臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度易字第148號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（現另案於台灣台南監獄台南分監執行）
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵緝字第
四十號），本院判決如下：
主 文
丙○○結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
事 實
一、丙○○先前於民國九十一年間因施用毒品案件，經本院判處 有期徒刑八月確定，並於九十三年四月二十日執行完畢。詎 不知警愓，夥同已成年之乙○○、甲○○、丁○○（乙○○ 、丁○○均另案由本院判決確定，甲○○則另案由臺灣高等 法院臺南分院判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯 意聯絡，於九十四年九月十五日二十時三十分許，在臺南縣 仁德鄉○○路三十四號「光華興工業股份有限公司」之鐵皮 屋倉庫（下稱光華興公司之倉庫），見該倉庫無人看守且未 上鎖，遂一同入內徒手將光華興公司所有之循環機油槽一台 ，合力搬運至乙○○駕駛前來而停於該倉庫之車牌號碼ＧＲ ─３５８１號自小貨車（下稱ＧＲ─３５８１號小貨車）上 ，而竊取得手，適為光華興公司員工發現，報警並召集同公 司之己○○等員工前去上揭倉庫，丙○○、乙○○見狀隨即 駕駛ＧＲ─３５８１號小貨車逃離，甲○○、丁○○雖為奔 逃，仍為到場之警員逮捕。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、依司法院釋字第五八二號解釋，共同被告於被告案件係證人 ，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力。是共 同被告對於其他共同被告之案件，為被告以外之第三人，本 質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，應使共同被 告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，該共 同被告之陳述始得作為認定被告犯罪事實之基礎（最高法院 九十六年台上字第一六七七號、九十七年台上字第一八七四 號、第一三七三號判決意旨可參）。共同被告甲○○於偵查 中以被告身分所為之陳述，既未經以證人之地位而為具結陳 述，並接受被告丙○○之詰問，上開於偵查中之陳述即無證 據能力；共同被告丁○○，業於審理中以證人身分具結並進 行詰問，依上開說明，丁○○於偵查中以被告身分所為之陳
述，仍有證據能力。丁○○、甲○○、戊○○、己○○之警 詢，檢察官及被告於本院調查證據時，均知曉為審判外之言 詞陳述，且至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開 言詞陳述作成之情況，認為適當，故依刑事訴訟法第一百五 十九條之五第二項規定，得為證據。再者傳聞法則係對於被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外 之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範，卷 附光華興公司倉庫內遭竊循環機油槽所在位置之現場相片四 張及丁○○、甲○○因搬運循環機油槽而雙手沾上油漬之相 片四張（見警卷第四四、四五、五十、五二頁），係以科學 、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性 質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第一百五十九條第一項 規定之適用。
二、訊據被告矢口否認有何竊盜犯行，並辯稱：我從未於九十四 年九月十五日二十時三十分許，有與乙○○、甲○○、丁○ ○一同至光華興公司之鐵皮屋倉庫內竊取循環機油槽一台， 當時我應待在房間內看書云云。經查：
㈠丁○○除於審理中陳稱曾於九十四年九月十五日二十時三十 分許，在光華興公司之倉庫，將一台循環機油槽搬上乙○○ 開來之二人座小貨車上，乙○○並將該貨車開走等語外（見 審卷第二四二、二四五、二四六頁），尚迭於警詢及偵訊中 稱：我是與被告、乙○○、甲○○同至光華興公司之倉庫， 乙○○將自小貨車倒車至倉庫大門前，由被告及乙○○自倉 庫內將鐵製之東西搬至門口，我們四人再合方搬到上開貨車 上，之後被告及乙○○二人自己開車載著竊取得手之物逃跑 ，我與甲○○遭警追捕查獲等語（見警卷第二一至二七頁， 九十四年偵字第一一七三九號卷第九、十頁，九十五年偵字 第一八八六號卷第一二四頁），而甲○○於警詢中亦稱：我 於九十四年九月十五日晚上，與被告、乙○○、丁○○一起 至光華興公司之倉庫竊取物品，我們四人共同將鐵盒子搬上 乙○○駕來之小貨車上等語（見警卷第十一、十三頁），且 證人即光華興公司管理課課員戊○○於警詢中稱：九十四年 九月十五日二十時三十分許，光華興公司之員工發現在光華 興公司之倉庫前停留一台ＧＲ─３５８１號小貨車，遂立即 報警，警方到達同時，該貨車內有二人加速駛離，另二人從 倉庫走出，見公司員工及警員趨前，拔腿就跑，為警追逐攔 查帶至警局，經清點光華興公司之倉庫發現光華興公司所有 之循環機油槽一台遭竊，而上開被警逮捕之二人即丁○○、 甲○○，渠等手上均沾有搬運循環機油槽所沾上之油漬等語 （見警卷第五至六頁），又證人即光華興公司員工己○○迭
於警詢及審理中陳稱：臺南縣仁德鄉○○路三十四號係光華 興公司未上鎖且無人看管之倉庫，隔壁即同路三十八號係光 華興公司之工廠，九十四年九月十五日下午五時至晚上十二 時許，我在工廠擔任中班，我的課長於當日晚上至光華興公 司倉庫牽車回家，但返回光華興公司之工廠表示在倉庫那邊 有人在偷竊，我、課長及其他員工共約一、二十人就過去倉 庫，在過去之前就先報警，我到倉庫那邊看到四個人在倉庫 內，站在ＧＲ─３５８１號小貨車旁邊講話，渠四人看到我 們走過去，有二個人開該貨車從我們面前衝出去，因當時有 月光，很亮，且該貨車衝出去時距離我約一、二公尺，故我 看得清楚有二人在車上，另外那二個就從門口在我們面前跑 掉，我們有追，且到場之警察有追上逮捕該二人，但追不上 開貨車離開的那二人，被捕之人即為丁○○、甲○○，經清 點發現倉庫內有一台循環機油槽遭竊等語（見警卷第三四、 三五頁，審卷第二六九至二七五頁），復有光華興公司倉庫 內遭竊循環機油槽所在位置之現場相片四張（見警卷第四四 、四五頁），以及丁○○、甲○○因搬運竊取循環機油槽而 雙手沾上油漬之相片四張可稽（見警卷第五十、五二頁）， 均核與前開丁○○、甲○○所陳係渠二人與被告及乙○○共 計四人一同至光華興公司倉庫，合力將倉庫內之循環機油槽 一台搬運至乙○○駕駛而來之ＧＲ─３５８１號小貨車上， 予以竊取得手後，被告及乙○○駕駛ＧＲ─３５８１號小貨 車逃離，而丁○○、甲○○則逃避不及遭到逮捕之過程情節 相合。
㈡丁○○嗣於審理中固翻稱：我只有與乙○○、甲○○，三人 一同至光華興公司倉庫竊取上揭循環機油槽，且由乙○○駕 駛ＧＲ─３５８１號小貨車載該循環機油槽逃離，被告並未 參與，係因為甲○○先於警詢中提到被告有參與，我才於製 作第二次警詢時陳稱被告也有參與云云，然查： ⑴證人戊○○以及曾至光華興公司倉庫目擊之證人己○○，均 證稱係有四人出現在失竊循環機油槽之現場即光華興公司倉 庫，且該四人中除丁○○、甲○○為警追及逮捕，其餘二人 駕駛ＧＲ─３５８１號小貨車逃離等語至明，核與前開丁○ ○迭於警詢、偵訊以及甲○○於警詢中所稱之渠二人與被告 及乙○○共計四人一同至光華興公司倉庫竊取循環機油槽之 作案人數，完全相合，丁○○翻稱只有三人一同至光華興公 司倉庫為竊取行為云云，與真實已有出入。
⑵又丁○○、甲○○為警逮捕後，首先於九十四年九月十五日 二十三時二十五分許製作丁○○第一次警詢時，丁○○即主 動供陳其係與被告、乙○○及甲○○一同前往光華興公司倉
庫竊取物品之事實，次於同年月十六日凌晨零時許製作甲○ ○第一次警詢時，甲○○亦供陳相同之竊盜情節，可見丁○ ○係先於甲○○之前，即於警詢中主動供陳上開其與被告、 乙○○及甲○○一同前往光華興公司倉庫為竊盜行為之情， 則丁○○推稱係因甲○○先於警詢中有提到被告參與，其方 於製作第二次警詢時陳稱被告也有參與云云，顯無可信。 ⑶再者被告於審理中稱：丁○○、甲○○均為住在我家附近之 學長，我或乙○○與渠二人間並無吵架或恩怨等語，且己○ ○於審理中亦稱其並不認識被告及乙○○等語（見審卷第二 七二頁），而負責詢問丁○○第一次警詢之警員詹進雄於審 理中證稱：我於九十四年九月十五日在歸仁分局太廟派出所 當班時，丁○○因涉嫌竊盜案由同仁帶來，交予我詢問筆錄 ，在製作警詢前，我並不認識被告、乙○○、丁○○及甲○ ○，警詢內容為丁○○自己陳述並照實紀錄，在丁○○、甲 ○○講出被告及乙○○之姓名及該二人有參與之前，我們並 不知被告及乙○○有涉嫌本件竊盜案件，嗣因甲○○住在復 興派出所轄區，遂請復興派出所查詢當地有無被告及乙○○ ，方因而調出被告及乙○○之相片供丁○○、甲○○指認， 在發生本件竊盜案件之前，因被告及乙○○並非我們太廟派 出所轄區之居民，故未將其等列為列管或注意之對象等語（ 見審卷第二七六至二七九頁），是被告與丁○○、甲○○之 間並無怨懟仇恨，丁○○、甲○○本無設詞構陷被告入罪之 必要，且在丁○○、甲○○主動供出被告與乙○○亦有參與 共同實行本件竊盜行為之前，被告與乙○○並無任何因遭警 列管、注意或其他訊息而被警方鎖定涉嫌本件竊盜案件，根 本無人查覺知悉渠二人有涉嫌此案之跡象，益徵被告與乙○ ○應確實有與丁○○、甲○○共同實行本件竊盜行為，丁○ ○、甲○○始會具體指出被告與乙○○同有參與實行之情形 。
⑷從而，前開丁○○於審理中翻異之陳述，當係迴護被告之詞 ，無可為採。
㈢綜上所述，被告與乙○○、丁○○、甲○○同至光華興公司 之倉庫而合力搬運竊取循環機油槽一台之情，業臻明確，被 告所辯云云，無非事後卸責之詞，不足採信，事證明確，被 告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥 三人以上竊盜罪。被告行為時，修正前刑法第二十八條規定 ：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正 後同條文將「實施」修正為「實行」，依修正條文立法理由 說明，其主要目的係在排除僅參與犯罪之「陰謀」或「預備
」階段者成立共同正犯之可能，就此而言，修正施行後刑法 第二十八條規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍 ，然被告所為之犯行，非屬陰謀、預備共同正犯，適用新舊 法之結果，修正後之規定並非較有利於正犯，故依刑法第二 條第一項前段規定，被告與乙○○、丁○○、甲○○就上開 犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應適用修正前刑法第二 十八條規定論以共同正犯。再被告先前於九十一年間因施用 毒品案件，經本院判處有期徒刑八月確定，並於九十三年四 月二十日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可 參，其受有期徒刑執行完畢，五年以內再故意犯本件有期徒 刑以上之罪，則依修正前後之刑法第四十七條規定，均構成 累犯，是修正後之刑法第四十七條規定對被告而言，並無有 利之情形，經綜合比較，應依刑法第二條第一項前段規定， 依修正前第四十七條規定論以累犯，並加重其刑。四、爰審酌被告竊取他人財物，業侵害他人之財產安全，並破壞 社會安寧秩序，且犯後猶飾詞否認犯行，犯後態度難認良好 等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪行為之時間 在九十六年四月二十四日以前，所犯罪名固為中華民國九十 六年罪犯減刑條例第三條所列，惟其宣告刑在有期徒刑一年 六月以下，仍合於同條例第二條第一項之規定，應減其宣告 刑二分之一（被告雖因本案於九十七年三月二十日遭本院通 緝，且於同年四月二十九日緝獲，然並非中華民國九十六年 罪犯減刑條例第五條所指該條例實行前通緝，未於九十六年 十二月三十一日以前自動歸案者即不得依該條例減刑之情形 ，附此敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十一條第一項第四款、第四十七條，修正前刑法第二十八條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官陳怡珍到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日 刑事第十一庭審判長法 官 陳威龍
法 官 黃欣怡
法 官 吳坤芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳昕韋
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條第1項第4款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
四、結夥三人以上而犯之者。
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