臺灣澎湖地方法院民事判決 105年度訴字第93號
原 告 歐文旺
訴訟代理人 蘇文斌律師
鄭方穎律師
許婉慧律師
被 告 歐文靜
被 告 歐玉雀
共 同
訴訟代理人 李榮唐律師
陳敬琇律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國106年6月6
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告歐文旺及被告歐文靜之祖父歐發娶有兩房妻 子，大房之子為歐錦界、配偶歐劉月音，二房之子為歐福記 、配偶歐許豆。後歐發於民國48年10月10日死亡，留有如附 表所示12筆土地（下稱系爭12筆土地），惟歐發死亡之前， 其長子歐錦界（36年2月22日死亡）、庶子歐福記（日據昭 和17年死亡）早已死亡，歐福記之子女僅原告一人，歐錦界 之子女除歐文靜以外，尚有訴外人歐文青、歐文萬、歐素梅 等人。嗣至65年3月28日，原告因經營事業稍有不順，唯恐 禍及先祖之遺產，乃由原告之母歐許豆及歐文靜之母歐劉月 音，與原告及歐文靜、歐文萬、歐文青溝通後，訂立土地及 建地合約書（下稱系爭合約書），約定系爭12筆土地由原告 取得1/2，歐文靜、歐文青、歐文萬共同取得1/2，但原告所 有之1/2所有權借名登記予歐文靜名下，未來原告得隨時請 求歐文靜移轉登記，系爭合約書並經所有繼承人同意後，交 付印章由歐劉月音及歐許豆代為用印，故系爭12筆土地遂以 繼承為原因全部移轉登記予歐文靜名下。其後原告及歐文靜 即陸續依照系爭合約書辦理分配，其中如附表編號5、9所示 土地由歐文靜單獨取得，歐文靜並將如附表編號10、11所示 土地移轉登記為原告單獨所有，將如附表編號6、7、8、12 所示土地原告之應有部分（分別為1/2、1/6、1/4、1/2）移 轉登記予原告，歐文萬、歐文青之應有部分則仍登記於歐文 靜名下，目前僅如附表所示編號1至4土地尚未處理。惟如附 表編號1所示土地，歐發生前表示因歐文靜為長孫，該筆土 地由歐文靜單獨取得，原告對此無意見，然其餘三筆土地經
原告多次向歐文靜要求應釐清權利，歐文靜均置之不理，並 將如附表編號2所示土地於103年2月26日以贈與為原因移轉 登記於其女即被告歐玉雀名下。因原告就附表編號2所示土 地有1/2應有部分之請求權，被告間上開贈與之無償行為有 害於原告之債權，原告自得依民法第244條第1項請求撤銷被 告間如附表編號2所示土地所為之贈與及物權行為，並依同 條第4項規定請求歐玉雀塗銷所有權登記。原告復以本案起 訴狀之送達通知終止與歐文靜間就如附表編號2至4所示土地 之借名登記契約，請求歐文靜將如附表編號2至4所示土地各 1/2應有部分移轉登記予原告。並聲明：㈠被告間就如附表 編號2所示土地於103年2月12日所為之贈與行為及103年2月 26日所為之所有權移轉登記行為均應撤銷。㈡被告歐玉雀應 將上開土地於103年2月26日向澎湖地政事務所以103年澎普 字第000000號辦理之所有權移轉登記予以塗銷。㈢被告歐文 靜應將如附表編號2至4所示土地移轉其應有部分1/2予原告 。
二、被告則以：原告之祖母呂氏兼與歐發並無婚姻關係，呂氏兼 之子歐福記未經歐發認領，自非婚生子女而無歐發之繼承權 ，故原告無從代位歐發之遺產繼承。因歐文靜為歐發之長孫 ，其父親歐錦界早逝，故歐發過世後，系爭12筆土地均由歐 發之長孫即歐文靜代位繼承。又被告否認系爭合約書之形式 真正，歐文靜從未見過此合約書，亦未同意及授權歐劉月音 、歐許豆等人簽訂系爭合約書，歐文靜係因原告之母歐許豆 向其表示其想申請農保，始於79年2月23日將如附表編號10 至11所示土地所有權移轉登記於歐許豆名下，歐許豆死亡後 原告遂自行將上開2筆土地辦理繼承登記給自己。另因原告 向歐文靜請求將一部份農地過戶予伊以方便申辦農保，歐文 靜始於95年8月間將如附表編號6、7、8、12所示土地部分之 應有部分移轉登記予原告，並非為履行系爭合約書。是以， 原告就系爭12筆土地既無繼承權存在，又未能舉證證明與歐 文靜之間就上開土地有借名登記之合意，自無從撤銷被告間 就如附表編號2所示土地之贈與行為及所有權移轉登記，亦 無從請求歐文靜應將如附表編號2至4所示土地移轉部分應有 部分1/2予原告。況歐發死亡時，歐福記與歐錦界均早已死 亡，歐福記之子女僅原告一人，歐錦界之子女除歐文靜以外 ，尚有訴外人歐文青、歐文萬、歐素梅等人，故原告縱得代 位繼承歐發之遺產，其應繼分亦僅為1/5，而非1/2等語置辯 。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
（一）歐發於48年10月10日死亡時，留有如附表所示系爭12筆土 地之遺產。
（二）歐發死亡之前，其長子歐錦界（36年2月22日死亡）、庶 子歐福記（日據昭和17年死亡）早已死亡。
（三）歐發死亡時，歐福記之子女僅歐文旺一人，歐錦界之子女 除歐文靜以外，尚有歐文青、歐文萬、歐素梅等人。（四）歐發於48年間死亡後，系爭12筆土地均未辦理繼承登記， 直至65年3月間全部以繼承為原因移轉登記至歐文靜名下 。
（五）歐文靜於79年2月23日將如附表編號10至11所示土地所有 權全部移轉登記於原告之母歐許豆名下，並於93年2月9日 由原告繼承（見本院卷第87-89頁）。
（六）歐文靜於95年8月間將如附表編號6（移轉1/2）、編號7（ 移轉1/6）、編號8（移轉1/4）、編號12（移轉1/2）所示 土地之應有部分，以贈與為原因移轉登記予原告。（七）歐文靜將如附表編號2所示土地於103年2月26日以贈與為 原因移轉登記於歐玉雀名下。
四、得心證之理由
（一）按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血 親卑親屬。又第1138條所定第1順序之繼承人，有於繼承 開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼 承其應繼分，民法第1138條第1款、第1140條分別定有明 文。又台灣在日據時期，納妾為台灣習慣所承認，其地位 系準妻、副妻。夫妾關係為準配偶關係，故被繼承人之男 子直系卑親屬，不問長幼、嫡庶與私生子，均得為財產繼 承人，此有法務部依據台灣民事習慣調查報告所作成之(7 3)法律字第9189號、(78)法律字第13455號解釋可佐（見 本院卷第435、437頁）。查歐發生前與原配生有一子歐錦 界，與妾呂氏兼生有一子歐福記，又歐發死亡之前，歐錦 界（36年2月22日死亡）、歐福記（日據昭和17年死亡） 早已死亡，且歐福記之子女僅歐文旺一人，歐錦界之子女 除歐文靜以外，尚有歐文青、歐文萬、歐素梅等情，為兩 造所不爭執（見本院卷第426頁），並有原告提出之繼承 系統表、戶籍謄本可佐（見本院卷第125頁至第167頁）。 而呂氏兼係登記為歐發之妾，歐福記係登記為歐發之庶子 一節，有日據時代戶籍謄本可佐（見本院卷第129頁）， 足認呂氏兼乃歐發於日據時代所納之妾，依據前開說明， 其與歐發有準配偶之關係，而歐福記雖為庶子，亦對歐發 之遺產享有繼承權。又歐福記與歐錦界均於歐發死亡前先 死亡，揆諸前開規定，自應由其等之直系血親卑親屬即原
告、歐文靜、歐文青、歐文萬、歐素梅代位繼承其等之應 繼分，是被告辯稱因歐福記無繼承權，原告亦無法代位繼 承云云，顯非可採。
（二）次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產 全部為公同共有，民法第1151條定有明文。又公同共有人 對共有物之處分及其他之權利行使，除法律或契約另有規 定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項亦 有明文。查歐發於48年10月10日死亡時，留有如附表所示 系爭12筆土地之遺產，此為兩造所不爭執（見本院卷第42 6頁），又原告主張原告之母歐許豆及歐文靜之母歐劉月 音，與原告及歐文靜、歐文萬、歐文青溝通後，於65年3 月28日訂立系爭合約書，約定系爭12筆土地由原告取得1/ 2，歐文靜、歐文青、歐文萬共同取得1/2，但原告所有之 1/2所有權借名登記予歐文靜名下，未來原告得隨時請求 歐文靜移轉登記，系爭合約書並經所有繼承人同意後，交 付印章由歐劉月音及歐許豆代為用印等情，業據其提出系 爭合約書為證（見本院卷第25頁），並經證人即歐文萬之 妻歐陳月花證述：歐發過世後的財產應由兩房各一半加以 分配，先前長輩以及4個兄弟有商量過，後登記在歐文靜 名下被歐文靜獨占等語（見本院卷第422頁至423頁），故 原告上開主張固非無據。然如前所述，系爭12筆土地應由 原告、歐文靜、歐文青、歐文萬、歐素梅代位繼承，被告 亦自陳每個兄弟姊妹的應繼分係各1/5等語（見本院卷第 425 頁）是在遺產分割前，系爭12筆土地依法應由原告、 歐文靜、歐文青、歐文萬、歐素梅公同共有，且此公同共 有物之處分亦須經全體繼承人同意。而觀諸系爭合約書記 載：「…為簡便起見推派歐文靜一人辦理繼承全部之遺產 ，其歐文靜、歐文萬、歐文青取得二分之一、其歐文旺取 得二分之一，今後若是歐文旺要申請辦理土地移轉時，歐 文靜出具有關文件交歐文旺辦理，以後絕不反悔，恐口無 憑特立此書為證」等語，其意顯係將系爭12筆土地分割後 ，由原告取得1/2應有部分，歐文靜、歐文萬、歐文青共 同取得1/2應有部分，並約定將原告取得之應有部分借名 登記予歐文靜名下，其性質乃屬分割遺產及借名登記之混 和契約。惟系爭合約書並未經歐素梅簽名同意，原告亦未 能舉證證明歐素梅同意此遺產分割方式，足認系爭合約書 所約定之遺產分割方式並未經歐發全體繼承人同意，揆諸 前開規定，此遺產分割協議並不發生遺產分割之效力，在 全體繼承人同意之前，系爭12筆土地仍應為全體繼承人公 同共有。
（三）綜上所述，系爭合約書所為之分割協議本屬無效，系爭12 筆土地仍為全體繼承人公同共有，原告無從依系爭合約書 取得如附表編號2至4所示土地之應有部分，亦無從將上開 土地之應有部分借名登記予歐文靜名下並進而取得對歐文 靜之返還上開土地之請求權。是原告主張其就附表編號2 所示土地有1/2應有部分之請求權，被告間就上開土地贈 與之無償行為有害於原告之債權，得依民法第244條第1項 請求撤銷，並依同條第4項請求歐玉雀塗銷所有權登記， 以及原告就如附表編號2至4所示土地，得依據借名登記終 止後之返還請求權請求歐文靜返還應有部分云云，均難認 有據，其訴應予駁回。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
民事庭 法 官 吳宏榮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
書記官 莊心羽
附表：
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│編號│重測後地號│重測前地│所有權人│持分 │登記日期 │登記原因│備註 │
│ │ │號 │（歐發的│ │ │ │ │
│ │ │ │繼承人）│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤
│1 │○○鄉○○│○○港 │歐文靜 │二分之一│65年3月1日│繼承 │ │
│ │北段000地 │0000地號│ │ │ │ │ │
│ │號 │ │ │ │ │ │ │
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│2 │○○鄉○○│○○港 │歐文靜 │全部 │65年3月1日│繼承 │ │
│ │北段000地 │0000地號├────┼────┼─────┼────┤ │
│ │號 │ │歐玉雀 │全部 │103年2月26│贈與 │ │
│ │ │ │ │ │日 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤
│3 │○○鄉○○│○○港 │歐文靜 │二分之一│65年3月1日│繼承 │ │
│ │北段000地 │0000地號│ │ │ │ │ │
│ │號 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤
│4 │○○鄉○○│○○港 │歐文靜 │全部 │90年9月13 │共有物分│ │
│ │北段000地 │0000 -0 │ │ │日 │割 │ │
│ │號 │地號 │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤
│5 │○○鄉○○│○○港 │歐文靜 │全部 │65年3月1日│繼承 │ │
│ │北段000地 │0000地號│ │ │ │ │ │
│ │號 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤
│6 │○○鄉○○│○○港 │歐文靜、│歐文靜：│歐文靜： │ │65年3月1日歐文靜│
│ │北段000地 │0000地號│歐文旺 │二分之一│65年3月1日│繼承 │一人辦理繼承系爭│
│ │號 │ │ │ │ │ │000地號土地持分 │
│ │ │ │ │歐文旺：│ │ │全部，其後95年8 │
│ │ │ │ │二分之一├─────┼────┤月8日歐文靜以贈 │
│ │ │ │ │ │歐文旺： │ │與為原因移轉登記│
│ │ │ │ │ │95年8月8日│贈與 │系爭000地號土地 │
│ │ │ │ │ │ │ │持二分之一於歐文│
│ │ │ │ │ │ │ │旺名下 │
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│7 │○○鄉○○│○○港 │歐文靜、│歐文靜：│歐文靜： │ │65年3月1日歐文靜│
│ │北段000地 │0000地號│歐文旺 │六分之一│65年3月1日│繼承 │一人辦理繼承系爭│
│ │號 │ │ │ │ │ │000地號土地持分 │
│ │ │ │ │歐文旺：│ │ │三分之一，其後95│
│ │ │ │ │六分之一├─────┼────┤年8月8日歐文靜以│
│ │ │ │ │ │歐文旺： │ │贈與為原因移轉登│
│ │ │ │ │ │95年8月8日│贈與 │記系爭000地號土 │
│ │ │ │ │ │ │ │地六分之一於歐文│
│ │ │ │ │ │ │ │旺名下 │
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│8 │○○鄉○○│○○港 │歐文靜、│歐文靜：│歐文靜： │ │65年3月1日歐文靜│
│ │北段000地 │0000地號│歐文旺 │四分之一│65年3月1日│繼承 │一人辦理繼承系爭│
│ │號 │ │ │ │ │ │890地號土地持分 │
│ │ │ │ │歐文旺：│ │ │二分之一，其後95│
│ │ │ │ │四分之一├─────┼────┤年8月8日歐文靜以│
│ │ │ │ │ │歐文旺： │ │贈與為原因移轉登│
│ │ │ │ │ │95年8月8日│贈與 │記系爭890地號土 │
│ │ │ │ │ │ │ │地四分之一於歐文│
│ │ │ │ │ │ │ │旺名下 │
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│9 │○○鄉○○│○○港00│歐文靜 │全部 │65年3月1日│繼承 │ │
│ │北段0000地│地號 │ │ │ │ │ │
│ │號 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│10 │○○鄉○○│○○港82│歐文旺 │全部 │93年2月9日│分割繼承│64年8月6日歐文靜│
│ │北段1262地│地號 │ │ │ │ │辦理系爭0000地號│
│ │號 │ │ │ │ │ │土地持分全部之繼│
│ │ │ │ │ │ │ │承登記，其後歐文│
│ │ │ │ │ │ │ │靜於79年2月23日 │
│ │ │ │ │ │ │ │將系爭0000地號土│
│ │ │ │ │ │ │ │地所有權移轉於歐│
│ │ │ │ │ │ │ │文旺之母歐許豆名│
│ │ │ │ │ │ │ │下，並於93年2月9│
│ │ │ │ │ │ │ │日由歐文旺繼承 │
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│11 │○○鄉○○│○○港 │歐文旺 │全部 │93年2月9日│分割繼承│65年3月1日歐文靜│
│ │南段000地 │000地號 │ │ │ │ │辦理系爭000地號 │
│ │號 │ │ │ │ │ │土地持分全部之繼│
│ │ │ │ │ │ │ │承登記，其後歐文│
│ │ │ │ │ │ │ │靜於79年2月23日 │
│ │ │ │ │ │ │ │將系爭000地號土 │
│ │ │ │ │ │ │ │地所有權移轉於歐│
│ │ │ │ │ │ │ │文旺之母歐許豆名│
│ │ │ │ │ │ │ │下，並於93年2月9│
│ │ │ │ │ │ │ │日由歐文旺繼承 │
├──┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤
│12 │○○鄉○○│○○港 │歐文靜、│歐文靜：│歐文靜： │ │65年3月1日歐文靜│
│ │南段000地 │000地號 │歐文旺 │二分之一│65年3月1日│繼承 │一人辦理繼承系爭│
│ │號 │ │ │ │ │ │000地號土地持分 │
│ │ │ │ │歐文旺：│ │ │全部，其後95年8 │
│ │ │ │ │二分之一├─────┼────┤月8日歐文靜以贈 │
│ │ │ │ │ │歐文旺： │ │與為原因移轉登記│
│ │ │ │ │ │95年8月8日│贈與 │系爭000號土地持 │
│ │ │ │ │ │ │ │分二分之一於歐文│
│ │ │ │ │ │ │ │旺名下 │
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