臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第924號
原 告 甲○○
訴訟代理人 陳建勛律師
被 告 百富生鮮商行
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 陳居亮律師
被 告 戊○○
上列當事人間請求確認出資股份存在事件，本院於民國97年8月
13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
被告戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、被告戊○○為被告百富生鮮商行之股東，其對於被告百富生 鮮商行持有新台幣（下同）150萬之出資。被告戊○○因積 欠原告借款，原告於取得執行名義後，聲請查封被告戊○○ 持有被告百富生鮮商行之出資股份，被告百富生鮮商行竟否 認有系爭出資股份存在，並具狀聲明異議，原告為被告戊○ ○之債權人，被告戊○○究否持有系爭出資股份既陷於不明 ，而此不明之危險得以判決除去，是本件應有確認之法律上 利益。
二、被告百富生鮮商行之實際出資額為 825萬元，被告戊○○出 資150萬元，占百富生鮮商行有11分之2之股份，而系爭出資 及興建市場等均屬合夥財產，乃合夥人全體所公同共有。至 臺中縣政府所函送被告百富生鮮商行之登記資料，雖可證明 被告百富生鮮商行原登記之出資額即為22萬元，惟該登記之 出資額遠低於實際出資額，顯見被告百富生鮮商行於登記之 初，即有規避法令而隱匿實際之出資額，該部分仍應以實際 出資額為準。又被告百富生鮮商行全體合夥人於96年6月18 日所簽立之合夥契約書或全體合夥人同意書（臺中縣政府函 送資料第8、9頁），原均記載22「股」，嗣後始遭變更為「 萬」，顯見其僅係將實際之出資比例與登記相符，事實上， 合夥之出資額仍為825萬元，共分為11股無誤。而被告百富 生鮮商行之實際出資額為825萬元，被告戊○○占百分之18
，依被告百富生鮮商行之主張，其資本額為22萬元，被告戊 ○○出資4萬元，則被告戊○○對於被告百富生鮮商行之出 資比例，不論係舊契約或新契約，其比例均為11分之2（150 /825＝2/1 1；4/22＝2/11），上開比例無法除盡，顯見被 告戊○○之股份應占11分之2。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）被告百富生鮮商行並未解散及清算，其合夥財產當然屬全 體合夥人所公同共有，被告百富生鮮商行之825萬元出資 額，其中150萬元為被告戊○○所出資。
（二）被告百富生鮮商行抗辯上開出資額已全部用於興建市場並 無剩餘及合夥之出資額已變更為22萬元，原告否認之。上 開出資額825 萬元不論係用以興建鋼棚屋頂、攤位或水電 設施等，不論有無結餘，其與合夥事業之營利所得（如收 取租金或押金等）均屬合夥財產，合夥財產於合夥消滅前 為全體合夥人所公同共有。至於攤販承租之押金，係將來 租期屆滿後，無息歸還攤販，該部分應屬合夥團體將來應 歸還之合夥債務（消極合夥財產），被告百富生鮮商行誤 將出資額與合夥財產混為一談，所述已非可採。且被告百 富生鮮商行所稱之市場既然亦採租地建屋方式經營，則至 少對於地主亦應有所謂「押金」存在，該部分亦屬合夥財 產，被告百富生鮮商行對此隻字不提，所辯難以採信。（三）被告百富生鮮商行辯稱該商行業經清算，並以清算之金額 成立新的合夥關係，原告否認之。目前被告百富生鮮商行 仍繼續經營黃昏市場，所有硬體設備及資產，均為變更登 記前所出資興建及購買，其原始送主管機關登記之文件， 因節稅緣故，僅登記出資額22萬元，嗣後另行簽訂之契約 僅係配合原登記之出資額，但所有出資比例均相同，顯見 全體合夥人對於合夥團體之權利義務關係並未改變，其嗣 後之契約係虛偽意思表示。上開出資額及合夥財產並未經 清算或結算，因此被告戊○○之出資額仍應以「實際之出 資額」為準。
（四）被告百富生鮮商行抗辯被告戊○○對於被告百富生鮮商行 有欠款而主張抵銷，原告否認之。合夥人積欠合夥之款項 ，仍屬全體合夥財產，於清算前，不能抵銷，被告百富生 鮮商行主張其得以將對於被告戊○○之欠款與出資額抵銷 ，於法無據，況原告否認被告戊○○對於被告百富生鮮商 行有欠款。
（五）被告百富生鮮商行於異議狀及答辯狀均主張被告戊○○對 其無出資額，嗣後卻又主張有出資額，但已經在97年7月 14日移轉與他人，被告百富生鮮商行上開主張前後矛盾。
且被告戊○○之出資額業經執行處核發執行命令禁止移轉 在案，故其移轉股份行為亦屬無效。
（六）有關被告百富生鮮商行所使用之地上物歸屬於何人，並非 本案確認之訴訟標的。該地上物與主管機關所核准興建之 範圍是否相同？嗣後有無增建？攤位設備及電力設備歸屬 為人？均涉及合夥財產之範圍，該部分係合夥解散後，應 行清算之範圍，被告百富生鮮商行既然未解散及清算，合 夥財產之範圍為何，即無須審酌，至於證人蔡格稱地上物 均歸地主所有，原告否認之。
四、並聲明：請求確認被告戊○○對於被告百富生鮮商行有11分 之2股分（出資額150萬元）存在。
貳、被告部分
一、戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或 陳述。
二、被告百富生鮮商行則以：
（一）原告起訴狀所指之92年3月1日合夥契約，當時是由「甲方 丙○○」及「乙方戊○○」為出名合夥人，其餘之合夥人 即蔡格、王雅薇、丁○○、鄭麗美、蔡雪麗、陳芬雅則均 為隱名合夥人，該合夥契約總出資額為825萬元，分為11 股，每股75萬元，被告戊○○占有2股即出資額150萬元。 上開合夥契約所經營之事業即百富生鮮商行，係在清水地 區向地主承租土地經營黃昏市場，惟於合夥出資額全部用 來興建黃昏市場之各項設施，如鋼棚屋頂、攤位、水電設 施等，而全部用完。嗣其餘合夥人發現被告戊○○有侵吞 向攤位收取之保證金、侵吞應給付予地主之租金等公款， 造成合夥事業虧空而陷入危機，各合夥人乃決議均改為出 名合夥人以利直接參與並監督合夥事業，故全體合夥人乃 於96年6月10日重新訂立合夥契約書，不再約定有隱名合 夥，並僅推派「甲方丙○○」為合夥事業負責人，合夥出 資額訂為22萬元，且直接訂明每個股東之出資額，不再約 定有股份，其中被告戊○○之出資額為4萬元。綜上可知 ，92年3月1日合夥契約書業經全體合夥人予以終止或廢止 ，目前有效之合夥契約書自應以96年6月18日之合夥契約 書為準，被告戊○○對被告百富生鮮商行之出資金額為4 萬元。是原告訴請確認被告戊○○對於被告百富生鮮商行 有出資額150萬元之股份云云，並無理由。
（二）被告戊○○積欠被告百富生鮮商行之債務至少為368,383 元，被告百富生鮮商行已聲請台灣彰化地方法院核發支付 命令確定，被告百富生鮮商行主張就被告戊○○於被告百 富生鮮商行之出資主張抵銷。又被告戊○○與被告百富生
鮮商行之合夥股東丙○○之間，依民法第683條之規定， 於97年7月14日經過雙方合意，由被告戊○○將其於百富 生鮮商行之合夥股份即出資額4萬元，全部轉讓予合夥股 東丙○○，被告戊○○已非被告百富生鮮商行之合夥股東 ，其於被告百富生鮮商行內亦已無任何股份（出資額）存 在，則原告訴請確認之訴訟標的法律關係已不存在，其訴 即無予以保護之必要。
（三）被告百富生鮮商行一開始登記時即登記出資額為22萬元， 係因原先募集之資本825萬元已全部花用於興建經營合夥 事業所需之地上建物，即門牌號碼為台中縣清水鎮○○里 ○○○路137號，因此嗣後才另以商場承租人繳交之押金 22 萬元，作為登記所需之資本額，且剛開始經營時亦是 以該22萬元做為營運之用，故登記出資額為22萬元，並非 如原告所述之出於節稅之故。又關於經營合夥事業所需之 地上建物，即門牌號碼為台中縣清水鎮○○里○○○路 137號於興建之始，即係以土地出租人即土地所有權人陳 秋雄、陳秋竹、陳金隆三人共同為起造人而申請新建系爭 地上建物，嗣後在以戊○○名義申請登記為合夥負責人之 設立登記時、以及另以丙○○名義申請登記為合夥負責人 之變更登記時，均是由土地出租人陳秋雄、陳秋竹、陳金 隆三人出具房屋使用同意書予合夥事業，以利合夥事業持 向主管機關辦理相關登記。由是顯見該建物應屬土地出租 人所有，而非合夥財產，因所有地上物所有權都屬於地主 所有，所以合夥目前並無財產等語，資為抗辯。（四）並聲明：原告之訴駁回。
參、本件經原告與被告百富生鮮商行整理並協議簡化爭點如下：一、原告與被告百富生鮮商行不爭執之事項（本院逕採為判決之 基礎，毋庸證明）：
（一）原告於97年2月間持臺灣彰化地方法院96年度促字第29158 號支付命令暨確定證明及臺灣彰化地方法院96年度票字第 14845號本票裁定暨確定證明為執行名義，聲請本院97年 度執字第11826號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行 事件）扣押被告戊○○對被告百富生鮮商行之出資，系爭 執行事件於97年2月19 日核發扣押命令，扣押戊○○對百 富生鮮商行之出資，百富生鮮商行於97年2月22日收受該 命令後，於97年3月3日具狀聲明異議；系爭執行事件於97 年4月1日將百富生鮮商行前揭異議狀繕本交付予原告，原 告97年4月9日提起本件確認之訴。
（二）被告戊○○為被告百富生鮮商行之合夥人。二、原告與被告百富生鮮商行爭執之事項（本院判斷）：
（一）被告戊○○對被告百富生鮮商行的出資額為何？（二）被告百富生鮮商行抗辯被告戊○○積欠其債務，經就被告 戊○○就被告百富生鮮商行之出資主張抵銷，有無理由？肆、本院之判斷
一、按合夥人之債權人，就該合夥人之股份，得聲請扣押。前項 扣押實施後兩個月內，如該合夥人未對於債權人清償或提供 相當之擔保者，自扣押時起，對該合夥人發生退夥之效力， 民法第685條定有明文。依此規定，合夥人之債權人就該合 夥人之股分聲請扣押，於扣押實施後兩個月內，如該合夥人 未對於債權人清償或提供相當之擔保者，自扣押時起，對該 合夥人發生退夥之效力，此時債權人除就合夥人因退夥所得 行使之出資返還請求權及利益分配請求權，得依執行法院之 收取命令或移轉命令行使權利外，應不得對於合夥主張原合 夥人對合夥之股分繼續存在（最高法院29年上字第592號判 決參照）。換言之，民法第685條第1項雖規定合夥人之債權 人，就該合夥人之股分得聲請扣押，然由同條第2項之規定 推之，其扣押之標的物，實僅為該合夥人因退夥所得行使之 出資返還請求權及利益分配請求權（最高法院31年上字第30 83號判例參照）。查原告於97年2月間持臺灣彰化地方法院 96年度促字第29158號支付命令暨確定證明及臺灣彰化地方 法院96年度票字第14845號本票裁定暨確定證明為執行名義 ，聲請系爭執行事件扣押被告戊○○對被告百富生鮮商行之 出資，系爭執行事件於97年2月19日核發扣押命令，扣押戊 ○○對百富生鮮商行之出資股份，此為兩造不爭執之事實。 前揭扣押實施至今已逾兩個月，被告戊○○未對於債權人即 原告清償或提供相當之擔保，此經調閱系爭執行事件查明屬 實，則依前揭規定，自扣押時起，被告戊○○對被告百富生 鮮商行已發生退夥之效力，原告仍請求判決確認被告戊○○ 對於被告百富生鮮商行有11分之2股分（出資額150萬元）存 在，依前揭說明，難認有理由。
二、被告戊○○對被告百富生鮮商行的出資額為何？（一）原告主張：被告百富生鮮商行之出資額為825萬元，被告 戊○○出資150萬元等情，業據其提出合夥契約書一份為 證（見本院卷第9頁）。依該合夥契約書之記載：其合夥 人為丙○○、戊○○、蔡格、乙○○、丁○○、鄭麗美、 蔡雪麗及陳芬雅，簽訂合夥契約書之時間為92年3月1日， 係約定合夥經營百富生鮮黃昏市場（即百富生鮮商行）， 該行資金定為825萬元，分為11股，每股75萬元，被告戊 ○○占有2股即出資額150萬元，並約定由「甲方丙○○」 及「乙方戊○○」為出名合夥人，其餘之合夥人則均為隱
名合夥人等情，此為被告所不爭執（見本院卷第43頁）。 證人蔡格於本院審理時結證稱：伊為百富生鮮商行合夥人 ，也是會計，該行合夥人有8人，一開始每股出資75萬元 ，共11股，總金額是825萬元，實際上有出資，交給戊○ ○等語（見本院卷第86頁反面至87頁反面）。證人丁○○ 亦到庭結證稱：伊為百富生鮮商行合夥人，百富生鮮商行 成立金額是825萬元，出資額是1股是75萬元，共11股，實 際上有出資，交給戊○○，戊○○有2股，是150萬元等語 （見本院卷第89頁）。證人蔡格及丁○○均證述其等與被 告等人一開始成立百富生鮮商行時，被告百富生鮮商行之 出資額為825萬元，其中被告戊○○出資150萬元，足見原 告此部分主張為真實。
（二）查百富生鮮商行雖由被告戊○○等合夥人於92年3月1日簽 訂合夥契約書，並出資成立，惟於92年9月間始檢具被告 戊○○、丙○○為合夥人之合夥契約書，陳金隆、陳秋雄 、陳秋竹所出具之房屋使用同意書（同意其等就台中縣清 水鎮○○○路137號房屋供百富生鮮商行營業使用），向 台中縣政府申請營利事業登記，經台中縣政府於92年9月 29日核准設立登記，其合夥事業負責人為被告戊○○，另 一合夥人為丙○○，資本額為22萬元，由被告戊○○及丙 ○○各出資2分之1，營業所在地為台中縣清水鎮○○○路 137號；嗣百富生鮮商行於96年6月27日向台中縣政府申請 負責人及合夥人變更登記，其負責人由被告戊○○變更為 丙○○，合夥人由被告戊○○、丙○○變更為丙○○、戊 ○○、蔡格、乙○○、丁○○、鄭麗美、蔡雪麗及陳芬雅 ，約定資本額為22萬元，被告戊○○出資4萬元等情，此 有台中縣政府所檢送之百富生鮮商行營利事業登記抄本、 營利事業登記作業審查表、營利事業統一發證設立、變更 登記申請書、合夥契約書、全體合夥人同意書、承諾書、 讓渡書、營利事業登記證、土地使用分區證明及房屋使用 同意書等資料附卷可稽（見本院卷第16至42頁）。被告百 富生鮮商行抗辯：百富生鮮商行之合夥人於92年3月1日簽 訂合夥契約書後，全體合夥人於96年6月10日重新訂立合 夥契約書，決議全體合夥人更改為出名合夥人，不再約定 有隱名合夥，並僅推派「甲方丙○○」為合夥事業負責人 ，合夥資金共為22萬元，且直接訂明每個股東之出資金額 ，不再約定有股份，其中被告戊○○之出資金額為4萬元 ，並據此向主管機關辦理合夥之營利事業登記等情，應可 採信。
（三）按合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之，民法第670
條第1項定有明文。依此規定，合夥契約似可因全體合夥 人之合意而使其消滅。惟此情形，應係解釋為係同法第69 2條第2款所規定之合夥人全體同意解散之情形，尚須經清 算程序，合夥關係始歸消滅（最高法院86年度台上字第55 3號判決參照)。本件被告百富生鮮商行雖抗辯：百富生鮮 商行之合夥人於92年3月1日簽訂合夥契約書後，全體合夥 人於96年6月18日重新訂立合夥契約書，其合夥契約已變 更，92年3月1日之合夥契約書業經全體合夥人予以廢止或 終止，並經結算，目前有效之合夥契約應以96年6月18日 訂立之合夥契約為準，故戊○○之出資額僅有4萬元云云 。惟被告百富生鮮商行之合夥人於92年3月1日簽訂合夥契 約書後，合夥人實際上有依該合夥契約經營合夥事業，亦 即向陳金隆等人租地搭建台中縣清水鎮○○○路137號房 屋經營黃昏市場，此為兩造不爭執之事實（見本院卷第61 頁反面）。原告主張被告百富生鮮商行現仍營業中，此為 被告百富生鮮商行所不爭執，顯見被告百富生鮮商行之全 體合夥人雖嗣後再簽訂96年6月10日之合夥契約書及96年6 月18日之全體合夥人同意書（見本院卷第79、80頁），然 並無終止消滅或解散百富生鮮商行合夥之意，要無可疑。 被告百富生鮮商行亦無法提出92年3月1日成立之合夥嗣後 有因消滅而行清算之資料，故被告百富生鮮商行之全體合 夥人雖於96年6月10日、18日另訂前揭新約，但原先之出 資825萬元用以租地整地搭建台中縣清水鎮○○○路137號 房屋供百富生鮮商行營業使用，與地主陳金隆等人之權利 義務關係並未了結，是全體合夥人嗣後就合夥契約條款及 出資額之變更，僅係合夥權利義務之變更及或合夥資產之 處分（此部分詳如後述），被告百富生鮮商行抗辯：92年 3月1日之合夥契約書業經全體合夥人予廢止或終止，且經 清算，另成立新的合夥契約云云，並非可採。
（四）按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同 共有，民法第668條定有明文，故被告戊○○等人於92年3 月1日簽訂合夥契約書成立百富生鮮商行，共同出資之825 萬元，已成百富生鮮商行之財產，為全體合夥人公同共有 。而公同共有物之處分及其他之權利行使，依民法第828 條之規定，經公同共有人全體之同意即得決之。查證人蔡 格於本院審理時結證稱：825萬元實際上有出資，是交給 戊○○，他們有租場地需要建築，825萬元就用在那上面 全部花完等語（見本院卷第87頁反面、88頁正面）；證人 丁○○亦結證稱：原來的825萬元當時說是全部用在建築 ，包括整地及蓋建物等語（見本院卷第90頁）。上開證人
均證述百富生鮮商行合夥人一開始之出資825萬元花費在 場地之建築等，足見前揭825萬元金錢出資已轉換成百富 生鮮商行之建物等。又被告百富生鮮商行抗辯：經營百富 生鮮商行之建物於興建之始，即係以土地出租人，亦即土 地所有權人陳秋雄、陳秋竹、陳金隆三人共同為起造人而 申請新建地上建物，嗣後再以戊○○名義申請登記為合夥 負責人之設立登記時、以及另以丙○○名義申請登記為合 夥負責人之變更登記時，均是由土地出租人陳秋雄、陳秋 竹、陳金隆三人出具房屋使用同意書予合夥事業，以利合 夥事業持向主管機關辦理相關登記，故系該建物應屬土地 出租人所有，而非合夥財產等情，業據其提出使用執照、 使用執照申請人名冊及房屋使用同意書為證（見本院卷 106 至111頁），堪信屬實。因此，前揭合夥人之出資825 萬元已因全體合夥人同意用以興建經營合夥事業之建物， 並同意將建物所有權歸屬於陳金隆等地主而不復存在，被 告百富生鮮商行對該建物僅有使用收益之權利（此亦屬合 夥財產）。原告以被告百富生鮮商行之全體合夥人出資82 5 萬元仍存在，被告戊○○對於被告百富生鮮商行有150 萬元之出資額亦仍存在為由，請求確認被告戊○○對於被 告百富生鮮商行有11分之2股分（出資額150萬元）存在， 自無理由。
三、按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況 為準，民法第689條第1項定有明文。合夥人退夥時其出資之 返還，就民法第689條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產 狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求（最 高法院51年台上字第1452號判例參照）。查本件被告戊○○ 退夥時，全體合夥人於92年3月1日之出資825萬元之合夥財 產已不存在，已如前述，且被告戊○○退夥時，就被告百富 生鮮商行之資產（包括對建物之使用收益權）、債務尚未經 結算，原告未請求結算以確認被告戊○○對被告百富生鮮商 行所得行使之出資返還請求權及利益分配請求權，而以被告 百富生鮮商行全體合夥人之該825萬元出資仍存在為前提， 仍請求判決確認被告戊○○對於被告百富生鮮商行有11分之 2股分（出資額150萬元）存在，難認有理由。四、綜上所述，原告請求確認被告戊○○對於被告百富生鮮商行 有11分之2股分（出資額150萬元）存在，於法無據，應予駁 回。
五、本件事證已臻明確，被告百富生鮮商行抗辯被告戊○○積欠 其債務，經就被告戊○○就被告百富生鮮商行之出資主張抵 銷及被告戊○○之股份有無移轉，有無理由，以及兩造其餘
攻擊防禦方法，經核與判決結果已不生影響，爰不逐一論述 。
伍、一造辯論、訴訟費用負擔：民事訴訟法第385條第1項前段、 第78條。
中 華 民 國 97 年 8 月 29 日 民事第三庭 法 官 黃渙文
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 8 月 29 日 書記官