臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度重上更(五)字第八三號
上 訴 人 臺灣屏東甲方法院檢察署檢察察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 郭宜芳
右上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東甲方法院八十五年度訴字第七九
九號中華民國八十六年十月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東甲方法院檢察
署八十五年度偵字第六七七七號），提起上訴，判決後，經最高法院第五次發回更審
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。手錶壹只發還被害人丙○○；詐取所得款項新台幣拾萬元並應予追繳，並分別發還被害人黃計智、丙○○各新台幣伍萬元，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○係屏東縣警察局屏東分局民和派出所（下稱民和派出所）勤區警員，負責 刑事案件之受理、偵辦等業務，為依據法令從事公務之人員。緣於民國八十五年 五月二十七日，丙○○於酒後返家途中，與多人發生衝突並遭圍毆，且遺失皮包 ，丙○○誤認係載送其返家之計程車司機陳春堂所為，而至民和派出所報案（告 訴傷害及強盜二罪），經由所內員警乙○○受理並訊問陳春堂事發經過後，循綫 查明實際涉案之人應係黃志良、林樹和、洪國章等三人，並知悉黃志良當時為現 役軍人，而其父黃計智因其子涉案甚為憂心，乙○○遂意圖為自己不法之所有， 而基於利用職務上承辦該件刑案之機會，欲向黃計智及丙○○兩方當事人詐取財 物之單一犯意，於八十五年六月二十二日在民和派出所偵訊黃志良時，亦以電話 通知丙○○前來民和派出所，並協調雙方（丙○○及黃計智等人）以新台幣（下 同）十五萬元就傷害部分達成和解，之後乙○○即多次以電話催促黃計智，謂如 不處理（意即付款），對黃志良不利，移送法辦會遭判處重刑。黃計智因而受騙 ，而於同年六月二十五日下午五時許，誤以乙○○已約好丙○○談和解，即先攜 帶五萬元前往民和派出所欲交付丙○○要談和解，因未遇丙○○（當日乙○○根 本未約丙○○要談和解），相信乙○○會轉交此款，遂將五萬元交付乙○○收受 ，致乙○○先詐得五萬元。續於同年月二十八日下午八時許，乙○○復以電話通 知雙方（丙○○及黃計智等人）前來民和派出所和解，黃計智乃與洪國章、林樹 和各攜款共計十萬元前往（黃計智帶四萬元，洪國章、林樹和各帶三萬元），並 將十萬元交付丙○○，而就傷害部分書立和解書。乙○○見狀乃支開黃計智、洪 國章、林樹和等人先行離開派出所，而承前開利用職務上之機會，詐取財物之單 一犯意，以丙○○可能涉及對陳春堂誣告罪嫌，需要處理擺平為由，向丙○○詐 取五萬元，而丙○○則因乙○○尚在偵辦黃志良前述強盜案件（按嗣後經丙○○ 查明其皮包尚在現場，實則未遭強盜，林樹和等人因而經檢察官為不起訴處分確 定），且其確實曾對陳春堂提出告訴，恐陳春堂追究其誣告罪嫌，因而誤信乙○
○會擺平解決該案，乃將前述所收和解金，交付其中五萬元予乙○○，乙○○當 場又藉口當日係其妻生日，要求丙○○贈送一只手錶，丙○○為求省事，且見乙 ○○一直目視其手上配戴之手錶，乃又將所戴之手錶一只交予乙○○，致乙○○ 接續詐取五萬元及手錶一只得手。嗣於八十五年九月十七日十二時四十分，丙○ ○因不堪乙○○再向其借款，乃向屏東縣警察局督察室檢舉上情，而於同年十月 三日下午三時許，經屏東縣警察局督察人員會同丙○○、乙○○，在乙○○所有 車號ＶＸ－八五三五號自用小客車上，查扣丙○○前述交付乙○○之手錶一只。二、案經屏東縣警察局移送台灣屏東甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固供認其於右揭時、甲，負責受理丙○○告訴黃志良等 傷害案件之事實，惟否認有前揭利用職務上之機會，詐取財物犯行，辯稱：伊偵 訊黃志良作筆錄，黃志良之父（即黃計智）在派出所一直要求不要移送，說他有 意和對方和解，但伊告知案件依規定一定要移送；二十五日黃計智帶五萬元去派 出所，丙○○沒來，由伊代為保管並打電話告訴丙○○，丙○○說等寫和解書時 ，再一起交給他就可以，伊在二十八日和解的當日就把該五萬元交給丙○○，如 果伊未交五萬元給丙○○，他們怎麼可能簽下和解書，還寫著十五萬元當場交清 ；伊從頭到尾未跟丙○○提到有什麼案件需要處理而向丙○○詐取五萬元，是和 解後那時伊向警局貸款，錢還沒下來，又伊急需用錢，丙○○那段時間又常去派 出所，和伊熟了才借伊十萬元，伊沒有假藉承辦案件機會去向丙○○索賄及詐騙 丙○○；至於手錶係丙○○不知何時遺漏在派出所，後來丙○○打電話叫伊幫他 找手錶，後來找到，伊就打電話給丙○○，但是該錶有損壞伊還拿去修理；伊事 後也無一直打電話向丙○○借錢，是丙○○一直向伊討債，並以此威脅叫伊不要 移送云云。
二、惟查：
㈠被告於八十五年六月二十二日在民和派出所偵訊黃志良時，亦以電話通知丙○○ 前來民和派出所，並協調丙○○及黃計智等人，以十五萬元就傷害部分達成和解 ，之後被告即多次以電話催促黃計智，謂如不處理（意即付款），對黃志良不利 ，移送法辦會遭判處重刑。黃計智因而於同年六月二十五日下午五時許，誤以乙 ○○已約好丙○○談和解，即先攜帶五萬元前往民和派出所欲交付丙○○要談和 解，因未遇丙○○（當日乙○○根本未約丙○○要談和解），相信被告會轉交此 款，遂將五萬元交付被告收受等事實，業據告發人丙○○於警訊、偵查及原審指 訴綦詳（見警卷第六頁正、反面、第十頁反面，偵卷第十七頁反面，原審卷第八 三頁），核與證人黃計智於警訊所證情節相符（見警卷第二一頁正、反面），參 以被告若非基於利用職務上承辦該件刑案之機會，欲向黃計智及丙○○兩方當事 人詐取財物，豈有一邊催促黃計智趕快付款和解，而待黃計智攜款前往派出所欲 和解時，被告卻未通知丙○○到場收款，反而自行聲稱代為保管，日後亦未提出 轉交丙○○（如後所述），被告不法詐騙意圖甚明。 ㈡被告續於同年月二十八日下午八時許，復以電話通知雙方（丙○○及黃計智等人 ）前來民和派出所和解，黃計智乃與洪國章、林樹和各攜款共計十萬元前往（黃 計智帶四萬元，洪國章、林樹和各帶三萬元），並將十萬元交付丙○○，而就傷
害部分書立和解書。被告見狀乃支開黃計智、洪國章、林樹和等人先行離開派出 所，而續以丙○○可能涉及對陳春堂誣告罪嫌，需要處理擺平為由，向丙○○詐 取五萬元，而丙○○則因乙○○尚在偵辦黃志良前述強盜案件，且其確實曾對陳 春堂提出告訴，恐陳春堂追究其誣告罪嫌，因而誤信被告會擺平解決該案，乃將 前述所收和解金，交付其中五萬元予被告等事實，業據告發人丙○○於警訊、偵 查及原審指訴綦詳（見警卷第七、十一頁，偵卷第十七頁反面，原審卷第五九至 六一頁、第八三頁、八五頁反面至八六頁），核與證人黃計智於警訊所證：「我 與林樹和、洪國章連絡好，決定在八十五年六月廿八日晚上八點，一齊到民和派 出所去與丙○○進行和解，那天我們到達後丙○○隨後就到，曾警員就把我們帶 到派出所二樓，除曾警員外，並沒有其他員警在場，那晚我拿出四萬元，而林樹 和、洪國章各拿出三萬元，共十萬元先交給曾警員清點，然後曾警員又交給丙○ ○點收，之後曾警員親自寫了一份和解書，我們簽完名後他又去影印每個人各拿 一份，而當場達成和解」（見警卷第二一頁正、反面），及於偵查、原審所證情 節相符（見偵卷第十六頁反面、第十七頁，原審卷第十六、十七頁），又証人林 樹和於警訊亦稱：「在民和派出所付錢當晚黃志良的父親拿出四萬元，而我與洪 國章各出三萬元，由我們交給曾警員清點，然後曾警員再轉交給丙○○；當晚我 有聽到黃志良的父親說：『之前我有拿五萬元，這裡還有四萬』，所以加上之前 黃志良父親拿出來的五萬元，剛好是十五萬元」等語（見警卷第十三頁反面、第 十四頁），証人洪國章於警訊亦稱：「我們同意十五萬元與丙○○和解，於是他 就約我們那天晚上八點到派出所去，因黃志良在當兵沒辦法出來，而由他爸爸出 面處理，到達派出所後曾警員帶我們到二樓，當場我與林樹和各拿出現金三萬元 ，而黃志良的父親拿出四萬元，共十萬元交給曾警員，黃志良的父親要拿出四萬 元的時候，有向曾警員及丙○○說：『之前我已拿五萬元出來，這裡還有四萬元 』，曾警員回答：『對，你之前已拿出五萬元了』，而丙○○在旁也點頭應說： 『對』，曾警員點完錢後，就將錢交給丙○○，接著我們就辦和解手續，做完我 們就離開了」等語（見警卷第十八頁正、反面），再者告發人丙○○於警訊、偵 查及原審（見原審卷第八四頁），均未陳述被告有於和解之前，拿出五萬元之動 作及被告於當日向其借十萬元等情，又証人林樹和、洪國章、黃計智亦均未敘及 被告有於和解之前拿出五萬元之舉，且証人黃計智於原審亦證稱：「沒有看到被 告有交給丙○○五萬元」等語（見原審卷第八十七頁正面倒數第一行），可見八 十五年六月廿八日晚上和解時，丙○○確僅拿到黃計智、林樹和、洪國章三人共 同交付之十萬元，並非收到十五萬元，自無能將其中十萬元借予被告。可見被告 於原審所辯：「伊將五萬元是和解之前，他們上來時交給丙○○；當日共交給丙 ○○十五萬元，伊並向丙○○借十萬元云云（見原審卷第八十六頁），顯非事實 。至於告發人丙○○於本院前審調查時改稱：「被告那天曾向我借十萬元」等語 （見本院上訴卷第二九頁），既與前述論證不符，顯係事後迴護之詞，不能作為 對被告有利之證據。
㈢被告及其選任辯護人於原審時均聲請對其實施測謊欲證明其無辜，告發人丙○○ 於原審亦請求測謊欲證明其所言不虛，是經原審委請法務部調查局派員測試採控 制問題法，混合問題法，緊張高點法鑑定結果：認「①丙○○稱㈠乙○○向其索
十萬元。㈡乙○○未交付其五萬元。經測試無情緒波動之反應，應未說謊；②乙 ○○稱㈠黃計智之五萬元其先交予丙○○。㈡丙○○一次借其十萬元。經測試呈 情緒波動之反應，應係說謊」等情，有該局陸㈢字第八六０六一六三八號鑑定 通知書附卷可稽（見原審卷第九七頁），則被告辯護意旨所陳「測謊鑑定的問題 設計模擬兩可，被告是屬於緊張型的人，面對該問題被告也不知道該怎麼回答」 等語，顯難佐為對被告有利之認定，另被告於原審聲請再為測謊一節，亦與前開 主要待測事實業已明確不生影響，自毋庸再予測謊，附此敘明。 ㈣被告當場又藉口當日係其妻生日，要求丙○○贈送一只手錶，丙○○為求省事， 且見被告一直目視其手上配戴之手錶，乃又將所戴之手錶一只交予被告等事實， 業據告發人丙○○於警訊、偵查及原審指訴綦詳（見警卷第七、十一頁，偵卷第 十八頁，原審卷第五九頁反面、第六十頁反面），並有扣案之手錶一只（見偵卷 第十三頁）及查獲時照片三張（見警卷第四五頁）在卷可憑，且被告乙○○與丙 ○○原並不認識，素無交情，只因受理告訴案處理公務而認識，此經被告及丙○ ○均陳明在卷（見偵卷第五頁反面、第十八頁反面），而被告又不諱言其於和解 後十餘分鐘就向丙○○借錢等語（見偵卷第五頁反面），衡之社會一般人情事故 之往來常情，告發人丙○○應無借予十萬元之理，亦無致贈自己已使用之手錶， 作為告妻子生日之禮，同理，被告所稱其因見丙○○的手錶留在其辦公室內，而 且手錶壞了，所以幫他送修云云，亦與常情不合，且與其於偵查所供「丙○○說 要將手錶送他」不合（見偵卷第五頁），又被告與告發人丙○○並無怨隙，亦為 雙方所不否認，苟被告無前開利用職務上之機會，詐取財物後猶多次向丙○○藉 口借貸金錢，使其不勝其擾，則被告為其等傷害和解，丙○○感激尚且不及，豈 有挾恨誣陷之理；再者，丙○○檢舉內容翔實，亦有警訊筆錄附卷可按，並經證 人即屏東縣警察局督察室調查員施志霖於原審證述明確（見原審卷第五七、八四 頁反面），徵之檢舉內容，經與前開證人多人之證詞相互印證結果，亦認屬實無 訛，益證告發人丙○○關於此部分前開指訴，應為真實可採。至於被告所辯其有 將該只手錶送修一節，縱令屬實，亦僅係被告詐欺取得手錶後之舉，尚難據此而 為被告有利之認定。
㈤告發人丙○○嗣後雖有打電話向被告催討十萬元及手錶，惟此係其發現被告事後 猶多次向其藉口借貸金錢，不勝其擾，遂向屏東縣警察局督察室檢舉，利用電話 錄音（據其所述錄音日期係八十五年九月二十六日下午），讓被告說出曾向告發 人拿十萬元及手錶之事實，此據丙○○於警訊指訴明確（見警卷第九、十一頁） ，並有錄音帶一捲附卷足憑，該錄音帶經本院前審勘驗結果，係被告表明願意歸 還手錶，至於十萬元部份，被告僅表示以後再談，並未言及係借款或詐欺款，亦 有本院勘驗筆錄附卷可證（見本院上更㈠卷第六三至六五頁），又該電話錄音既 係丙○○向屏東縣警察局督察室檢舉後，暗中收集證據所錄，自不可能提及係詐 欺款項之詞，讓被告有所警覺，故被告辯護意旨所陳「丙○○提出的錄音帶，更 可證明丙○○是催討款項，因為被告沒辦法還錢，才掛斷電話，如果真如丙○○ 所說是被告騙錢，為何會要把錢要回來」等語，亦難據為被告有利之證據認定。 至於被告於原審雖舉証人陳明哲、李淑華，欲証明告發人丙○○向其催討借款一 節，惟証人陳明哲在原審證稱：「沒有聽到丙○○說曾借十萬元給被告；被告有
拜託我找丙○○之老闆出面協調借錢之事，後來說是分六個月償還；我沒有與丙 ○○見過面」等語，又告發人丙○○陳稱：「被告被收押後我老闆朋友才找我， 後來被告的親友也要求我改口說錢是被告向我借的」等語（均見原審卷第一二二 頁至第一二四頁），是証人陳明哲上述所言，只能証明丙○○要討該十萬元回來 ，不能遽認該十萬元即是借款。另証人李淑華雖於本院更一審調查時證稱：「曾 在屏東火車站聽到丙○○向乙○○催討借款」云云（見本院更一卷第二六頁反面 ），然以証人李淑華係臨時搭被告便車之第三者，被告與告發人在談話中，語多 保留，將詐欺款稱為借款，亦屬常情，故証人李淑華前述證言，亦難為有利被告 之認定，從而被告於本院前審聲請再傳訊證人李淑華部分，自無必要，併此敘明 。
㈥八十五年五月二十七日，丙○○於酒後返家途中，與多人發生衝突並遭圍毆，且 遺失皮包，丙○○誤認係載送其返家之計程車司機陳春堂所為，而至民和派出所 報案（告訴傷害及強盜二罪），經由所內員警乙○○受理並訊問陳春堂事發經過 後，循綫查明實際涉案之人應係黃志良、林樹和、洪國章等三人，此經告發人丙 ○○於警訊陳明，並為被告坦認在卷，復有該案各關係人之警訊筆錄影本足參（ 見本院更四卷第一五０頁以下），雖嗣後丙○○與黃志良、林樹和、洪國章等人 就傷害部分達成和解，並於八十五年六月二十八日交付和解金額完畢，惟丙○○ 所報案之犯罪行為係傷害、強盜。傷害部分雖經雙方和解完畢，尚有強盜部分仍 需處理（黃國章及林樹和二人涉嫌強盜部分，經屏東縣警察局屏東分局於八十五 年九月七日移送臺灣屏東甲方法院檢察署偵辦，經檢察官認為罪嫌不足於八十五 年十一月二十四日以八十五年度偵字第六一四八號不起訴處分確定，有該不起訴 處分書可參，並經本院更四審調閱該卷核閱屬實）。另告發人丙○○係誤指訴計 程車司機陳春堂所為，事後經查證結果，係黃志良、林樹和、洪國章等三人涉案 ，則丙○○指訴陳春堂傷害、強盜部分是否涉有誣告罪嫌，亦尚待調查，被告身 為該案承辦員警自可併案移送檢察官，該案自屬尚未終結，雖丙○○於警訊陳明 八十五年六月間中旬過後三、四日，其至派出所已向計程車司機道歉，該司機亦 當場言明不再追究等語（見警卷第六頁），而計程車司機陳春堂亦曾到庭證稱： 「八十五年五月二十七日凌晨，告發人（丙○○）酒醉遭人毆打後曾誣指其搶奪 ，同日其在派出所本欲控告告發人誣告，繼而一想，整天耗在派出所，太累了， 且告發人事發一週後主動道歉，故不予追究」等語（見本院更一卷第四五、四六 頁），惟陳春堂僅當時表示不予追究，並非不可能事後改變心意，提出告訴，按 誣告罪並非告訴乃論之罪，不能因當事人之合意、和解而解免其法律責任，且公 務員因執行職務，知有犯罪嫌疑者，應為告發（刑事訴訟法第二百四十一條定有 明文），是本件被告係利用職務上之機會，可以認定。 ㈦公訴人起訴論罪雖認被告前開收取款項及手錶行為，係屬要求、收受賄賂等語； 但刑法上之收受賄賂罪，以他人有行賄之事實為前提，若他人所交付之物，並非 基於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無賄賂可言，故賄賂之不法報酬必須與公 務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背 職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院七十年台上字第一一八六號、八十 四年台上字第一號判例意旨足參），本件告發人丙○○所以交付上述款項及手錶
之原因，其於警訊指稱：「曾警員說要用來擺平這件事情使用的。因為我自認酒 醉誣告那位計程車司機打我及搶我，及出口駡黃志良他們有所理虧，所以曾警員 說要拿十萬元來擺平這件事，我就同意了」（見警卷第十一頁），於偵查中證稱 ：「他（被告）說派出所內大大小小都有看到，要擺平。」（見偵卷第十七頁反 面），於原審證稱：「被告要我拿出十萬，他要替我擺平司機，因我誤會司機， 害他被關三、四天，我沒跟司機接觸過，心想這是給司機的心理補償」（見原審 卷第五九、八六、一二五頁），繼於本院前審證稱：「不是送，是說要五萬元擺 平，他說他的同事也有看到這件事，要他同事不要講」（見本院上訴審三五頁） ，「被告之前好幾次都打電話來跟我說這十萬元是要擺平計程車司機及警員，以 免計程車司機告我誣告，而且常打電話到我家，說計程車司機要告我誣告（按計 程車司機雖向丙○○表示不予追究，但並非不可能事後不甘心，提起告訴之情形 ），因計程車司機被關了好幾天；我把手錶拿下來給他，原因也是與拿五萬元的 原因一樣」（見本院更三卷第四二、四三頁），雖其前後之指訴略有不同，但其 所稱係為擺平計程車司機之提起誣告告訴而交付五萬元（連前黃計智所交付之五 萬元，共計十萬元）以及手錶，則屬一致，自難僅以些許陳述不一，遽認其證詞 均非可採，亦證告發人丙○○交款予被告，並無基於行賄之意思甚明，自難論以 被告觸犯收受賄賂罪責。復參以告發人丙○○前開所陳各節，是告發人交款予被 告之目的，顯係因聽信被告之言，意由被告轉交計程車司機十萬元，而告發人因 先前被告已自證人黃計智處收取五萬元，故再交付被告五萬元，此款自屬其因被 告詐欺所言而誤信交款甚明。又證人黃計智於前述正式和解前，先攜帶五萬元前 往民和派出所，交付被告意在委託其轉交丙○○，然被告亦利用證人黃計智信賴 其會轉交之機會予以詐得五萬元，亦未再交付丙○○，是證人黃計智先行交付被 告之五萬元與被告嗣續向告發人丙○○詐得之五萬元，皆係被告本同一詐欺之犯 意而為自明。
㈧綜上所述，被告所辯上情，顯係卸責之詞，均非可採，本件罪證明確，被告前揭 利用職務上之機會，詐取財物犯行，堪以認定。三、按刑事訴訟法第三百條所稱得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得以自由認定事實，適用法律而言。檢 察官雖以被告有貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄 賂罪嫌起訴，原審審理結果，認係利用其職務上之機會詐欺現款，變更檢察官之 起訴法條，改論處被告依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物 罪刑，此係就起訴之同一事實範圍內，依職權自由認定事實，變更檢察官之起訴 法條，而適用法律，並無上訴意旨所謂就未經起訴之事實加以判決之違背法令（ 最高法院八十八年度台上字第七五二四號判決意旨足參）。雖本件辯護意旨引用 最高法院六十九年台上字第一八０二號判例意旨所稱「詐欺與行賄在社會事實關 係上，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言」等語，然綜觀此一判例全文所 載，該案實係以原判決「事實欄對於何時、何甲、如何向承辦推事活動之經過情 形？及該偽造文書案件係何人承辦？何以認係對於違背職務之行為行賄，各人間 有無犯意聯絡，又以檢舉人及證人之指述，為其所憑之主要證據，但核閱顯與卷 載資料不符，又起訴書係指上訴人有詐欺事實，並無一語涉及行求賄賂」等部分
予以指摘，反觀本件起訴之客觀基本事實，核與本院認定被告係屬利用職務上之 機會，詐取財物之基本事實，就客觀事實中之行為雙方主體、所交付之財物客體 等主要事實要素均屬同一，且無礙於被告就被訴事實之抗辯防禦，自得變更起訴 法條論罪，合先敘明。
四、核被告於前揭時、甲，先後向黃計智詐取五萬元，及向丙○○詐取五萬元及手錶 一只，係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物 罪。公訴人起訴事實認被告向黃計智詐取五萬元部分，係屬侵占（但漏引起訴法 條），另認被告向丙○○詐取五萬元及手錶一只部分，係犯修正前該條例第四條 第一項第五款違背職務要求賄賂罪，則此部份起訴法條，應予變更，如前所述， 是辯護意旨所陳本件不可變更起訴法條等語，即非可取。又貪污治罪條例第五條 第一項第二款之規定，於被告行為後業經總統於八十五年十月廿三日修正公布， 修正後之該條新法之法定本刑，較諸修正前之貪污治罪條例第第五條第一項第二 款為重，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用有利於被告之八十五年十月廿 三日修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款處斷，附此敘明。五、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查： ㈠被告對於證人黃計智先詐得之五萬元，與被告續向告發人丙○○詐得之五萬元， 皆係被告本於同一詐欺之犯意而為，原判決此部份論以公務侵占罪，自有未洽。 ㈡被告對於告發人丙○○利用職務上之機會詐取財物部分，原判決誤認係對於職務 上之行為收受賄賂罪，亦有未洽。
㈢被告所詐取之前述手錶一只，該錶已使用過，並非新錶，也無証据証明其價值為 三千元，被告對該錶價值也有爭議，而丙○○亦證稱約值三、四百元（見偵卷第 十八頁），原審遽認該錶價值為三千元，亦有未合。六、檢察官循告發人丙○○請求提起上訴，略謂告發人並非對被告行賄五萬元等語， 係有理由，另被告仍執前詞提起上訴，否認犯行，為無理由，但原判決既有上開 可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告犯罪之動機、目的，為圖一 己私利，犯罪詐欺所得為十萬元及手錶一只之情節，犯罪行為損及執法員警公信 力，犯後復未能坦認犯行之態度，並念其擔任警察職務已有十多年，及無其他犯 罪前科之素行（見本院更四卷第四七至四九頁）等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑，並依修正前同條例第十六條之規定，宣告褫奪公權五年。又被告詐欺 所得財物十萬元及手錶一只，並依修正前同條例第九條第二項、第一項之規定， 併宣告扣案之手錶一只發還被害人丙○○；另十萬元則應予追繳，發還被害人黃 計智、丙○○各新台幣五萬元，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。七、公訴人雖於起訴書另陳：「被告知悉黃志良為現役軍人，遂於同年六月間，以電 話向黃志良之父黃計智恫嚇，如不出面和解，黃志良可能會被依軍法判處死刑， 使黃計智心生畏懼」等語，惟黃志良在案發時確係現役軍人，且因丙○○告訴之 罪名係強盜（搶奪）罪，而依當時之陸海空軍刑法第八十三條規定，其最高法刑 度為死刑，從而被告對於證人黃計智之前開言詞，尚難認與法律規定不符，復以 承辦員警此種法律規定之告知，尚難認被告有何恐嚇之犯意，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、八十五年十月廿三日修正前貪污治
罪條例第二條、第五條第一項第二款、第十六條、第九條，刑法第十一條、第二條第一項但書、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 謝靜雯
法官 張意聰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王婉蓉
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十一 日
附錄本判決論罪科刑法條：
八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第五條第一項有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金： 三、利用職務上機會，詐取財物者。