │、葡萄糖粉末壹包均沒│
│ │ │ │ │ │ │收；販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣壹仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
├─┼────┼─────┼────┼───┼────┼──────────┤
│2 │96年5月 │同上 │同上 │1000元│販賣第一│扣案之海洛因殘渣袋捌│
│ │間至6月 │ │ │ │級毒品，│個均沒收銷燬之；扣案│
│ │底某日 │ │ │ │處無期徒│之電子秤壹台、塑膠吸│
│ │ │ │ │ │刑，褫奪│管分裝匙參支、中型及│
│ │ │ │ │ │公權終身│小型夾鍊袋各壹包、記│
│ │ │ │ │ │。 │事簿貳本、innostream│
│ │ │ │ │ │ │牌行動電話壹支 (序號│
│ │ │ │ │ │ │：000000000000000號)│
│ │ │ │ │ │ │、葡萄糖粉末壹包均沒│
│ │ │ │ │ │ │收；販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣壹仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
├─┼────┼─────┼────┼───┼────┼──────────┤
│3 │96年5月 │同上 │同上 │1500元│販賣第一│扣案之海洛因殘渣袋捌│
│ │間至6月 │ │ │ │級毒品，│個均沒收銷燬之；扣案│
│ │底某日 │ │ │ │處無期徒│之電子秤壹台、塑膠吸│
│ │ │ │ │ │刑，褫奪│管分裝匙參支、中型及│
│ │ │ │ │ │公權終身│小型夾鍊袋各壹包、記│
│ │ │ │ │ │。 │事簿貳本、innostream│
│ │ │ │ │ │ │牌行動電話壹支 (序號│
│ │ │ │ │ │ │：000000000000000號)│
│ │ │ │ │ │ │、葡萄糖粉末壹包均沒│
│ │ │ │ │ │ │收；販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣壹仟伍佰元沒收，如│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼────┼───┼────┼──────────┤
│4 │96年4、5│臺南縣歸仁│戊○○ │1000元│販賣第一│扣案之海洛因殘渣袋捌│
│ │月間某日│鄉高鐵站旁│ │ │級毒品，│個均沒收銷燬之；扣案│
│ │ │ │ │ │處無期徒│之電子秤壹台、塑膠吸│
│ │ │ │ │ │刑，褫奪│管分裝匙參支、中型及│
│ │ │ │ │ │公權終身│小型夾鍊袋各壹包、記│
│ │ │ │ │ │。 │事簿貳本、innostream│
│ │ │ │ │ │ │牌行動電話壹支 (序號│
│ │ │ │ │ │ │：000000000000000號)│
│ │ │ │ │ │ │、葡萄糖粉末壹包均沒│
│ │ │ │ │ │ │收；販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣壹仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
├─┼────┼─────┼────┼───┼────┼──────────┤
│5 │96年4、5│臺南縣歸仁│同上 │2000元│販賣第一│扣案之海洛因殘渣袋捌│
│ │月間某日│鄉○○路1 │ │ │級毒品，│個均沒收銷燬之；扣案│
│ │ │段257號莊 │ │ │處無期徒│之電子秤壹台、塑膠吸│
│ │ │榮昌住處附│ │ │刑，褫奪│管分裝匙參支、中型及│
│ │ │近之「7-11│ │ │公權終身│小型夾鍊袋各壹包、記│
│ │ │超商」前 │ │ │。 │事簿貳本、innostream│
│ │ │ │ │ │ │牌行動電話壹支 (序號│
│ │ │ │ │ │ │：000000000000000號)│
│ │ │ │ │ │ │、葡萄糖粉末壹包均沒│
│ │ │ │ │ │ │收；販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣貳仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
└─┴────┴─────┴────┴───┴────┴──────────┘
附表二
┌─┬────┬─────┬────┬───┬────┬──────────┐