臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上國字第四號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 宋明政律師
被 上訴人 臺灣高雄地方法院
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
右當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十日臺灣高雄地方法
院九十一年國字第二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣( 以下同 )一百八十七萬六千元，暨自民國( 以
下同 )九十一年二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者予以引用外，補稱：
㈡上訴人於九十一年五月十七日辯論期日之陳述之真實意旨為：坐落於高雄市○
○區○○段第七七○之八地號土地上、門牌號碼為高雄市○○區○○路一七一
之一號、面積三百三十平方公尺（在本院更正為三百十九平方公尺）之未辦理
保存登記之鐵架石棉瓦造房屋即原審八十四年度重訴字第四六五號判決附圖二
Ｂ２Ｂ建物二間（以下簡稱系爭建物），係上訴人單獨向訴外人鄭明雄所買受
，與葉姓人士（葉景尚）則係利用系爭建物合夥作生意。換言之，上訴人所稱
合夥關係，係事業部分，而非買受系爭建物乙事。此有訴外人葉景尚因不服系
爭建物房屋稅課稅處分，向高雄市稅捐稽徵處左營分處寄發之存證信函乙紙，
葉某表示：「本人迄未擁有貴處所言左營區○○路一七一之一號之房屋」可證
。原審不察，復不為必要之闡明與調查，誤為上訴人係與他人合夥買受系爭建
物，此事實之認定，顯有違法不當。又係爭建物既係上訴人獨資購得者，與葉
某無關，縱認葉某為系爭建物之合夥人，亦屬民法第七百零二條所稱之隱名合
夥人，系爭建物之財產權仍屬於出名營業人即上訴人，本件並無固有必要共同
訴訟，須合一確定之問題。
㈡被上訴人強制執行應依執行名義效力所及之範圍為之，上訴人既非執行名義所
示之債務人，系爭建物復非執行名義所示應執行之範圍，被上訴人於實際到場
執行拆除前，亦從未對上訴人表示欲執行拆除系爭建物，上訴人並無法預測被
上訴人竟會拆除執行名義外之系爭建物，自無從於執行程序中預為聲明異議。
㈢地政機關之測定執行範圍之界址，係依被上訴人於現場履勘時之指示而為者，
被上訴人本應注意依原確定判決之附圖一、附圖二所示，指示地政機關測定界
址及確定執行之標的物，地政機關確定執行標的物倘有誤，致被上訴人誤為執
行，仍屬被上訴人之過失，被上訴人不可執此理由卸責。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者予以引用外，補稱：
㈠台灣高雄地方法院八十八年度執字第三一四五號民事執行事件，被上訴人係依
債權人請求後，指示地政人員就執行名義所示各債務人占有之地上建物施測，
再依測得之各占用土地上之建物予以拆除，且依各債務人於執行前迭次聲明異
議，均未敘及所測有位置或面積不符情事，並於現場一再聚眾抗爭之混亂場面
，執行人員依專業地政人員測定之具體位置強制執行，難認有何過失。
㈡上訴人並非系爭建物所有人，亦非隱名合夥人。蓋台灣高雄地方法院八十四年
度重訴字第四六五號租佃爭議事件，債權人臺灣鐵路管理局（以下稱鐵路局）
於起訴時，係聲明鄭明雄應將附圖一Ｂ２部分即附圖二Ｂ２－Ａ、Ｂ２－Ｂ部
分面積共四百七十四平方公尺土地上之建物拆除，並與施虎共同將上開土地交
還。有債權人鐵路局八十五年二月十二日準備書狀可稽，惟因鄭明雄於八十五
年三月十四日勘驗、同年四月十三日言詞辯論時屢次抗辯Ｂ２－Ｂ土地上之建
物非其所蓋，亦非其占用，承審法官審認結果認該部分無法證明為鄭明雄所有
，故駁回債權人此部分之請求，此復有各該勘驗筆錄、言詞辯論筆錄及為執行
名義之民事判決附卷可證。按系爭建物乃未保存登記建物，既非鄭明雄所建亦
非其所有，則上訴人主張其向鄭明雄購買而有所有權，即不足採。
㈢上訴人主張係爭建物係「個人」向鄭明雄購買，亦與其於原審主張係與葉姓人
士「合夥」購買不同，雖其主張陳述與真意不合，然上訴人於原審委任學有專
精之律師為訴訟代理人，建物究係個人抑合夥所買，法律效果歧異，豈會混淆
？另其雖提出葉景尚寄發予高雄市稅捐稽徵處左營分處之存證信函，主張由葉
某對該稅捐機關向其課徵房屋稅已提出異議，可資證明上訴人方為系爭建物之
使用權人，然被上訴人否認之。縱令屬實，徒憑系爭建物非葉某所有，本不足
以證明即為上訴人所有。且如非合夥，而與葉某無關，何以會以葉某為核課對
象？況前揭存證信函係於原審於九十一年五月二十日宣判後之同年六月三日所
寄發，其是否為敗訴後而臨訟杜撰，尤有疑慮。再者，即使依上訴人主張係隱
名合夥，依隱名合夥人原則上與他人不發生權利義務關係，何以會對隱名合夥
人核課房屋稅？且本件係請求國家賠償，系爭建物是否被違法拆除，方與損害
賠償構成要件有關，至上訴人與葉某是否另有合夥事業毫無關連，故上訴人於
原審所指者應係合夥購買系爭建物，要無庸疑，其於原審所述與葉某合夥購買
系爭建物，並無與真意不合情事。系爭建物既屬合夥財產，原審以當事人不適
格而駁回其訴及假執行之聲請，要屬合法有據。
㈣系爭建物本係無權占用鐵路局所有土地，而興建之未辦理保存登記之建物，倘
上訴人苟於八十四年間( 或其後任何時間 )出面主張系爭建物為其所有，則鐵
路局必然列上訴人為被告，起訴請求拆屋還地，是系爭建物無論何人所有？何
人使用？均將被拆除殆盡。故無論就損害賠償性質或衡平原則而言，本件上訴
人均不可能受有任何損害。或謂，上訴人在系爭建物被拆除前，仍得保有事實
上占用系爭建物之利益。惟按上訴人係無權占用台鐵局之土地，依法應支付鐵
路局相當於使用土地之損害金，而本件強制執行拆除系爭建物，又係鐵路局所
發動，上訴人自不得主張任何繼續占用系爭建物之不法利益，灼然甚明。
㈤依被上訴人執行人員現場執行勘驗筆錄記載，雖載為鋼造、木造等語，然參酌
上訴人提出拆除系爭建物現場照片，及鐵路局於強制執行案件所提出現場照片
綜合來看，可明顯看出系爭建物不僅老舊，且屬木造、石棉瓦之房屋（拆除時
，為一純粹之空屋，屋內無任何隔間或裝潢設施），價值甚低，絕非如上訴人
所主張之價值。顯見該勘驗筆錄，雖載為「鋼造」一詞，應屬被上訴人執行人
員筆誤所致。從而，上訴人就系爭建物之結構、材質、新舊及價值，自應提出
確切之證據資料，以為證明，實不得援用誤載之勘驗筆錄內容，據為系爭建物
結構、價值之主張或舉證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：緣訴外人鐵路局於八十八年九月間，以台灣高雄地方法院
八十四年度重訴字第四六五號之確定判決為執行名義，聲請被上訴人機關所屬之
民事執行處（以下稱民事執行處 )為強制執行程序，而該民事執行處於執行該拆
屋還地之強制執行程序時，因錯認上訴人有事實上處分權之系爭建物，亦為上開
執行名義所及之執行標的物，欲拆除殆盡，上訴人遂於八十九年八月十七日，向
到場勘驗之執行處法官及書記官反應此情，然民事執行處之承審法官竟未就上訴
人上開異議事實詳予查明，仍於同年九月一日率爾執行拆除程序，將系爭建物及
水井一口予以拆除。並將果樹五棵鏟除，又系爭建物係上訴人於七十三年四月、
五月間，以八十餘萬元自訴外人鄭明雄處受讓事實上處分權，並因民事執行處之
上開執行行為受有損害，且已依法先向被上訴人機關請求賠償，惟被上訴人仍拒
絕賠償，上訴人自得依國家賠償法第二條第一項前段規定，訴請被上訴人機關賠
償上訴人，系爭建物即房屋部分一百八十四萬八千元（以每平方公尺五千六百元
、面積三百三十平方公尺計算在本院更正為三百十九平方公尺，但請求金額未減
縮）、水井一口八千元、果樹五棵二萬元，共計一百八十七萬六千元，及自九十
一年二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以：本件自訴訟程序開始，迄該訴訟程序之判決確定，至民事執行處
執行完畢，其間經過承審之法官多次到場履勘測量，長達數年之久，均未聞上訴
人在場異議或以書狀爭執其係合法占有；關係人即前案訴訟案件之占有人鄭明雄
，甚至其他關係人，於執行人員至現場履勘及到民事執行處協商時，亦從未表示
過上訴人曾向鄭明雄購買系爭建物而有占有事實乙節。上訴人於執行完畢一年後
始具狀爭執民事執行處誤拆其建物，已非無疑，況上訴人亦無法舉證證明其確有
如其所述之損害，及該損害確係因上訴人之違法行為所造成等語，資為抗辯。
三、按「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之」，「賠償義務
機關拒絕賠償時，請求權人得提起損害賠償之訴」，國家賠償法第十條、第十一
條第一項前段定有明文。查本件上訴人對被上訴人提起國家賠償之訴，於起訴前
向被上訴人書面請求賠償，經被上訴人拒絕賠償，有臺灣高雄地方法院拒絕賠償
理由書影本在卷可稽，且為兩造所不爭執，是上訴人依國家賠償法規定提起本訴
與上開法條規定相符，合先敘明。
四、上訴人主張原執行名義臺灣高雄地方法院八十四年度重訴字第四六五號民事確定
判決，不包括如該判決附圖二所示Ｂ２－Ｂ部分，面積三一九平方公尺，上開執
行名義所未及部分，被上訴人民事執行處以八十八年度執字第三一四八五號執行
案件，於八十九年九月一日執行拆除完畢，為被上訴人所不爭執，並有前述八十
四年度重訴字第四六五號民事判決影本在卷可稽，復經本院調取上開民事執行卷
審閱無訛，堪信為真實。
五、按以公同共有之合夥債權債務為訴訟事件，在該合夥人間自係有必須合一確定之
必要，共同訴訟其中之一人上訴，應視與全體所為同，又本於合夥之公同共有債
權而提起之訴訟，係屬固有必要共同訴訟，除須一同起訴外，法院裁判時，亦應
對全體共同訴訟人為之。（最高法院八十八年度台上字第二五六六號判決意旨參
照）。而所謂必要共同訴訟，乃訴訟標的對於數人必須合一確定之共同訴訟，即
法院就為訴訟標的之法律關係，對於該數人之全體，必須一同起訴或一同被訴，
法院始得對之為實體判決之共同訴訟，經查上訴人固起訴主張爭建物係其向訴外
人鄭明雄所買，惟因該房屋未經辦理保存登記，故其未取得所有權，然仍擁有系
爭房屋之事實上處分權（使用權），而認被上訴人民事執行處之法官不當拆除系
爭建物，提起本件國家賠償訴訟。惟其在原審復承系爭建物係其與另一名姓葉之
人士（即葉景尚合夥所購買，故該房屋為兩人之合夥財產（見原審九十一年五月
十七日之言詞辯論筆錄）。證人鄭明雄在本院證稱八十四年度重訴字第四六五號
判決附圖一Ｂ２房屋共有三間，均編為高雄市左營區鳥松鄉一七一之一號，是伊
向一位叫「黃江津」（已死亡）買的只買權利（使用權），沒有辦理保存登記，
該建物是否為黃江津出資興建的，伊不清楚，其中二間即該判決附圖二Ｂ２－Ｂ
於七十多年間賣給甲○○及葉景尚，沒有訂立買賣契約，也是賣其權利（使用權
），另一間即該判決附圖二Ｂ２－Ａ建物使用權則屬於伊，但均被被上訴人強制
執行予以拆除等語（見本院九十一年十月十四日筆錄），足認上訴人係與葉景尚
合資即合夥出資購買系爭建物之使用權，而屬於上訴人與葉景尚所公同共有，上
訴人在本院主張系爭建物，係上訴人單獨向訴外人鄭明雄所買受，與葉姓人士（
葉景尚）則係利用系爭建物合夥作生意，上訴人所稱合夥關係，係事業部分，而
非買受系爭建物云云，又上訴人自行偕同到庭之證人葉景尚附和上訴人之主張證
稱伊與上訴人合夥在系爭建物開工廠，不是與上訴人合夥買該系爭建物云云，顯
均為飾詞而與事實不符，均非可採，上訴人雖提出葉景尚於九十一年六月三日寄
發予高雄市稅捐稽徵處左營分處之存證信函，主張葉景尚因不服系爭建物課稅處
分，可證明上訴人方為系爭建物之使用權人云云，查系爭建物苟非訴外人葉景尚
合夥共同出資購買，姑不論依該存證信函所稱於數年前曾親自至高雄市稅捐稽徵
處左營分處等向承辦人員當面言明其未擁有系爭建物云云，並無證據證明且何以
該存證信函遲至於原審於九十一年五月二十日本件宣判上訴人敗訴後之同年六月
三日始寄發？該存證信函尚不能否定葉景尚有合夥出資購買系爭建物使用權之事
實是足認系爭建物係上訴人與葉景尚合夥共同出資所購買，而取得公同共有之使
用權，就系爭建物公同共有使用權受侵害請求本件損害賠償訴訟，對上訴人與葉
景尚，自有合一確定之必要，屬固有必要共同訴訟，此部分僅上訴人對被上訴人
提起本件國家賠償訴訟，其當事人顯不適格，此部分上訴人請求被上訴人給付一
百八十四萬八千元為無理由，不應准許。
六、上訴人另主張被上訴人民事執行處執行拆除其水井一口，鏟除其果樹五棵云云，
此為被上訴人所否認，上訴人亦無法舉證上述水井，果樹有遭被上訴人拆除或鏟
除之事實，證人鄭明雄證稱系爭建物附近有一棵芒果樹是伊種植的，另一棵椰子
是自己生長（土長）的，芒果樹是種在台灣鐵路局（應係台灣省政府）所有土地
上，因靠近系爭建物，所以就送給上訴人，至於水塔（水井）是伊出資建，沒有
賣給上訴人等語（見本院九十一年十月十四日筆錄），查系爭建物坐落之高雄市
左營區○○段○○段七七０之八號土地屬台灣省政府所有，交由台灣鐵路管理區
管理，有原審八十四年度重訴字第四六五號判決影本在卷可稽，上開果樹植於上
述土地上，依民法第八百十一條規定，已附合為土地之重要成分，該土地之所有
人即台灣省政府取得該果樹之所有權，縱被上訴人強制執行時有拆除水井或鏟除
果樹之事實，惟上訴人並無法舉證證明就上述水井、果樹有所有權，其請求被上
訴人賠償水井八千元、果樹五棵二萬元被拆除或鏟除之損害，則屬無據，不應准
許。
七、綜上所述，上訴人依據國家賠償法之法則，請求被上訴人賠償一百八十七萬六千
元之損害（系爭建物部分一百八十四萬八千元，水井一口部分八千元，果樹五棵
部分二萬元）為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴
論旨求予廢棄為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八
條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 四 日 臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張明振
~B2法 官 鄭月霞
~B3法 官 徐文祥
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 六 日~B法院書記官 劉博文
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人
。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｈ