臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第4585號
原 告 丙○○
訴訟代理人 施中川律師
朱峻賢律師
被 告 國泰世華商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國97年7月21日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠訴外人陳坤蘭於民國85年5月13日以其所有門牌編號臺北市 松山區○○○路244巷17號5樓房屋及基地應有部分（下稱系 爭房地）為其對被告所負債務之擔保，設定本金最高限額新 臺幣（下同）660萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並登 記在案。嗣陳坤蘭於86年9月4日擔任訴外人強登投資股份有 限公司（下稱強登公司）向被告借款2000萬元之連帶保證人 。迨90年5月16日，陳坤蘭又以伊為連帶保證人，向被告借 款550萬元（嗣未能清償，積欠255萬元本息違約金）。 ㈡伊雖為陳坤蘭向被告借款之連帶保證人，惟伊與陳坤蘭係基 於保證及消費借貸關係而對被告負擔債務，陳坤蘭既於90年 9月20日將系爭房地移轉登記於伊名下，可認伊僅立於物上 保證人之地位而為執行債務人，故僅陳坤蘭對被告之2000萬 元保證債權及255萬元借款債權為系爭抵押權效力所及。 ㈢伊既於97年1月8日提出陳報狀，依民法第321條規定指定先 抵充陳坤蘭之255萬元借款債務，此筆255萬元本息債務已全 數清償，餘款部分再抵充陳坤蘭2000萬元保證債務本息。且 伊僅為物上保證人，被告無從就2000萬元保證債權未受償部 分再受分配。鈞院指定於97年5月20日上午9時實行分配之分 配表（下稱系爭分配表）中之次序5、6分配金額有誤，次序 8部分應予剔除，並將次序8分配金額改列於次序12。為此依 強制執行法第41條規定起訴，並聲明：系爭分配表次序5之 分配金額應改為2,678,429元；次序6之分配金額應改為3,92 1,571元；次序8應予剔除，不得列入分配；次序12分配金額 應改為5,258,130元。
二、被告辯稱：
㈠伊執本院96年度拍字第978號民事裁定聲請拍賣系爭房地，
嗣追加本院90年度票字第41756號本票准予強制執行之民事 裁定（下稱系爭本票裁定）與本院97年度訴字第282號民事 判決（下稱系爭民事判決）為執行名義，係對物而為強制執 行，原告對伊僅負擔一宗債務，應無民法第321條規定之適 用。
㈡縱認原告享有民法第321條之權利，但原告原即陳坤蘭向伊 借款550萬元連帶債務人，其無償繼受系爭房地，對系爭房 地物上負擔並無增加，卻能指定抵充順序，不僅減損陳坤蘭 之清償能力，亦減損債權得受清償金額，原告此項抵充權之 行使，違反民法第148條規定，自不能准許。 ㈢聲明：如主文第1項所示。
三、本件不爭執之事實：
㈠陳坤蘭於85年5月13日以系爭房地設定660萬元之本金最高限 額抵押權予被告。
㈡強登公司於86年9月4日以訴外人翁樸山、陳柏玲及陳坤蘭為 連帶保證人，向被告借款2000萬元，惟未依約清償，嗣經本 院核發系爭本票裁定。
㈢陳坤蘭於90年5月16日邀同原告為連帶保證人，向被告借款 550萬元，陳坤蘭未依約繳款，經本院以系爭民事判決判命 陳坤蘭與原告應連帶清償255萬元本息。
㈣陳坤蘭於90年9月20日將系爭房地移轉登記予原告，原告又 於96年4月20日提供系爭房地作為向訴外人陳永祚負擔債務 之擔保，設定1200萬元之一般抵押權，且經登記在案。 ㈤陳永祚於96年9月10日執本院96年度票字第51320號本票准予 強制執行之民事裁定為執行名義聲請強制執行系爭房地（案 列96年度執字第64223號），被告於96年11月14日以其為系 爭房地第一順位抵押權人，聲明參與分配，繼於97年1月22 日執本院96年度拍字第978號及96年度抗字第796號民事裁定 為執行名義聲請強制執行系爭房地（案列97年度執字第8223 號，併入96年度執字第64223號）。惟系爭房地於97年1月8 日第一次拍賣期日即由陳永祚標得，原告並於同日提出抵充 債務順序之陳報狀，被告則於97年1月18日提出債權陳報狀 ，97年4月11日再追加系爭民事判決為執行名義。 ㈥本院於97年4月14日作成分配表，指定於97年5月20日上午9 時於本院民事執行處實行分配，原告於97年5月13日聲明異 議，本院民事執行處於97年5月16日通知原告於文到10日內 提起分配表異議之訴，該通知於97年5月20日送達於原告， 原告於97年5月28日提起本件分配表異議之訴。五、爭執事項：
㈠原告所有系爭房地經本院民事執行處拍賣，就系爭分配表次
序5所示255萬元本息及系爭分配表次序6所示2000萬元債務 本息，得否依民法第321條規定行使抵充權？ ㈡如本件有民法第321條規定之適用，原告於97年1月8日以陳 報狀行使抵充權，是否違反民法第148條規定？六、原告不得依民法第321條規定行使抵充權： ㈠按所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，發生之債 務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵 押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，即將來發生之債 務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（96年3月28 日修正公布之民法第881條之1規定參照）。此與一般抵押權 ，為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同。如最高限額 抵押之抵押物所有權，由原抵押人移轉於現所有人，抵押權 人與現所有人約定抵押權義務人及債務人變更為現所有人並 辦理登記，此後現所有人對抵押權人之債務，固依其間之約 定，為該最高限額抵押所擔保；至於其原來擔保之原債務亦 因之確定，依民法第867條規定，其抵押權擔保法效並不因 此而受影響，然抵押權所擔保之原債務，並不當然隨同移轉 於不動產之現所有人，應視現所有人是否承擔原債務而定； 倘現所有人未承擔原債務，該債務仍由原債務人負擔，抵押 權人僅可就抵押物追及行使抵押權而已，難謂現所有人為該 原債務之債務人（最高法院88年度台上字第444號判決意旨 參照）。經查：
⒈陳坤蘭提供系爭房地設定系爭抵押權後，擔任強登公司向 被告借款2000萬元之連帶保證人，又以原告為向被告借款 550萬元之連帶保證人，嗣積欠如系爭本票裁定及系爭民 事判決所示之債務（見不爭執事實㈠至㈢），陳坤蘭對被 告所負2000萬元本息保證債務及255萬元本息違約金借款 債務為系爭抵押權效力所及，堪予認定。
⒉就255萬元本息違約金借款債務部分，原告為連帶保證人 ，對於債權人，固與陳坤蘭各負全部給付之責，惟連帶保 證債務不過保證人喪失先訴及檢索抗辯權，仍不失為保證 債務之一種，申言之，原告與陳坤蘭對被告所負之債務性 質不同。原告未承擔陳坤蘭對被告所負之借款債務，既為 被告所未予爭執，揆諸前開判決意旨，不惟原告未變成陳 坤蘭對被告所負借款債務之債務人，原告對被告所負之25 5萬元本息違約金保證債務亦非系爭抵押權擔保之範圍。 雖被告辯稱抵押權效力及於從權利，自當然及於原告對其 所負之保證債務云云（見本院卷第49頁反面）。然民法第 862條第1項所定之從權利，乃指為助主權利效力而存在之 權利，例如以農地抵押時，其灌溉用之水權（謝在全著民
法物權中冊，93年8月修訂三版第438頁參照），被告此項 抗辯容有誤會，並不可取。
⒊綜上所述，系爭抵押權效力所及者，乃陳坤蘭對被告所負 2000萬元本息保證債務及255萬元本息違約金借款債務。 ㈡次按「對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者如清 償人所提出之給付，不足清償全部債務時，由清償人於清償 時，指定其應抵充之債務。」民法第321條雖有明文，惟此 規定，須同一債務人對於同一債權人有基於不同之原因所生 數宗債務存在始有適用。查，原告因系爭抵押權追及效力而 成為執行債務人，並未成為陳坤蘭對被告所負借款及連帶保 證債務之債務人，既如前述，可見其與被告間僅存有物權關 係，其對被告所負擔者，乃提供系爭房地予被告取償，可謂 物權關係債務人對物權關係債權人之義務，僅對被告負擔一 筆債務，核與前所述得以適用民法第321條規定之情形不同 ，原告自不得依此規定指定抵充之順序。
七、原告雖以其已於97年1月8日提出指定抵充順序陳報狀（見不 爭執事實㈤），指定優先抵充陳坤蘭對被告所負255萬元債 務本息（2,678,429元），主張系爭分配表次序5分配金額應 改為2,678,429元，被告對其之債權全部受償，次序8之分配 金額應全數剔除，並併入次序12發還予原告。又因系爭抵押 權所擔保債權以660萬元為限，故被告僅餘3,921,571元得優 先受償（6,600,000元－2,678,429元），系爭分配表次序6 分配金額應隨之調整云云，惟其對被告僅負一筆債務，不得 行使民法第321條規定之權利，系爭分配表依被告所陳報之 債權，按各筆債權比例而為分配，並依將被告分配不足部分 列入次序8而為分配，於法核無違誤，原告請求更正系爭分 配表，並無理由，應予駁回。
八、被告雖另為原告行使民法第321條規定抵充權之行為，違反 民法第148條規定之抗辯，惟原告不得依該項規定指定抵充 順序，已於前述，此爭執事項即無庸審究。又兩造其餘攻擊 與防禦方法又與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此 敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 8 月 4 日 民事第六庭 法 官 許純芳
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 8 月 7 日 書記官 潘惠梅
, 台灣公司情報網