臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上易字第一五三號
上 訴 人 蒙永誌
被 上訴人 甲○○
右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十二日臺灣高
雄地方法院九十一年訴字第一七六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人於八十五年二月五日，以所有坐落高雄縣鳳山市○○○
段三０二及三０七地號二筆土地，面積共四百十一平方公尺（以下簡稱系爭土地
）與被上訴人甲○○即訴外人宏堂建設股份有限公司（以下簡稱宏堂公司）副總
經理簽訂合建房屋契約書（以下簡稱系爭合建契約），依合建契約第四條規定：
「其分屋方式，由甲方（即上訴人）取得本案Ａ棟七號陸房雙車庫，合計七八‧
四八坪一棟」，因上訴人提供之建地曾向高雄縣鳳山市農會（以下簡稱鳳山市農
會）貸款新台幣（下同）一百五十萬元，被上訴人為取得上訴人之信任，並於合
建契約第十六條規定：「本約簽訂時之原有他項設定部分，由乙方（即被上訴人
）先代為清償，甲方清償乙方代墊款之辦法於完工交屋時貸款清償。」，是該一
百五十萬元乃被上訴人保證依約履行，交屋品質無瑕之保證款。詎被上訴人為取
得該筆清償貸款，竟勾結訴外人台中商業銀行股份有限公司高雄分行（以下簡稱
台中商銀）貸款承辦人即訴外人朱裕盟於系爭房屋建造完成取得建造前，佯稱願
代上訴人辦理貸款，於八十六年四月二十三日由朱裕盟通知上訴人謂貸款已下來
，請至該分行取款，乃朱裕盟未經上訴人同意，擅將該一百五十萬元貸款（以下
簡稱系爭借款）轉帳於宏堂公司帳戶內。上訴人乃以存證信函否認該放款轉帳之
效力，並對被上訴人及朱裕盟依共同詐欺罪嫌提出告訴，雖經檢察官不起訴處分
確定，但民事清償貸款部分，現仍在本院另案訴訟中。又被上訴人並未依約完成
興建房屋，因被上訴人所交付之房屋（即坐落高雄縣鳳山市○○○段二九七之六
地號，其上建物門牌編號高雄縣鳳山市鎮北北巷三十一之八號（以下簡稱系爭房
屋）建物權狀登記面積僅二百二十五點九五平方公尺，而依兩造約定之房屋面積
為七十八年點四八坪，以每坪三點三三平方公尺折算，應為二百五十九點四四平
方公尺，已短少三十三點四九平方公尺。被上訴人既未依約定履行，短少十坪有
餘，上訴人並無交付此筆保證款之義務。而被上訴人竟勾結朱裕盟擅自將上訴人
應取得之系爭借款，在未經上訴人同意下，不法為之轉帳於宏堂公司，而上訴人
與宏堂公司又無債務瓜葛，自屬共同侵害上訴人之財產，依民法第一百九十七條
第二項之規定，被上訴人自應退還此筆不法轉帳之利益即保證金款項，為此爰訴
請被上訴人應給付上訴人一百五十萬元及自民國八十六年四月二十四日起至清償
日止，按年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。被上
訴人則以兩造雖曾訂立系爭合建契約，但因上訴人提供之土地地形關係（畸零地
），實際使用面積為三百七十一平方公尺，但被上訴人已將自同區段二九七地號
分割而來之二九七之八（面積四十平方公尺）土地補償上訴人，並於其上搭建二
層鐵皮屋交上訴人使用，且無償為上訴人增建四樓前方陽台約十五點七七平方公
尺，以彌補上訴人損失。又因上訴人就其提供合建之三０七地號土地，曾向鳳山
市農會抵押貸款一百五十萬元，依系爭合建契約第十六條之約定，此部分貸款由
被上訴人先向鳳山市農會清償，上訴人於房屋興建完成交屋時，再以分配之房屋
向台中商銀貸款向被上訴人清償，當時上訴人亦同意嗣後向台中商銀所貸之系爭
一百五十萬元直接滙給被上訴人。上訴人主張系爭借款，係要擔保系爭房屋無瑕
疵之保證金，顯與兩造約定之事實不符。被上訴人與朱裕盟並無共同侵害上訴人
財產之情事。至於上訴人主張被上訴人所交付之房屋尚未完工云云，因該部分土
地是坐落高雄縣鳳山市○○○段二九三地號之國有水利地，並非系爭合建契約得
合法興建之基地，且上訴人又不願再支付額外之建築費用，被上訴人自無予以興
建之義務等語資為抗辯。
二、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，並駁回其假執行之聲請。上
訴人聲明不服，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百五
十萬元，及自民國八十六年四月二十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算
之利息，㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，㈣願供擔保，請准予宣告假執
行。被上訴人則聲明：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張之前開事實，固據其於原審提出合建契約書、存證信函、土地所有權
狀、告訴狀、台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一四七五四號不起訴處
分書、台灣高雄地方法院八十六年度訴字第二三九六號、本院八十八年度上更㈠
字第七四號民事判決、建築改良物所有權狀等影本各一份及照片十張為證，惟被
上訴人則否認上訴人主張之事實，並以前揭情詞置辯。
四、經查被上訴人所抗辯，本件兩造系爭合建房屋坐落之基地，除上訴人提供之坐落
高雄縣鳳山市○○○段三０二、三０七地號二筆土地外，另由訴外人蔣萬傳提供
坐落同地段二九七、二九八、二九九、及三０一之一地號等四筆土地，該六筆土
地合併分割為二九七、二九七之一至二九七之八地號等九筆土地，再以宏堂公司
為借款人，以上開供合建使用之土地設定抵押權，向台中商銀辦理建築融資。實
際建築基地為高雄縣牛潮埔段二九七、二九七之一至二九七之七地號等八筆土地
，共興建四層樓透天式之鋼筋混凝土造之住宅共七戶，上訴人分配一戶（即系爭
房屋），且被上訴人已於八十六年五月十六日將系爭房屋交付上訴人使用，並於
該系爭房屋四樓前方，加蓋面積十五點七七平方公尺之建築物。被上訴人又另於
二九七之八地號土地上，加蓋二層樓之鐵皮屋及將該土地所有權（面積四十平方
公尺，權利範圍一萬分之七三一三），移轉登記為上訴人所有等事實，已為上訴
人所不爭執，並有建築物登記謄本及二九七之八地號土地所有權狀各一份在卷可
稽，應堪信為真實。是本件所應審究者厥為：㈠系爭一百五十萬元究係上訴人向
被上訴人之借款﹖或是系爭合建契約之保證金﹖㈡被上訴人有無勾串台中商銀職
員朱裕盟共同詐欺上訴人系爭一百五十萬元﹖㈢上訴人主張系爭房屋尚未完成，
其建坪亦明顯不足，伊並無返還系爭一百五十萬元保證金之義務，上訴人既無退
還系爭一百五十萬元保證金之義務，乃被上訴人竟勾結訴外人朱裕盟，於貸款核
撥下來後，要上訴人填寫取款條，將該一百五十萬元貸款逕予撥入被上訴人指示
之宏堂公司帳戶之行為，係共同侵害上訴人之財產權，而主張依民法第一百九十
七條第二項不當得利之法律關係，請求被上訴人給付系爭一百五十萬元云云，是
否為有理由﹖本院就上開爭點，論述如下：
㈠系爭合建契約保證金即為上訴人以系爭土地在農會借款之一百五十萬元，兩造於
訂約當時曾約定由被上訴人先替上訴人償還該一百五十萬元當作保證金，等到系
爭房屋蓋好履行契約後，再由上訴人向銀行貸款一百五十萬元來償還被上訴人，
當作返還被上訴人之保證金，因之，後來上訴人向台中商銀貸款一百五十萬元即
係要返還被上訴人之保證金等事實，已據上訴人供述在卷（見本院卷第六七頁）
，是上訴人主張系爭一百五十萬元，係系爭合建契約（見原審卷第七頁至第十頁
）第十二條所指之保證金，應屬有據，堪予採信。
㈡證人即台中商銀高雄分行職員朱裕盟於原審到庭供證：「本件系爭借款的前半年
左右，宏堂建設向我們銀行辦理融資貸款之前，先用土地向我們來辦理建築融資
，土地的所有權人是原告（即上訴人）及另一訴外人（蔡萬傳），撥款之前我們
都有跟分戶的名義所有權人通知，要他們來簽取款條，要把錢撥給宏堂建設，銀
行在辦理建築融資的流程均是如此，本件沒有簽付款委託書，只有簽取款條，撥
款都是撥到各分戶的戶頭，再由各分戶簽具取款條，滙款轉帳抵充宏堂建設對我
們銀行的債務，其他另四個分戶也都是依此流程，都沒有異議。」「（在請原告
簽取款條時，有無告知系爭款項是要抵充宏堂建設對你們銀行的債務﹖）有。當
時有告知原告，宏堂有以土地辦理融資貸款，現在房子都蓋好了，要以分戶房子
抵押借款來冲抵宏堂的債務，當時原告沒有異議，所以有簽名蓋章。」等語在卷
（見原審卷第六十四頁、第六十五頁），並有與證述內容相符之借據，簡易資料
查詢單各一紙及活期存款取款憑條，授信資料查詢單各五份為證，而證人朱裕盟
又是系爭借款之實際經辦人員，對於借貸過程知悉甚詳，其證詞自堪信為真實。
而上訴人於宏堂公司向台中商銀辦理本件建築融資時，既已知悉融資借款流程，
且於八十六年四月二十三日在台中商銀簽立取款條時，亦知悉朱裕盟欲將該筆借
款轉帳入宏堂公司之帳戶內，以抵充宏堂公司積欠台中商銀之債務，已如前述，
則其主張被上訴人勾結朱裕盟，趁其年事已高，老眼昏花，不便填寫取款條之機
會，擅將系爭一百五十萬元借款轉帳於宏堂公司帳戶云云，顯與事實不符，次查
上訴人以訴外人蒙筱萍為連帶保證人，書立借據及約定金，於八十六年四月二十
三日向台中商銀借貸系爭款項，該款已撥入上訴人於台中商銀所開設之活存帳戶
內之事實，已為兩造所不爭執，復有借據，授信資料查詢單各一份在卷可憑，觀
之系爭款項撥入後，上訴人仍執有其活期存款存摺，及其自認進而親自簽名，蓋
章填具系爭取款條以取款，有活期存款取款憑條一紙附卷可稽，上訴人對於該撥
入款項已有實際上之管領力，貸與標的物已完成交付，至為明顯。又上訴人嗣於
八十六年五月二十三日及同年六月二十三日已先後支付系爭借款第一、二期應攤
還之本息，復為兩造所不爭執，亦有交易明細查詢單一張足證。且兩造亦於八十
六年五月十三日協議「系爭房屋貸款利息，由放款日至民國八十六年五月十六日
止，由（被上訴人）甲○○負擔。由民國八十六年五月十七日起之利息，概由（
上訴人）蒙永誌先生負擔。」，此亦有兩造簽訂之協議書影本一份在卷可資佐證
（見本院卷第一一０頁），如上訴人未同意系爭借款之轉帳，何以上訴人於轉帳
後，仍攤還該借款二期之本息，並於八十六年五月十三日與被上訴人協議分擔該
借款利息﹖是被上訴人辦稱系爭借款係要還伊，當時有該款要轉帳撥入伊帳戶之
協議等語，自屬可採。參以被上訴人與朱裕盟因系爭借款轉入宏堂公司帳戶，雖
經上訴人向台灣高雄地方法院檢察署提起刑事詐欺告訴，經該署檢察官以罪嫌不
足，予以不起訴處分確定，有該署八十六年度偵字第一四七五四號不起訴處分書
一份在卷可憑，足徵被上訴人抗辯並無侵害上訴人財產權等情，應可採信。
㈢至於上訴人雖主張被上訴人所交付之房屋尚未興建完成，建物權狀登記面積與約
定之面積短少三十三點四九平方公尺云云。惟查系爭合建房屋坐落之基地，除上
訴人提供之系爭二筆土地外，另由訴外人蔣萬傳提供坐落同段二九七、二九八、
二九九及三０一之一地號等四筆土地，該六筆土地合併分割為二九七、二九七之
一至二九七之八地號等九筆土地，再以宏堂公司為借款人，以上開供合建使用之
土地設定抵押權，向台中商銀辦理融資，實際建築基地為二九七、二九七之一至
二九七之七地號等八筆土地，（另二九七之八地號土地登記為上訴人所有），共
興建四層樓透天式鋼筋混凝土造住宅共七戶，上訴人分得一戶（即系爭房屋），
且被上訴人已於八十六年五月十六日將系爭房屋交付上訴人使用，並於該系爭房
屋四樓前方，加蓋面積十五點七七平方公尺之建築物等情，已如前述。雖上訴人
所提供之系爭土地面積為四百十一平方公尺，然因地形因素（畸零地），故實際
使用上訴人土地面積僅三百七十一平方公尺，致上訴人分配之系爭房屋面積二二
九點六四平方公尺（即地面層、第二層、第三層均為六十點四三平方公尺，第四
層為四四點六六平方公尺，雨遮三點六九平方公尺，見原審卷第二十五頁所附系
爭房屋建築改良物所有權狀影本）與約定建築面積二五九點四四平方公尺短少約
三十平方公尺（原審誤為三三點四九平方公尺），惟被上訴人已於系爭建物第四
層前方，為上訴人增建十五點七七平方公尺之建物，且將合併分割後未使用之二
九七之八地號土地，面積四十平方公尺，權利範圍萬分之七三一三所有權移轉登
記為上訴人所有，並於其上搭建二層樓之鐵皮屋交予上訴人之家屬使用等情，已
為上訴人所不否認，則被上訴人既已依上訴人與訴外人蔣萬傳提供之土地型態予
以興建，並補償上訴人短少之建物面積損失，足認被上訴人已依合建契約第二條
所定「本合約甲方（即上訴人等）所提供之土地，雙方協議同意興建四樓透天式
鋼筋混凝土住宅共七戶，除依建築法令規定以最高建蔽率為原則外，乙方（即被
上訴人）應依法合理充分利用。」之契約本旨履行，並無可歸責之事由。至於上
訴人另主張系爭房屋後方尚有水泥鋼筋樁部分未完工，並提出照片十二張為證，
經查；上訴人所提照片所示位置，為系爭房屋後方同地段二九三地號之國有水利
地，非上訴人或蔣萬傳所提供合建使用土地之事實，有建物登記謄本，建築物申
請位置設計圖及土地登記簿謄本各一份為證，該土地既為國有，自非系爭合建契
約得合法建築之基地，被上訴人自不得在該國有地上興建建物，且上訴人亦表示
不願另出資僱請被上訴人繼續興建該部分工程，被上訴人自無於該國有地上繼續
興建該工程之義務，上訴人據此主張被上訴人違約，上訴人並無返還系爭一百五
十萬元保證金之義務云云，亦屬無據，不足採信。
㈣又按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不
履行為債務人侵害債權人之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務
不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（參閱最高法院
四十三年台上字第七五二號判例）。本件上訴人先係以被上訴人及朱裕盟共同侵
害其依民法第一百八十四條前段之財產權，然或因時效之關係而主張依民法第一
百九十七條第二項不當得利法律關係，請求被上訴人返還系爭一百五十萬元之保
證金。惟被上訴人既無民法第一百八十四條前段之侵權行為，未侵害上訴人之財
產權，亦無違約之情事，已如前述，是上訴人依民法第一百九十七條第二項不當
得利法律關係，訴請被上訴人返還系爭一百五十萬元之保證金，應屬無據，不應
准許。退而言之，縱認被上訴人就本件系爭合建契約有不完全給付或瑕疵給付之
情形，然依前揭最高法院判例意旨，上訴人亦應依有關債務不履行之規定為請求
，尚不得依侵權行為之法律關係為請求，併予敍明。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人及朱裕盟共同侵害其依民法第一百八十四條前段
之財產權，而依民法第一百九十七條第二項規定，請求被上訴人返還系爭一百五
十萬元之保證金為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行
之聲請，核其理由，雖有未合，惟依上開說明，其判決之結論尚無不當，上訴意
旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八
條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日 臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石
~B2法 官 魏式璧
~B3法 官 吳登輝
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日~B法院書記官 劉金萍
Ｆ
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